臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第2707號
上 訴 人
即 被 告 黃正耀
上列上訴人即被告因誣告案件，不服臺灣桃園地方法院101年度
訴字第505號，中華民國105年7月26日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第11227號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
黃正耀意圖他人受刑事處分，向該管公務員誣告，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月。
事 實
一、黃正耀明知其與母親黃呂奈妹、兄長黃本耀，於民國75年8 月13日與建商陳隆昌(已歿)訂立合建契約書，約定其等3人 共有坐落桃園縣楊梅鎮（已改制為桃園市楊梅區，下以沿用 舊制）大平山下段97-15地號土地合建房屋，房屋興建完成 後，黃正耀、黃呂奈妹、黃本耀(即甲方)可分配8戶房屋， 合建契約書第13條並約定「甲方所分取之房屋8戶，除甲方 保留戶外，全部授權給乙方(即陳隆昌)與廣告銷售房屋公司 簽訂銷售契約(銷售條件應與乙方相同)」，而將上開8戶房 屋委託陳隆昌與廣告公司訂約銷售。而黃呂奈妹、黃本耀將 上開合建相關事宜，均交由黃正耀處理並不過問。至湯春進 (已歿)係負責辦理上開合建契約土地過戶事宜之代書，與陳 隆昌間為合夥關係。嗣陳隆昌、湯春進依上開合建契約書第 13條之約定將門牌號碼「桃園縣○○鎮○○路000巷0弄00號 房地（地號97-335，建號1193）」移轉登記在黃正耀、黃呂 奈妹、黃本耀所指定之黃瑞春名下，並將其餘7戶房地代為 銷售完畢後，湯春進與黃正耀、黃呂奈妹相約會算，雙方合 意每戶以新臺幣(下同)140萬元計算，加上津貼55萬元，扣 除已付款、土地增值稅、名義變更之費用，應交付黃正耀、 黃呂奈妹、黃本耀等地主之銷售價金共計1175萬元（起訴書 誤繕為1075萬元），除當場交付現金10萬元與黃呂奈妹，黃 呂奈妹再交付與介紹人呂源金外，湯春進尚於77年8月3日以 其所有臺灣中小企業銀行楊梅分行之帳戶將尾款357萬1376 元轉至黃正耀所有臺灣中小企業銀行楊梅分行帳戶內，加上 會算前陳隆昌陸續給付與黃正耀之款項，陳隆昌、湯春進應 依約履行之義務已履行完畢。詎黃正耀明知上情，竟基於意 圖使陳隆昌、湯春進受刑事處分之故意，於87年3月12日以 其本人與不知情之黃呂奈妹、黃本耀之名義，具狀誣稱「陳 隆昌就房屋僅建2層樓及屋頂突出物並自行變更、縮小原訂
每戶房屋建築面積，由24戶變更為32戶，造成黃正耀、黃呂 奈妹、黃本耀3人應分配房屋面積嚴重縮小，而分配予黃正 耀、黃呂奈妹、黃本耀所有之8戶房屋，僅移轉門牌號碼「 桃園縣○○鎮○○路000巷0弄00號」房地（地號97-335，建 號1193）所有權登記予其等3人指定之黃瑞春名下，而其餘7 戶房地則遭陳隆昌、湯春進擅自以自己名義出售他人，並侵 吞銷售款項，致黃正耀、黃呂奈妹、黃本耀3人因上述陳隆 昌、湯春進之不法行為受有嚴重財產上損害，而黃子芸為陳 隆昌之妻，湯莊定妹為湯春進之妻，湯發珍、湯凱程及湯美 芳則為湯春進之子女，故黃子芸、湯莊定妹、湯發珍、湯凱 程及湯美芳就上揭犯行均與陳隆昌、湯春進間有犯意聯絡」 等虛偽事項，向臺灣桃園地方法院對陳隆昌、湯春進、黃子 芸、湯莊定妹、湯發珍、湯凱程及湯美芳等人提出侵占罪之 自訴，嗣經臺灣桃園地方法院於93年5月28日以87年度自字 第53號刑事判決諭知陳隆昌、湯春進、黃子芸、湯莊定妹、 湯發珍、湯凱程及湯美芳等人就上開被訴共同侵占罪之部分 均無罪，經黃正耀、黃呂奈妹、黃本耀提起上訴，由本院93 年度上訴字第2568號判決、最高法院94年度台上字第5543 號駁回上訴確定。
二、案經自訴人陳隆昌、湯春進提起自訴，經臺灣桃園地方法院 及本院為有罪判決，被告上訴後由最高法院撤銷發回，自訴 人於本院更審時未選任律師為自訴代理人，經本院命補正逾 期仍未補正，經本院撤銷原判決、改判被告自訴不受理，再 經湯春進、黃子芸(陳隆昌之配偶)告訴臺灣桃園地方法院檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳 聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞 證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為 適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第 159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟 法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當 事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證 據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可 承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立 場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事 人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採 徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已， 可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院
104年度第3次刑事庭會議決議)。又法院於何種情況，得認 為適當，應審酌該傳聞證據作成時之情況，如該傳聞證據之 證明力明顯過低或係違法取得，即得認為欠缺適當性；惟是 否適當之判斷，係以當事人同意或視為同意為前提，即當事 人已無爭議，故法院除於審理過程中察覺該傳聞證據之作成 欠缺適當性外，毋庸特別調查，而僅就書面記載之方式及其 外觀審查，認為適當即可(最高法院97年度台上字第563號判 決參照)。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判 外之陳述，業經原審及本院於審理中依法定程序調查，檢察 官、被告於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上 開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低 之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第 159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。二、本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並 無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告 於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且 迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證 據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑 事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均 有證據能力。至於被告於本院準備程序主張①75年9月12日 合建分配取得房地之切結書；②77年8月3日黃正耀收取價金 之收據等文書遭偽造，而爭執證據能力云云，然觀諸上揭證 據，其待證事實乃被告於審判外有無親自簽署該等文書，及 被告審判外是否為與被訴誣告罪為相左之意思表示，是上揭 證據於性質上非屬被告以外之人於審判外之書面陳述，核無 傳聞法則之適用，被告爭執該等文書遭偽造云云，屬對該書 證證明力之陳述，準此，被告主張上開文書無證據能力云云 ，尚有誤會。
貳、實體部分
一、訊據被告黃正耀否認有何誣告犯行，辯稱：陳隆昌、湯春進 與伊、黃呂奈妹、黃本耀等人簽訂合建契約後，約定地主可 分配取得8戶房地，但陳隆昌、湯春進2人僅將其中1戶登記 在其等指定之黃瑞春名下，其餘7戶房地均未交付，反遭陳 隆昌、湯春進以自己名義擅自出售他人，其後，陳隆昌、湯 春進又未將房屋買賣價金交給其等地主3人，而予侵吞，伊 才會自訴陳隆昌、湯春進2人涉犯共同侵占罪，伊並非誣告 云云。
二、經查：
㈠、被告黃正耀與黃本耀、黃呂奈妹及牟宣力等人，於87年3月 12日具狀向臺灣桃園地方法院對陳隆昌、湯春進等人涉犯共
同侵占等罪。自訴意旨略以：坐落桃園縣○○鎮○○○○段 00 000地號土地，為黃正耀與黃呂奈妹、黃本耀共有之物， 陳隆昌於75年8月13日與黃正耀、黃呂奈妹及黃本耀，就上 開土地簽訂合建契約後，由代書湯春進擬定合建契約書1份 ，並經陳隆昌與黃正耀、黃呂奈妹、黃本耀雙方當事人簽名 ，契約明定合建之房屋建築完成後，須由黃正耀、黃呂奈妹 、黃本耀分配取得其中8戶房地，詎陳隆昌、湯春進就房屋 僅建2層樓及屋頂突出物，並自行變更、縮小原訂每戶房屋 建築面積，由24戶變更為32戶，造成黃正耀、黃呂奈妹、黃 本耀等地主3人原應分配之房屋面積縮水，又僅將門牌號碼 『桃園縣○○鎮○○路000巷0弄00號房地(地號97-335，建 號1193)』移轉登記在黃正耀和黃呂奈妹、黃本耀等指定之 黃瑞春名下，其餘7戶房屋則未交付，陳隆昌、湯春進等反 以自己名義將該7戶房地出售他人，且未將銷售款項交付地 主而予侵吞，故陳隆昌、湯春進就此部分涉犯共同侵占罪嫌 云云，經臺灣桃園地方法院於93年5月28日以87年度自字第 53號判決陳隆昌、湯春進被訴共同侵占房屋銷售款部分無罪 ，黃正耀、黃呂奈妹、黃本耀(自訴人)不服提起上訴，經本 院93年度上訴字第2568號駁回上訴，再經最高法院94年度台 上字第5543號駁回上訴確定（下稱「前案」），此有臺灣桃 園地方法院87年度自字第53號刑事判決書、本院93年度上訴 字第2568號刑事判決書、及最高法院94年度台上字第5543號 刑事判決書影本各1份在卷可稽。準此，被告黃正耀確有以 自己及黃呂奈妹、黃本耀之名義，向臺灣桃園地方法院自訴 告訴人湯春進、第三人陳隆昌將上開應分給地主之房地銷售 後，共同侵占銷售價金乙節，堪以認定。
㈡、被告黃正耀與母親黃呂奈妹及兄長黃本耀，與陳隆昌於75年 8月13日簽訂合建契約，由湯春進擬合建契約書，約定黃正 耀、黃呂奈妹、黃本耀提供其等共有坐落桃園縣○○鎮○○ ○○段0○○○段000000地號土地全部，面積0.3133公頃， 由陳隆昌負責出資、施工，興建本國式加強磚造3層樓房(貳 層半，第3層建2分之1)高級款式花園、車庫別墅，依設計圖 共建24戶，房屋興建完成後，黃正耀、黃呂奈妹、黃本耀共 可分配取得其中8戶房地(分別為編號2、3、7、10、13、14 、20、21)，餘由陳隆昌分得乙節，已分據黃正耀、陳隆昌 於「前案」歷次審理中陳述明確，並有合建契約書影本1份 在卷可稽（見原審95年自字第10號卷第7至21頁）；又建方 實係陳隆昌、湯春進2人合夥，工程部分由陳隆昌負責，文 書及財務部分由湯春進負責乙節，分據陳隆昌、湯春進於「 前案」審理中分別陳述明確。基此，黃正耀、黃呂奈妹、黃
本耀與陳隆昌、湯春進2人間，確存有上開合建契約無訛。㈢、被告黃正耀與黃本耀、黃呂奈妹於67年8月13日因繼承而共 有同段97-15地號土地(面積0.3133頃)，於68年5月12日完成 繼承登記。上開土地於75年10月15日分割登記為97-15、97- 322至97-351共31筆土地；其中97-339地號土地(面積0.0067 公頃）於76年7月25日分割為97-339地號(面積0.0058公頃) 、97-359地號(面積0.0009公頃)；97-359地號土地並於76年 10月9日以買賣原因將所有權登記至李汝廣名下。分割後之 同段97-15地號 (面積82平方公尺)於76年10月1日由湯凱程 (湯發煜)為代理人，以買賣原因，向楊梅地政事務所辦理由 被告黃正耀與黃本耀、黃呂奈妹名下移轉所有權至湯莊定妹 名下，於76年10月9日完成登記，又於77年8月10日分割登記 為97-15、97-365、97-366地號(3筆)土地，登記為湯莊定妹 所有，而97-337地號土地，面積0.0454公頃，於78年3月18 日分割為97-337地號(面積0.0439公頃)、97-368地號(面積 0.0013公頃)，登記為被告黃正耀與黃本耀、黃呂奈妹3人共 有之情，有楊梅鎮大平山下段97-15地號(見原審87年自字第 53號卷一第149至157頁)、97-337地號土地之登記謄本各1份 、楊梅鎮大平山下段97-15、97-350、97-351地號土地所有 權登記申請書影本、土地登記謄本各1份(見原審87年自字第 53號卷一第158至163、175至179、147、148頁)、97-359地 號土地登記謄本(見原審87年自字第53號卷三第465頁)在卷 可稽。嗣陳隆昌再為下列建造執照之申請：
①建築基地坐落在楊梅鎮大平山下段97-17、97-19地號土地， 起造人：陳隆昌(A1、A7、A8、A9、A11)、黃怡菁(A2、A6、 A12)、劉復耀(A3)、黃正耀(A4、A5、A10)、黃瑞春(A13)之 ()2197號建造執照案，設計人為鍾國楨建築師事務所，並 於75年10月22日由鍾國楨建築師事務所向桃園縣政府建設局 提出申請，申請案內所附之土地使用同意書：(Ⅰ)彭阿榮名 義出具之同段97-19地號土地之土地使用同意書，土地面積 及同意使用面積均323平方公尺，未書立日期。(Ⅱ)黃呂奈 妹、黃正耀、黃本耀3人名義出具之同段97-15地號土地使用 同意書，土地面積及同意使用面積均3133平方公尺，書立日 期75年10月12日。(Ⅲ)牟宣力名義出具之同段97-236地號之 土地使用同意書，土地面積及同意使用面積均168平方公尺 ，書立日期75年10月。
②建築基地坐落在同段97-330至97-354地號16筆土地，起造人 湯發煜(B1、B13)、陳隆昌(B2、B6、B10)、黃呂奈妹(B3、B 9）、張麟淼(B4)、陳鳳英(B5)、陳馮金妹(B7)、黃瑞春(B8 )、黃怡菁(B11)、張月梅(B12)之()1278號建造執照案，
設計人為鍾國楨建築師事務所，並於76年5月2日由鍾國楨建 築師事務所向桃園縣政府建設局提出申請，申請案內所附之 土地使用同意書：(Ⅰ)黃呂奈妹、黃本耀、黃正耀名義出具 之同段97-322地號之土地使用同意書，土地面積及同意使用 面積均154平方公尺，書立日期77年12月15日。(Ⅱ)黃呂奈 妹、黃本耀、黃正耀名義出具之同段97-351、97-329、97-3 30地號土地使用同意書，土地面積及同意使用面積均分別10 4平方公尺、99平方公尺、82平方公尺，書立日期76年4月28 日。(Ⅲ)黃呂奈妹、黃本耀、黃正耀名義出具之同段97-331 、97-332、97-333地號之土地使用同意書，土地面積及同意 使用面積均91平方公尺，書立日期76年4月28日。(Ⅳ)黃呂 奈妹、黃本耀、黃正耀名義出具之同段97-334、97-335、97 -336地號土地使用同意書，土地面積及同意使用面積均分別 為91平方公尺、91平方公尺、97平方公尺，書立日期76年4 月28日。(Ⅴ)黃呂奈妹、黃本耀、黃正耀名義出具之同段97 -337、97-338、97-339地號之土地使用同意書，土地面積及 同意使用面積均分別為452平方公尺、57平方公尺、67平方 公尺，書立日期76年4月28日。(Ⅵ)黃呂奈妹、黃本耀、黃 正耀名義出具之同段97-340、97-341、97-342地號之土地使 用同意書，土地面積及同意使用面積均分別為93平方公尺、 89平方公尺、89平方公尺，書立日期76年4月28日。(Ⅶ)黃 呂奈妹、黃本耀、黃正耀名義出具之同段97-343、97-345地 號之土地使用同意書，土地面積及同意使用面積均分別為89 平方公尺、118平方公尺，書立日期76年4月28日。(Ⅷ)黃呂 奈妹、黃本耀、黃正耀名義出具之同段97 -344地號之土地 使用同意書，土地面積及同意使用面積均98平方公尺，書立 日期76年4月30日。
③建築基地坐落在同段97-15、97-19、97-361、97-362、97-3 63、97-364、97-365、97-366地號8筆土地，起造人陳隆昌( A1、A2)、黃本耀(A3)、湯發珍(B1)之261號建造執照案， 設計人為輝池建築師事務所，並於78年2月3日由輝池建築師 事務所向桃園縣政府建設局提出申請，申請案內所附之土地 使用同意書：(Ⅰ)湯莊定妹、陳隆昌名義出具之同段97-15 、97-361、97-362地號土地使用同意書，土地面積及同意使 用面積均分別為17平方公尺、80平方公尺、80平方公尺，書 立日期77年9月1日。(Ⅱ)陳隆昌名義出具之同段97-19地號 土地使用同意書，土地面積及同意使用面積均80平方公尺， 書立日期77年9月1日。(Ⅲ)陳隆昌名義出具之同段97-363地 號土地使用同意書，土地面積及同意使用面積均66平方公尺 ，書立日期77年9月1日。(Ⅳ)陳隆昌名義出具之同段97-364
地號之土地使用同意書，土地面積及同意使用面積均1平方 公尺，書立日期77年9月1日。(Ⅴ)湯莊定妹名義出具之同段 97-365、97-366地號之土地使用同意書，土地面積及同意使 用面積均分別為57平方公尺、8平方公尺，書立日期77年9月 1日。(Ⅵ)陳隆昌名義出具之同段97-352地號土地使用同意 書，土地面積及同意使用面積均16平方公尺，書立日期77年 12月15日。(Ⅶ)牟宣力名義出具之同段97-354、97-236地號 土地使用同意書，土地面積及同意使用面積均分別為24平方 公尺、4平方公尺，書立日期76年4月28日。 ④建築基地坐落在同段97-337、97-350、97-351、97-354、97 -367、97-368地號6筆土地，起造人湯發珍(A1)、陳隆昌(A2 )之663號建造執照申請案，設計人為輝池建築師事務所， 並於78年4月13日由輝池建築師事務所向桃園縣政府建設局 提出申請，申請案內所附之土地使用同意書：(Ⅰ)黃呂奈妹 、黃本耀、黃正耀名義出具之同段97-368地號土地使用同意 書，土地面積及同意使用面積均13平方公尺，書立日期78年 4月12日。(Ⅱ)牟宣力名義出具之同段97-353、97-367地號 土地使用同意書，土地面積及同意使用面積均分別為64平方 公尺、76平方公尺，書立日期78年3月28日。(Ⅲ)黃呂奈妹 、黃本耀、黃正耀名義出具之同段97-337地號土地使用同意 書，無書立日期。(Ⅳ)陳隆昌名義出具之同段97-350、97-3 51、97-354地號土地使用同意書，土地面積及同意使用面積 均分別為76平方公尺、104平方公尺、24平方公尺，書立日 期78年4月10日各情，有()2197號建造執照案之蓋有執照 號碼案號(2197)戳章之桃園縣政府建設局簡便行文表、蓋有 收文日期戳章之建造執照審查表執照申請書、起造人名冊1 份、土地使用同意書3份(皆影本)、()1278號建造執照案 之蓋有執照號碼案號(1278)戳章之桃園縣政府建設局簡便行 文表、蓋有收文日期戳章之建造執照審查表執照申請書、起 造人名冊1份、土地使用同意書8份(皆影本)、261號建造 執照申請案之蓋有執照號碼案號(261)戳章之桃園縣政府建 設局簡便行文表、蓋有收文日期戳章之建造執照審查表執照 申請書、起造人名冊1份、土地使用同意書7份(皆影本)、 663建造執照申請案之蓋有執照號碼案號(663)戳章之桃園縣 政府建設局簡便行文表、蓋有收文日期戳章之建造執照審查 表執照申請書、起造人名冊1份、土地使用同意書4份(皆影 本)附於原審法院87年度自字第53號卷可稽。㈣、()2197號建造執照案及()1278號建造執照案，先後於76 年10月9日、77年4月15日建築完成後，依約應分取與黃正耀 、黃呂奈妹、黃本耀編號2(門牌號碼楊梅鎮秀才路175巷8弄
1號)、編號3(門牌號碼同弄2號)、編號7(門牌號碼同弄8號) 、編號10(門牌號碼同弄11號)、編號13(門牌號碼同弄18號) 、編號14(門牌號碼同弄17號)、編號20(門牌號碼同弄20號) 、編號21(門牌號碼同弄23號)之房地，陳隆昌、湯春進除將 編號13(門牌號碼同弄18號)房地之所有權移轉登記至黃正耀 與黃呂奈妹、黃本耀指定之黃瑞春名下外，其餘7戶房地(下 稱系爭7戶房地)均由陳隆昌、湯春進出售，至於其出售情形 分別為：①門牌號碼同弄1號以145萬元出售與曾福鑑、②同 弄2號以149萬元出售與張麟淼、③同弄8號以180萬元出售與 彭古秀香、④同弄11號以151萬元出售與彭塘縣○○○弄00 號以170萬元出售與徐美娟、⑥同弄22號以145萬元出售與蔡 宛真、⑦同弄23號以146萬元出售與劉幗英等情，業據證人 楊金玉(曾福鑑之妻)、張麟淼、彭古秀香、彭塘縣、蔡宛真 、劉幗英於「前案」審理時證述明確，復有證人張麟淼之不 動產買賣契約書、證人蔡宛真、劉幗英之不動產買賣契約書 ，及房屋建號1158、1159、1164、1167、1193號之建物登記 簿謄本各1份在卷可稽(見原審87年自字第53號卷一第23至28 頁、187至213頁，卷二第49至59頁)，是前開事實，亦堪認 定。然陳隆昌、湯春進是否被授權得將本應分與黃正耀、黃 呂奈妹、黃本耀之系爭7戶房地出售與他人？據湯春進於偵 訊時具結證稱：有預售，房子是邊蓋邊賣的，完工的時間我 現在忘了，地主有委託我們幫他們賣房子，這合建契約上有 寫，而且我們跟地主也有口頭講好讓他們的房子先賣，這是 地主要求的，地主保留戶有1戶，是登記到黃呂奈妹的女兒 黃瑞春名下，是地主要求的，地主主要是黃呂奈妹、黃正耀 出面跟我們接洽，黃本耀因為精神狀況不好，比較沒有出面 談，但都有在場，還有呂源金夫妻也有在場，扣除登記黃瑞 春名下的保留戶後，地主分到的7戶，是在房子完工前都賣 掉，哪1戶登記給黃瑞春是在簽合建契約的時候都講好的等 語(見偵字第11227卷第11至12頁)，參合建契約書第13條約 定「甲方（指黃呂奈妹、黃本耀、黃正耀）所分取之房屋八 戶，除甲方保留戶外，全部授權給乙方與廣告銷售房屋公司 簽訂銷售契約(銷售條件應與乙方相同)」（見原審87年自字 第53號卷一第13頁），而黃正耀於「前案」審理時，法官訊 以「有無委託建商賣」，被告稱「他稱全部都給他賣，我稱 97-349該戶我要留起來，其餘同意讓他們賣，另97-335我要 留起來，我告訴陳隆昌，無書面」(見原審87年自字第53號 卷一第111頁），足見黃正耀確有委託陳隆昌、湯春進出售 其與黃呂奈妹、黃本耀所分得之房地，甚為明灼。湯春進前 開證稱出售系爭7戶房地係得黃正耀、黃呂奈妹及黃本耀之
同意等語，並非無稽，是黃正耀於「前案」自訴系爭7戶房 地遭陳隆昌、湯春進擅自以自己名義出售他人云云，顯然不 實。至於地主黃正耀等人欲保留之房地，黃正耀於前案審理 時雖供稱有跟陳隆昌表示要保留97-349(編號7)與97-335(編 號13)云云，然黃正耀亦自承並無證據以實其說，自難認為 其要保留的房地，除已過戶至黃瑞春之編號13房地外，尚有 業已出售編號7之房地(餘詳後述)。
㈤、陳隆昌、湯春進受黃正耀、與黃呂奈妹、黃本耀等地主之委 託出售地主所分取之房地，於簽訂合建契約時並未約定出售 價格，是會算時，雙方以實際售價之總價，扣除廣告費、仲 介費、買主要求增建、裝潢之費用等後，約定每戶140萬元 計算，是8戶總價為1120萬元(計算式：140萬元8＝1120萬 元)，再因該合建結果有賺錢，陳隆昌、湯春進同意再給付 55萬元與黃正耀、與黃呂奈妹、黃本耀，是陳隆昌、湯春進 應給付黃正耀、與黃呂奈妹、黃本耀之金額共1175萬元（計 算式：1120萬元＋55萬元＝1175萬元），然因在會算前陳隆 昌、湯春進業已給付黃正耀與黃呂奈妹、黃本耀546萬7233 元，且地主應負擔之增值稅20萬6391元，名義變更費5000元 ，及保留編號13之房地，又要求陳隆昌、湯春進改建房屋費 用100萬元等費用均須扣除，是總計陳隆昌、湯春進經會算 後，應再給付黃正耀、與黃呂奈妹、黃本耀367萬1376元(計 算式：1175萬元－546萬7233元－20萬6391元－5000元－140 萬元－100萬元＝367萬1376元)，其中10萬元，陳隆昌、湯 春進於會算後，當場以現金代黃正耀、與黃呂奈妹、黃本耀 給付與介紹人呂源金，餘款357萬1376元，湯春進則於77年8 月3日自其所有臺灣中小企業銀行(下稱臺灣企銀)楊梅分行 、帳號00000000000號之帳戶內，轉帳357萬1376元至黃正耀 所有之臺灣企銀楊梅分行、帳號00000000000號帳戶內，而 黃正耀於同年月6日旋即從己上開帳戶內領出上開357萬1376 元等情，業據陳隆昌於「前案」審理中陳述明確(見原審87 年自字第53號卷一第111頁）；且湯春進於「前案」審理中 亦稱：其等是出售7間房屋，當初有與地主黃正耀、黃本耀 、黃呂奈妹口頭約定，每戶出售後價格以140萬元計算，廣 告費及介紹費由建方負擔，扣除土地增值稅及其借的錢後， 有陸續交付給黃正耀，以匯款或現金方式支付，他每次都有 寫收據，其於77年8月3日把尾款357萬1376元轉帳存入黃正 耀帳戶內後，有與黃正耀會算，會算時黃正耀也沒有意見， 之後黃正耀將以前的收據撕毀，並在77年8月3日簽發之收據 上簽名等語（見原審87年自字第53號卷一第240頁反面、220 、327至328頁)；湯春進於偵訊時亦證稱：地主分到的7戶委
託我們賣，合建契約就有註明，當時都沒有講，要賣多少錢 ，因在簽合建契約的時候還不知道，我們房子蓋好之後，我 們的房子還沒有完全賣掉，但是地主的早就賣掉，在這個時 候我們就先跟他們會算，會算時有陳隆昌、我、黃呂奈妹、 黃本耀、黃正耀、呂源金及呂莊金妹夫妻在場，當時房子1 間賣多少錢，地主應該付的費用有多少，我們應該給地主多 少錢都有寫下來，有1張會算單，會算單沒有簽名，但是交 尾款的時候，是我跟黃正耀一起到台灣中小企銀楊梅分行， 我用我的存摺提款單轉到黃正耀的戶頭，黃正耀的存款單我 記得是黃正耀自己寫的。建商應該交給地主的錢應該是多少 ，詳細的數字我現在記不得，但是尾款是300多萬元，我記 得還有個位數的零頭，我都有付給黃正耀，地點在黃正耀的 家，付尾款之前有陸陸續續付房屋銷售款給地主，地主黃呂 奈妹、黃正耀會跟我們要錢，我們就會陸陸續續給他們，用 支票或現金，都會有收據，在會算的時候，我們把收據還給 地主，地主就撕掉了，之所以會把收據還給地主，因為規矩 就是這樣，會算單是總收據，有總收據就會把收據撕掉，在 會算的時候，我們還有當場交給地主黃呂奈妹現金10萬元， 黃呂奈妹再把10萬元付給呂源金當做介紹費，我跟陳隆昌是 當場交20萬元給呂源金當做介紹費等語在卷可佐（見偵字第 00000卷第12至13頁），並提出其上簽有「黃正耀」署名之 收據1紙(見原審87年自字第53號卷一第214頁）、結算單1紙 (附於原審87年自字第53號卷一證物袋內)為證。被告黃正耀 雖辯稱：沒有同意建商以140萬元出售，且未收取建商所交 付出售房屋之價款，至於湯春進所交付之300萬元，不知原 因為何云云。然查：
⑴陳隆昌、湯春進出售系爭7戶房地之價格，在145萬元至180 萬元之間，如前所述，而陳隆昌出售其所分得之房地，價格 分別為：同弄3號是以148萬元售與陳鳳英、同弄5號是以150 幾萬元出售與陳馮金妹、同弄9號是以149萬元出售與吳玉才 、同弄11號以148萬元出售與邱乾琳、同弄16號以248萬元出 售與許崇燿、同弄15號是以165萬元出售與楊明光、同弄14 號以205萬元出售與陳萬鼎、同弄24號以140幾萬元出售與第 三人、同弄9號以150萬元出售與陳進達、同弄26號以190幾 萬元出售與黃建中等各情，已據證人吳玉才、陳鳳英、劉洪 昌、邱乾琳、吳鳳妹、陳進達、黃建中、陳馮金妹、許崇燿 、楊明光、陳萬鼎於「前案」審理時證述在卷，並有買受人 張麟淼之不動產買賣契約書 (見原審87年自字第53號卷一第 23至28頁）、買受人蔡宛真、劉幗英之不動產買賣契約書( 見原審87年自字第53號卷二第49至59頁)、買受人邱乾琳、
陳鳳英、吳玉才、彭古秀香、劉洪昌之不動產買賣契約書( 見原審87年自字第53號卷三第495至504、507、508頁)影本 各1份在卷可稽，由上可知，陳隆昌、湯春進出售系爭7戶房 地價格，並未低於陳隆昌、湯春進依合建契約應分得房屋之 出售價格，鑑於各戶房屋面積不盡相同，由96.64平方公尺 至124.10平方公尺〈有(00)0000號、(00)0000號建造執照申 請案卷內之設計圖在卷可稽〉，坐落地點亦不同，售出時間 分別在76年11月間、77年4月及77年底，售價有145萬元、14 6萬元、148萬元、149萬元、150萬元、150幾萬元、165萬元 、180萬元、190幾萬元、205萬元、248萬元之不同，僅同弄 16號證人許崇燿以248萬元購得，惟上開房屋面積115.36平 方公尺，購買時間在77年底，上開各價格並無特別低或悖於 常情之情形。至於同弄28號房屋，證人黃正耀(與被告黃正 耀同名，但不同人)以450萬元購買，同弄30號房屋，證人彭 張西以620萬元購買，固據證人黃正耀、彭張西於「前案」 調查證述在卷，且有買受人彭張西、黃正耀之不動產買賣契 約書(見原審87年自字第53號卷二第89至91、137至140頁)影 本各1份在卷可稽，惟上開2棟建築物係261號建造執照申 請案所興建之房屋，係陳隆昌與黃正耀、黃呂奈妹、黃本耀 依合建契約書應分得房屋坐落處以外，陳隆昌另向彭阿榮購 買毗鄰同段97-19地號土地所興建之房屋，係本案依合建契 約書應分得房屋興建完竣後才興建，有261號建造執照案 建造執照審查表執照申請書影本在卷可稽，而證人黃正耀係 於78年7月21日購買上開建物，面積148.20平方公分，證人 彭張西係於81年1月26日購買上開建物據上開，面積138.2平 方公尺，亦有買受人彭張西、證人黃正耀之不動產買賣契約 書(見原審87年自字第53號卷二第89至91、137至140頁)影本 各1份及261號建造執照申請案卷附之設計圖在卷可稽，可 知證人彭張西、證人黃正耀購買上開房屋面積，均大於本案 依合建契約陳隆昌與黃正耀、黃呂奈妹、黃本耀應分得房屋 面積，出售時間則在78年7月間及81年3月間，市價、出售條 件已大不同於本案合建房屋出售時之交易環境，黃正耀、黃 呂奈妹、黃本耀自不得據此指陳隆昌故意以顯低價格出售系 爭7戶房地。從而，湯春進前開證稱：與地主結算每戶之價 格是以實際售價之總額扣除廣告費、仲介費、改建費用等費 用後，予以計算，當時約定每戶以140萬元計等語，尚屬有 據。
⑵至於湯春進另稱會算時，經扣除土地增值稅、地主之借款、 及先行交付與地主之價錢等後，尾款是367萬1376元等語， 依卷附會算單所載，可知湯春進所稱應扣除之金額，係指會
算前已給付黃正耀、黃呂奈妹、黃本耀之546萬7233元、地 主應負擔之增值稅20萬6391元、名義變更費5000元，編號13 房地保留未出售、及陳隆昌、湯春進改建房屋費用100萬元 等費用，參見會算單載明地主應負擔之增值稅20萬6391元， 與黃正耀標示變更(分割合併)登記申請書所整理之增值稅20 萬4076元(見原審87年自字第53號卷二第99頁)，固有不符， 但兩者僅2315元之差；至於保留編號13房地未出售，為被告 黃正耀所不爭執，依渠等約定每戶以140萬元計算，亦應自 陳隆昌、湯春進所給付之總額中扣除140萬元，亦無疑義。 另湯春進所稱會算前業已給付黃正耀、黃呂奈妹、黃本耀之 546萬7233元部分，湯春進於檢察事務官詢問時稱：都是現 金給付，每次給付金額是20萬元至100萬元不等，我有收據 ，但是後來最後1次結清時，我把之前的收據都還給被告銷 毀，大部分都是售屋後的所得現金直接給黃正耀的媽媽黃呂 奈妹，地點是工地或黃呂奈妹家，部分現金則是在臺灣中小 企銀、土地銀行、新竹中小企銀(戶名為我)、戶名為陳隆昌 的帳戶，陳隆昌本人才知道，存簿提領後再給黃呂奈妹，記 得其中1次，是120萬元支票交給黃正耀，黃正耀欠他阿姨， 還給他阿姨等語(見他字第3353卷第33頁)，復具狀表示，關 於業已給付之金額尚有保證金80萬元，及清償黃正耀積欠土 地銀行中壢分行之貸款200餘萬元，其尚有為黃正耀辦理塗 銷等語(見同上他字卷第46頁)。查湯春進於76年12月7日向 台灣企銀申請金額120萬元之銀行支票，該支票於隔日(8日) 由黃呂奈妹之妹妹李呂秀妹(已死亡)存入楊梅郵局提出交換 乙情，有臺灣中小企業銀行楊梅分行88年9月8日楊梅字第 02228號函在卷(見原審87年自字第53號卷二第9至13頁)可參 ，且證人李呂秀妹之夫李新泉於「前案」審理時證述：李呂 秀妹是自訴人黃呂奈妹的妹妹，我曾聽她說她姊姊（黃呂奈 妹）向她借錢，借很久才還她，金額有一百多萬元」等語（ 見原審87年自字第53號卷一第95頁），是湯春進所稱有交付 120萬元支票給黃正耀，黃正耀用以清償欠他阿姨的錢等情 ，應可採信。又陳隆昌依系爭合建契約4條約定，必須給付 黃正耀、黃呂奈妹、黃本耀保證金80萬元，而簽約時，陳隆 昌業已將面額80萬元之新屋鄉農會支票乙紙交與黃正耀簽收 ，黃正耀並於合建契約書後有註記簽收等情，有合建契約書 在卷可佐(見原審87年自字第53號卷卷一第144頁)，至於該 80萬元支票雖未經提示兌領，有新屋鄉農會88年1月6日桃 新農信字第24號函在卷(見原審87年自字第53號卷一第314至 322頁）可查。然就此部分事實，湯春進於「前案」委託辯 護人具狀載：湯春進印象中，曾簽發支票予自訴人（按：即
被告黃正耀）後，自訴人(黃正耀)還回該支票換取現金，只 是忘記是哪一張…應是自訴人(黃正耀)其後持該支票向被告 ( 湯春進)調現，又還回被告(湯春進)手中，故未提示」等 語，衡酌國人有簽發遠期支票之習慣，持票人如急於用錢， 常持以向他人或發票人調現，要求扣除些微利息後給付現金 ，企業界亦習以持票向銀行票貼。準此，上開保證金支票自 有可能因黃正耀持以向湯春進調現，而返還湯春進，因而未 兌現，尚難因此認陳隆昌、湯春進未依合建契約給付保證金 80萬元。至於其他給付之金額，湯春進供稱因會算時，已將 所有借據交與地主黃呂奈妹、黃正耀，而被地主撕掉，僅保 留性質為總收據之會算單等情詞，與現今社會商業交易往來 ，對帳結算時簽寫總收據，而將其他單項支付憑據撕毀未予 保留之常情無違，應可採信。
⑶有關會算單所載應扣除之金額，除上開所載360萬6391元， 存有相關證據可證，尚無爭議外，其他金額部分，因年代久 遠，且陳隆昌已歿、湯春進曾因患有帕金森症無法說話(見 原審公務電話紀錄，原審101年訴字第505號卷二第172頁， 本院審理時，湯春進已歿於104年1月29日），難再就上開相 關之人調取證據以斷真偽，惟查：
①據證人即黃呂奈妹之弟呂源金，於「前案」審理時證述：黃