臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第2695號
上 訴 人
即 被 告 鄭煜縉
汪杏珍
上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣新北地方法院104 年度訴
字第988號，中華民國105 年8月18日第一審判決（起訴案號：臺
灣新北地方法院檢察署104年度偵字第15747號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丁○○共同犯圖利媒介性交罪，累犯，處有期徒刑捌月。扣案如附表編號一、二所示之行動電話（含SIM卡各壹枚）均沒收。甲○○共同犯圖利媒介性交罪，累犯，處有期徒刑捌月。扣案如附表編號一、二所示之行動電話（含SIM卡各壹枚）均沒收。 事 實
一、丁○○、甲○○與真實姓名、年籍不詳綽號「BMW 」之成年 人所屬以「LINE」通訊軟體名稱「旺旺」為媒介性交易管道 之應召業者（下稱旺旺應召站），共同基於意圖使女子與他 人為性交行為而媒介以營利之犯意聯絡，約定由丁○○、甲 ○○與應召女子聯繫接送應召事宜，丁○○且依旺旺應召站 指示駕駛車牌號碼0000-00號（起訴書誤載為2351-EA號）自 用小客車搭載應召女子至指定地點從事性交易，再向應召女 子收取嫖客所交付性交易價金，扣除應召女子應得費用後， 所得與旺旺應召站成員朋分牟利；民國104年5月28日，「BM W」指示持用0000000000 號行動電話門號之應召女子乙○○ （原名陳怡玲，所涉違反社會秩序維護法部分，另由移送機 關依法裁處），撥打丁○○、甲○○各持用扣案如附表編號 一、二所述之0000000000號、0000000000號行動電話門號聯 繫接客，乙○○乃於同日下午先後撥打多通電話至丁○○、 甲○○所持用前揭門號聯繫後，由丁○○於同日下午5 時20 分許，駕駛前揭自用小客車，載送乙○○至址設新北市○○ 區○○街000 號「悅池汽車旅館」附近，由乙○○進入該旅 館101 號房以新臺幣（下同）5000元價格與男客陳俊強從事 性交易，嗣於同日下午6 時50分許，乙○○與陳俊強性交易 完畢步出「悅池汽車旅館」至新北市中和區立德街與環中路 交岔路口附近，欲搭乘丁○○所駕駛搭載甲○○、阮氏鳳之 上開自用小客車離去時，為警當場查獲，並扣得如附表編號 一、二所示丁○○、甲○○所有用以聯繫本件媒介性交易使 用之行動電話各1 支，及乙○○甫自陳俊強處收得之性交易 所得5000元，查悉上情。
二、案經新北市政府警察局中和第二分局報告臺灣新北地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、審理範圍：
按上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部 上訴。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已 上訴；第二審法院，應就原判決經上訴之部分調查之，刑事 訴訟法第348條及第366條分別定有明文。查本件檢察官起訴 上訴人即被告丁○○（下稱丁○○）、上訴人即被告甲○○ （下稱甲○○）共同圖利媒介乙○○、阮氏鳳性交，經原審 審理後，就丁○○、甲○○被訴共同圖利媒介乙○○性交部 分判處罪刑，並就丁○○、甲○○被訴共同圖利媒介阮氏鳳 性交部分，不另為無罪諭知；嗣丁○○、甲○○對於原審判 決其等有罪部分提起上訴，是本院審理之範圍，係經丁○○ 、甲○○上訴之共同圖利媒介乙○○性交部分及與丁○○、 甲○○上訴有關係之被訴共同圖利媒介阮氏鳳性交部分，即 原判決全部均為本院審理範圍，先此敘明。
二、證據能力：
㈠、按「現行犯，不問何人得逕行逮捕之。犯罪在實施中或實施 後即時發覺者，為現行犯」，刑事訴訟法第88條第1、2項定 有明文。「檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮 捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得 逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其 立即可觸及之處所」，刑事訴訟法第130 條亦規定甚明。又 刑事訴訟法第43條之1 增訂檢察事務官、司法警察官、司法 警察行搜索、扣押時，準用同法第42條搜索、扣押筆錄之製 作規定，係92年2月6日公布，9月1日施行，而第131條之1規 定之自願性同意搜索，則是90年1 月12日公布，7月1日施行 ，該條但書所定「但執行人員應出示證件，並將其同意之意 旨記載於筆錄」之程序性規範要件，依立法時程之先後順序 ，立法者顯然無意將此之筆錄指為第42條之搜索、扣押筆錄 。因此，現行偵查實務通常將「自願同意搜索筆錄（或稱為 自願受搜索同意書）」與「搜索扣押筆錄」二者，分別規定 ，供執行搜索人員使用。前者係自願性同意搜索之生效要件 ，故執行人員應於執行搜索場所，當場出示證件，先查明受 搜索人有無同意權限，同時將其同意之意旨記載於筆錄（書 面）後，始得據以執行搜索，此之筆錄（書面）祇能在搜索 之前或當時完成，不能於事後補正（最高法院100 年度台上 字第7112號判決意旨參照）。矧本案查獲緣由係因址設新北
市○○區○○街000 號悅池汽車旅館常有女子於該處賣淫， 員警乃於案發當日即104年5月28日14時許即在該旅館外埋伏 ，同日傍晚，見乙○○徒步進入該旅館，經過1 小時許，乙 ○○走出旅館，因乙○○進入及步出該旅館時都有向後張望 的情形，研判乙○○從事賣淫，便在乙○○徒步走出該旅館 後，由同仁進入旅館確認男客是跟乙○○從事性交易，員警 看乙○○上了丁○○、甲○○的車才攔住他們，因乙○○承 認有賣淫，男客亦承認從事性交易，認為丁○○、甲○○是 妨害風化的現行犯而與逮捕，並在丁○○駕駛的車牌號碼00 00-00號自用小客車扣得如附表所示手機等情，經證人即本 案現場查獲員警蔡政道於原審審理時證述綦詳（原審卷㈠第 154至155頁），顯見員警係在丁○○、甲○○本案共同意圖 使女子與他人為性交行為而媒介以營利犯行實施後，即時發 覺而依現行犯規定予以逮捕，並實施附帶搜索，所行逮捕搜 索程序及扣押物品於法無違。至丁○○、甲○○所簽立「自 願受搜索同意書」係經其等在現場同意搜索而行搜索完畢後 ，由警帶返派出所時再補填寫乙節，雖經承辦員警丙○○於 本院審理中證述在卷（本院卷第120 頁），即員警未於丁○ ○、甲○○同意搜索之前或當時，完成自願受搜索同意書之 記載據以實施同意搜索，而不合自願性同意搜索之生效要件 。然員警以現行犯規定逮捕被告，並實施附帶搜索部分，於 法既無不合，是本案雖不合自願性同意搜索生效要件，然有 對現行犯附帶搜索之適用，故不影響逮捕搜索被告及扣押物 品之證據能力。
㈡、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文 。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知 有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明 文。查檢察官、丁○○、甲○○對於本判決其餘引用之供述 證據，業於本院審理時表示同意有證據能力（本院卷第69至 70、162至169頁），且經本院審酌前開證據並無違法取證之 情事，復與本案之待證事實具有關連性，而認適當作為證據 ，依刑事訴訟法第159 條之5第1項規定，認上開證據均具有 證據能力。
㈢、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述 證據，查無違反法定程序取得之情形，依同法第158條之4規
定反面解釋，均具有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據丁○○、甲○○固坦於上揭時間，分別以其等持用附表 編號一、二所述之0000000000、0000000000號行動電話門號 ，與持用0000000000號行動電話門號之乙○○聯繫，嗣為警 查獲時丁○○所駕駛上開自用小客車上搭載有甲○○、阮氏 鳳、乙○○等情不諱，惟均矢口否認媒介乙○○性交以營利 犯行，辯稱：查獲當天帶阮氏鳳去買菜，後來乙○○打電話 說她有空可以一起吃飯，所以才去接乙○○，並沒有圖利媒 介性交云云。查：
㈠、證人即嫖客陳俊強於警詢證稱略以：在網路上看到可以叫小 姐的訊息，就將對方名稱叫「旺旺」的業者加入「LINE」通 訊軟體群組，104 年5月28日下午5時30分許進入悅池汽車旅 館承租101 號房，並與「旺旺」以「LINE」通訊軟體聯繫叫 小姐，約30分鐘後小姐進來，就將性交易價格5000元交給小 姐，小姐替我戴上保險套並口交，使用過的保險套，小姐拿 去處理掉了等語（偵卷第19至22頁）；證人即應召小姐乙○ ○（斯時冒用侯名娟名義應訊，下同）於警詢證稱：朋友綽 號「BMW」之成年友人幫我介紹客人，所以我就在104年5月 28日下午6時許，在悅池汽車旅館101號房與陳俊強性交易， 替陳俊強戴上保險套口交，之後保險套我拿去處理掉了，陳 俊強有給我性交易代價5000元，綽號「BMW」的朋友說一天 工作結束後，會跟我說可以拿多少薪資，其他的錢要交出來 等語明確，有原審勘驗乙○○警詢供述內容所製勘驗筆錄可 稽（原審卷㈠第94至104 頁），陳俊強、乙○○所述其等經 由「旺旺」應召站業者暨應召站成員綽號「BMW」者居間聯 繫媒介，於104年5月28日下午6時許，在悅池汽車旅館101號 房內性交易等情，互核相符，且為被告所不否認，此外，併 有陳俊強持用手機內LINE通訊軟體與「旺旺」應召站於案發 當天聯繫性交易細節之文字對話內容翻拍相片可稽（偵卷第 49至52頁），堪認真實姓名、年籍不詳綽號「BMW」之成年 人所屬以「LINE」通訊軟體名稱「旺旺」之應召站，於上揭 時地媒介乙○○以5000元代價與陳俊強從事性交易，並從中 朋分牟利。
㈡、丁○○、甲○○於事實欄所述時、地，確與乙○○聯繫後， 由丁○○駕駛前揭自小客車搭載乙○○前往悅池汽車旅館與 男客從事性交易，車行前往悅池汽車旅館途中，丁○○且要 求乙○○與綽號「BMW」者聯繫告以將抵達該旅館並詢問房 號，俟性交易結束，乙○○在新北市中和區立德街與環中路
口，欲搭乘丁○○前揭車輛離去時，為警查獲等情，經證人 乙○○於警詢證稱略以：104年5月28日下午5 點多，那個大 哥（指丁○○，下同）駕駛自小客車載我到悅池汽車旅館從 事性交易，我朋友綽號「BMW」的男子叫我下午2點半到3 點 到中和景平路路口，我到了之後「BMW」叫我打電話給大哥 、大姊（指甲○○，下同），叫我跟大哥說我到了請他們來 接我這樣子，我是3 點之前到的，我那時候打電話給大哥， 大哥說10分鐘之內到，但我等了很久，大約等了20分鐘，我 就打大哥的電話，但電話沒有通，所以我才打另外1 支電話 給大姊，就是跟我一起被查獲的甲○○，後來我就坐大哥的 車，我上車之後大哥就問我什麼身高體重，他叫我打給我朋 友「BMW」，「BMW」說等一下有1 個工是去悅池汽車旅館， 房號等一下再跟我說，然後就說是收5 張（指5000元），快 到悅池的時候，大哥叫我打給「BMW」，「BMW」就告訴我房 號，幫男客陳俊強服務完，陳俊強給我5000元，我是做完出 來，上丁○○的車才看到甲○○、阮氏鳳都在車上，載我到 悅池汽車旅館的大哥知道我來從事性交易，我朋友「BMW」 說等我下班時跟他說，他會告訴我可以拿多少錢，其他的錢 他說叫我交給那個大哥等語，有原審勘驗乙○○警詢供述內 容所製勘驗筆錄可稽（原審卷㈠第95至103 頁）；乙○○併 於偵查證稱：104年5月28日我確實與陳俊強從事性交易，收 了報酬5000元，丁○○是馬伕載我去從事性交易，我之前就 認識丁○○、甲○○及「BMW」等人，我做完性交易後，出 悅池汽車旅館大門左轉，走到1 家檳榔攤，再聯絡丁○○， 甲○○也在車上，因為剛從事完這次性交易就被抓，所以獲 利我也還來不及跟被告2 人談等語（偵卷第84至85頁）明確 。另扣案附表編號一、二所示內含門號0000000000號、0000 000000號SIM卡之行動電話各1支，分別為丁○○、甲○○所 持用，扣案內含0000000000號SIM卡行動電話1支為乙○○使 用等情，經丁○○、甲○○於原審供述在卷（原審卷㈠第96 、98、219至221頁）。再審諸甲○○持用之0000000000號行 動電話於查獲當天下午2時38分40秒、2時53分50秒，即與乙 ○○持用之門號0000000000號聯繫；丁○○持用之00000000 00號行動電話門號，於同日下午2 時53分37秒、3時、3時31 分44秒、4 時7分42秒、5時21分20秒、5時39分20秒、5時40 分17秒、5 時44分16秒、5時45分6秒、5時46分38秒、5時50 分、6 時30分48秒、6時34分26秒、6時35分48秒，亦均與乙 ○○持用之上揭行動電話門號密集聯繫，且丁○○持用之上 開門號於同日下午5時39分20秒起至同日下午5時50分止，此 期間內，6 次與乙○○持用之前揭門號通話時之基地台位址
均係新北市○○區○○路0000號10樓之5，嗣於同日下午6時 30分48秒、6時34分26秒、6時35分48秒，丁○○持用之前揭 門號再與乙○○持用前揭門號通聯時之基地台位址均係新北 市○○區○○街000巷0000號7樓，有通聯紀錄可稽（原審卷 ㈡第3至96頁），顯見丁○○於案發當日即104年5月28日5時 39分20秒起至同日下午5 時50分止，即已至新北市○○區○ ○路0000號10樓之5通聯基地台位址附近，並停留於該處， 此停留期間內6次與乙○○以手機通聯，迄同日下午6時30分 48秒、6時34分26秒、6時35分48秒，則均在新北市○○區○ ○街000巷0000號7樓通聯基地台位址附近，3 次與乙○○以 手機通聯，而新北市○○區○○路0000號10樓之5、新北市 ○○區○○街000巷0000號7樓二址，均在址設新北市○○街 000號悅池汽車旅館周遭，堪認乙○○與陳俊強於104年5 月 28日下午6 時許，在悅池汽車旅館房內性交易前後，丁○○ 均在悅池汽車旅館周遭等候乙○○，且刻意與應召女子從事 性交易地點即悅池汽車旅館保持若干距離圖降低遭警當場查 獲之風險，惟俟該次性交易結束，丁○○即與乙○○聯繫碰 面搭載以收取性交易款項。此外，並有如附表編號一、二所 示之行動電話各1 支扣案為憑，俱徵乙○○證述係與丁○○ 、甲○○聯繫後，搭乘丁○○前揭自小客車前往性交易，丁 ○○、甲○○係媒介其與陳俊強性交牟利之人，與陳俊強性 交易結束，正欲搭乘丁○○自小客車離去即為警查獲等情， 洵屬有據，可以信實，丁○○、甲○○否認圖利媒介乙○○ 性交犯行，核係事後卸責之詞，不足採信。
㈢、丁○○、甲○○雖均辯稱：查獲當天是跟阮氏鳳去買菜後， 要到阮氏鳳家煮菜，跟乙○○一起吃飯云云，然證人乙○○ 警詢證稱：不知道為什麼走的時候（指要離開案發查獲現場 時）多出兩個人來，不認識那個女生（指阮氏鳳）等語，有 原審勘驗乙○○警詢供述內容所製勘驗筆錄可稽（原審卷㈠ 第103頁），證人阮氏鳳於警詢亦稱：我不認識乙○○等語 明確（偵卷第24頁），乙○○、阮氏鳳顯互不相識，且均未 提及相約用餐之情，丁○○、甲○○上揭辯稱是跟阮氏鳳去 買菜後，要到阮氏鳳家煮菜，跟乙○○一起吃飯云云，與乙 ○○、阮氏鳳前揭所述相互齟齬，已難遽信，況證人乙○○ 警詢證稱：他們（指丁○○、甲○○）本來叫我就是如果承 認這個（指性交易）有沒有，他們叫我要講是坐計程車來的 ，然後就是說如果你們（指警方）問我為什麼在那個大哥車 上，就說我們本來就認識，就說他要帶我們去吃飯；為什麼 他（指丁○○）叫我說我是自己坐計程車去的，跟我講實話 ，是他們（指丁○○、甲○○）載我去的，這罪會差很多嗎
；被攔下來的時候，他（指丁○○）下車跟那個長官他們在 講話，那個時候大姊（指甲○○）很急，她就叫我先刪電話 ，然後叫我說坐計程車，如果等一下真的沒辦法的話，說我 是坐計程車，然後跟他，就是不是他們載我的，我是坐計程 車，然後長官問我為什麼現在是在他們車上，就說因為那個 大哥要請我們去吃飯等語，有前揭原審勘驗乙○○警詢供述 內容所製勘驗筆錄可稽（原審卷㈠第96頁正面、99頁反面、 102頁），且乙○○於偵查中證稱略以：因為丁○○、甲○ ○已經有前科了，希望我可以幫他們；（但）我講出實話比 較輕鬆等語明確（偵卷第84至86頁），佐以丁○○、甲○○ 於本案查獲前之101 年間，均因妨害風化案，經臺灣新北地 方法院以101年度簡字第8271號判決，各判處有期徒刑6月、 5月確定，再於103年間，仍均因妨害風化案，經臺灣新北地 方法院以103年度簡字第3877號判決，各判處有期徒刑6月、 6 月確定在案，有本院被告前案紀錄表可稽，犯案情節均係 媒介載送應召女子與男客性交易，而與本件犯行相同（原審 卷㈠第168至171頁），已徵乙○○前揭證述洵屬有據，且與 事理無違，顯非子虛，參核丁○○、甲○○對其等與乙○○ 相約吃飯之過程、時間、地點均無法具體說明，且一再推託 稱時間已久而不復記憶云云（原審卷㈠第220至221頁），苟 確有其等與乙○○、阮氏鳳相約用餐之事，丁○○、甲○○ 何以對前揭時地之相約用餐事宜，均語焉不詳，益見乙○○ 前揭證述可以信實，足認丁○○、甲○○前開所辯應係臨訟 卸責之詞，不足採信。至乙○○於偵查時雖稱甲○○不是馬 伕等語（偵卷第85頁反面），惟乙○○於警詢時已明確證稱 「BMW」指示其與大哥丁○○、大姊甲○○聯繫性交易事宜 ，且乙○○於查獲當天下午確持前揭手機與甲○○電話聯繫 等情，事證如前，堪認甲○○已參與本件媒介乙○○與陳俊 強性交易牟利犯行之行為分擔，而屬共同正犯，無從執乙○ ○上開證述內容為對甲○○有利之認定。
㈣、又丁○○、甲○○於原審審理時雖提出署名「玲」、乙○○ （陳怡玲）者書寫之信件、自白（自首）書，其內容記載乙 ○○遭查獲時，因身上持有毒品，然警察允諾若依照警察的 意思講，就不移送毒品案件，乙○○始配合警察製作虛構不 實筆錄，警詢筆錄是警察說一句，乙○○講一句，受到誘導 照著警察的話去說云云（原審卷㈠第58至59、111至113頁） ，然乙○○警詢初始偽以侯名娟名義應訊，及嗣經員警察覺 冒名應訊情事，再次製作警詢筆錄時，該二次警詢筆錄均採 一問一答方式製作乙節，經原審勘驗乙○○前揭警詢供述之 光碟，製有勘驗筆錄可稽（原審卷㈠第93至110 頁），核無
被詢問人受到誘導照著警察的話去說的情節存在；證人即查 獲時負責詢問乙○○之警員蔡政道於原審審理時併具結證稱 ：因為丁○○車上的乙○○承認有賣淫，男客亦承認從事性 交易，所以認為丁○○就是現行犯，也沒有跟乙○○說要照 警察的意思製作筆錄做條件交換，就可以不驗尿等語（原審 卷㈠第155頁），與證人乙○○於偵查時證稱：沒有跟警員 交換條件等語相符（偵卷第85頁反面），佐以丁○○、甲○ ○本案係經警認屬現行犯逮捕，斯時在丁○○車上之乙○○ 併已坦認性交易，嫖客陳俊強亦坦認此情，則丁○○、甲○ ○本件媒介性交易妨害風化犯行已由員警查獲掌握相當事證 ，警方依法移送即可；遑論案發當日下午，乙○○持用前揭 門號與丁○○、甲○○持用上開門號，已有密集通聯之情， 而乙○○與陳俊強於104年5月28日下午6時許，在悅池汽車 旅館房內性交易前後，丁○○均在悅池汽車旅館周遭等候乙 ○○，且刻意與應召女子從事性交易地點即悅池汽車旅館保 持若干距離圖降低遭警當場查獲之風險，惟俟該次性交易結 束，丁○○即與乙○○聯繫碰面搭載以收取性交易款項，事 證如前（理由欄貳一㈡所述），均徵丁○○、甲○○確有本 件媒介乙○○性交易營利犯行，況乙○○迭經原審及本院均 予傳喚、拘提，惟均未到庭，亦難遽認前揭信件、自白（自 首）書確係乙○○所為，執上各情以觀，自無從以上開信件 、自白（自首）書執為有利於丁○○、甲○○之認定。㈤、至丁○○於原審雖謂可調閱悅池汽車旅館門口案發當日監視 錄影畫面，以查明乙○○是否為其接送而從事性交易云云， 然原審亦已向悅池汽車旅館函調案發當日之監視錄影檔案， 經悅池汽車旅館函覆稱監視系統錄影存檔資料僅保存15天， 故無法提供104年5月28日相關資料等情，有悅池精品旅館股 份有限公司104年12月25日悅發字第0000000000號函可稽（ 原審卷㈠第63頁），是此部分已無從調查，併此敘明。㈥、綜上，丁○○、甲○○所辯各節核屬臨訟卸責之詞，不足採 信，其等2 人共同意圖使女子與他人為性交行為而媒介以營 利犯行，事證明確，均堪認定，應依法論科。
二、論罪：
㈠、按刑法第231 條處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪 構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或 猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足 ，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他 人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為 ，即構成犯罪；至於該男女與他人是否有為性交或猥褻之行 為，則非所問，亦不以媒介行為人取得財物或利益，始足當
之。是其犯罪係即時完成，無待任何具體有形之結果可資發 生，性質上與未遂犯並不相容，應無未遂犯可言（最高法院 94年度台上字第4567號、98年度台上字第862號判決參照） 。
㈡、核丁○○、甲○○所為，均係犯刑法第231條第1項前段之意 圖使女子與他人為性交之行為而媒介以營利罪。丁○○、甲 ○○既主觀上有營利意圖，併已著手媒介女子與男客為性交 行為，其等犯罪即已完成，不因嗣經警查獲而尚未取得應召 女子乙○○交付之性交易費用而有不同，併此敘明。至丁○ ○、甲○○與「旺旺」應召站成員間，具有犯意聯絡及行為 分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。㈢、丁○○於101 年間，因妨害風化案，經臺灣新北地方法院以 101年度簡字第8271號判決判處有期徒刑6月確定，102年4月 26日易科罰金執行完畢，再於103 年間，仍因妨害風化案， 經臺灣新北地方法院以103 年度簡字第3877號判決，判處有 期徒刑6月確定，103年10月30日易科罰金執行完畢；甲○○ 於101年間，因妨害風化案，經臺灣新北地方法院以101年度 簡字第8271號判決，判處有期徒刑5 月確定，102年4月26日 易科罰金執行完畢，再於103 年間，仍因妨害風化案，經臺 灣新北地方法院以103 年度簡字第3877號判決，判處有期徒 刑6月確定，103年10月30日易科罰金執行完畢等情，有本院 被告前案紀錄表可稽，其等於受有期徒刑執行完畢後5 年內 ，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，各應依刑法 第47條第1項規定加重其刑。
三、撤銷改判之理由
㈠、原審以丁○○、甲○○犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非 無見。惟：①丁○○、甲○○與「旺旺」應召站成員間，具 有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正 犯，原審判決事實欄亦認定丁○○、甲○○與真實姓名、年 籍不詳綽號「BMW」之成年人所屬以「LINE」通訊軟體名稱 「旺旺」為媒介性交易管道之應召業者，共同基於意圖使女 子與他人為性交行為而媒介以營利之犯意聯絡等語，然於理 由欄僅謂丁○○、甲○○就本件犯行，彼此間具有犯意聯絡 及行為分擔，應論以共同正犯，事實與理由認定未合，容有 疏漏。②按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯 意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯 間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院91年度 台上字第5583號判決意旨參照）。次按供犯罪所用或犯罪預 備之物、因犯罪所生之物之沒收，由於兼具保安處分以杜再 犯之性質，仍有共同正犯責任共同原則之適用（最高法院10
5年度台上字第584號判決意旨參照）。查扣案附表編號一、 二所示之行動電話各1支，分別為丁○○、甲○○所有，供 其等共同為本件妨害風化犯行聯繫性交易事宜所用之物，應 依刑法第38條第2 項規定，均在其等犯行主文項下宣告沒收 ，原判決認供犯罪所用之物沒收，無共同正犯責任共同原則 之適用，僅就丁○○、甲○○各自所有之前揭行動電話，於 各自罪刑項下，宣告沒收，適用法律容有未洽；丁○○、甲 ○○上訴仍執陳詞否認犯行，所辯並非可採，業經指駁如前 ，其等上訴固無理由，惟原審判決既有前開違誤之處，仍應 由本院予以撤銷改判。
㈡、爰審酌丁○○、甲○○不思循正當途徑賺取財物，為貪圖不 法利益，與應召站業者共同媒介、接送應召女子從事性交易 ，其等犯罪動機、目的及手段均非見容於社會，對社會善良 風俗危害非微，犯後否認犯行未見悔意，惟念其等究非屬應 召站實際經營決策者、參與本案犯罪情節較輕，且本案為警 查獲之媒介性交犯行僅1 次，惡性、犯罪所生危害較輕，並 衡酌丁○○自陳高職畢業、目前無業，甲○○自陳高中肄業 ，目前賣滷味之智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，均量 處有期徒刑8月。
㈢、沒收部分
查丁○○、甲○○於本案行為後，刑法關於沒收之規定，業 於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中 第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處 分適用裁判時之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收 修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為 本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而 非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用， 爰明定適用裁判時法」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無 新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關 規定。扣案附表編號一、二所示之行動電話各1 支，分別為 丁○○、甲○○所有，供其等共同為本件妨害風化犯行聯繫 性交易事宜所用之物，應均依刑法第38條第2 項規定宣告沒 收，且既已扣案，自不生不能沒收或不宜沒收而追徵其價額 之問題。至乙○○從事本件性交易代價5000元，尚未交付丁 ○○、甲○○即已為警查獲，丁○○、甲○○自無就性交易 獲利分配所得可言，即無宣告沒收犯罪所得之餘地。另扣案 如附表編號三、四所示之行動電話2 支，雖均為丁○○所有 之物，惟卷內並無證據足認與本案犯行相關，自無從併予宣 告沒收，附此敘明。
四、不另為無罪之諭知：
㈠、公訴意旨另以：被告丁○○、甲○○與其他真實姓名年籍不 詳之成年男女共組「旺旺」應召集團，並由丁○○擔任司機 即俗稱「馬伕」之工作，甲○○則負責聯繫及財務工作，其 等共同基於意圖使成年女子與他人為性交行為而媒介以營利 之犯意聯絡，由該應召成年成員利用LINE通訊軟體發送性交 易訊息，招攬不特定男客與該應召站集團之成年女子為性交 易。丁○○並介紹越南籍女子阮氏鳳為該應召集團工作，約 定每次性交易阮氏鳳可從中賺取1000元，所餘金額均由甲○ ○、丁○○及應召站成員朋分，阮氏鳳遂自104年5月27日起 ，由甲○○與男客議定性交易處所及價格後，持門號000000 0000號撥打阮氏鳳持用之門號0000000000號通知阮氏鳳搭乘 真實姓名年籍不詳之集團成員駕駛之計程車至指定之處所與 男客性交易；翌（28）日則由丁○○親自駕駛車牌號碼0000 -00號自小客車，與甲○○一同載送阮氏鳳與男客性交易， 嗣於同日18時50分許，為警查獲，因認被告2人此部分亦涉 犯刑法第231條第1項前段之共同圖利媒介性交罪等語。㈡、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定其犯罪事實，刑 事訴訟法第154條第2項定有明文。次按事實之認定，應憑證 據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推 測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號 判例意旨參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接 證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接 證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷 疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘 其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事 實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判 決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。㈢、公訴意旨認丁○○、甲○○於104年5月27日、同月28日，接 續媒介越南籍女子阮氏鳳與不特定男客性交營利之犯嫌，無 非係以證人阮氏鳳於警詢及偵訊證述、扣案手機4 支及翻拍 手機內容照片44張，為其主要論據。訊據丁○○、甲○○均 堅決否認於前揭時地媒介阮氏鳳與不特定男客性交以營利犯 行，均辯稱：之前因妨害風化案件遭判處罪刑，被罰了很多 錢，不會再做媒介女子與人性交以營利犯行了等語。查：證 人阮氏鳳固於警詢證稱：之前有個姐姐給我丁○○的手機， 我就打電話給他表示想要工作，他就幫我安排性交易，甲○ ○幫我安排，再由丁○○、甲○○一起載送我，性交易共6 次，時間、地點我都忘記了，每次性交易後甲○○都直接給 我1000元等語（偵卷第24至25頁反面）；偵查時證稱：我是 從104年5月27日開始做這工作，丁○○說1 個客人給我1000
元，丁○○開車，甲○○教我怎麼去櫃臺、房間及通知上工 ，我做了兩天共性交易6次，地點我不清楚等語（偵卷第104 至105 頁），惟依證人阮氏鳳上揭證詞，無法明確認定其各 次性交易之時間、地點及具體經過情形，亦無從勾稽比對阮 氏鳳所持用之門號0000000000號行動電話與丁○○、甲○○ 分別持用扣案如附表編號一、二所示門號之通聯紀錄是否與 媒介性交易相關，而徵諸本案警方查獲丁○○、甲○○及阮 氏鳳時，亦未扣得任何阮氏鳳與男客從事性交易之具體物證 （如接客相關通訊紀錄、性交易所得、用品等），公訴人就 此部分復未提出其他事證加以佐證，自不得僅以阮氏鳳之單 一證述，在別無其他補強證據之情形下，遽認丁○○、甲○ ○於104年5月27日、同年月28日，有接續媒介阮氏鳳與不特 定男客性交以營利之犯行，此外，復查無其他積極證據足以 證明丁○○、甲○○有公訴人前揭所指圖利媒介性交犯行， 此部分本應為丁○○、甲○○無罪之諭知，惟因公訴意旨認 此部分如成立犯罪，與前揭論罪科刑部分，為接續犯之一罪 關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第28條、第231 條第1項前段、第38條第2項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項但書，判決如主文。
本案經檢察官莊俊仁到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 3 月 9 日
刑事第九庭審判長法 官 高玉舜
法 官 汪怡君
法 官 陳明偉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。 書記官 彭威翔
中 華 民 國 106 年 3 月 10 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第231條
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5 年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。 法 官
附表
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│編號│ 物品名稱及數量 │ 持有人 │
├──┼──────────────────┼────┤
│一 │TAIWAN MOBILE 廠牌行動電話壹支（內含│ 丁○○ │
│ │行動電話門號0000000000號SIM 卡壹張）│ │
├──┼──────────────────┼────┤
│二 │TAIWAN MOBILE 廠牌行動電話壹支（內含│ 甲○○ │ │ │行動電話門號0000000000號SIM 卡壹張）│ │
├──┼──────────────────┼────┤
│三 │NOKIA 廠牌行動電話壹支（內含行動電話│ 丁○○ │
│ │門號0000000000號SIM 卡壹張） │ │
├──┼──────────────────┼────┤
│四 │NOKIA 廠牌行動電話壹支（內含行動電話│ 丁○○ │
│ │門號0000000000號SIM 卡壹張） │ │
└──┴──────────────────┴────┘