臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第2399、2405號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 温盛斌
選任辯護人 羅亦成律師(法扶律師)
上 訴 人
即 被 告 李兼錡
選任辯護人 鄧翊鴻律師(法扶律師)
上 訴 人
即 被 告 徐上鈞
選任辯護人 余政勳律師
范家綺律師
上 訴 人
即 被 告 張家銘
選任辯護人 葉月雲律師
上列上訴人等因被告等強盜等案件，不服臺灣新北地方法院104
年度訴字第1251號、105 年度訴緝字第82號，中華民國105 年6
月30日、105 年8 月26日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方
法院檢察署104 年度偵字第6648、7847號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決關於李兼錡、張家銘、徐上鈞部分暨李兼錡定應執行刑部分均撤銷。
李兼錡犯結夥攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑捌年貳月，扣案如附表所示之槍枝（均含彈匣）、子彈均沒收，犯罪所得港式勞力士手錶壹支及新臺幣陸萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又共同犯剝奪他人行動自由罪，處有期徒刑捌月，扣案如附表所示之槍枝（均含彈匣）、子彈均沒收。又犯強制未遂罪，處有期徒刑柒月，扣案如附表編號一、二所示之槍枝（含彈匣）、子彈均沒收。應執行有期徒刑玖年貳月，扣案如附表所示之槍枝（均含彈匣）、子彈均沒收，犯罪所得港式勞力士手錶壹支及新臺幣陸萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
徐上鈞犯結夥攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑柒年肆月，扣案如附表所示之槍枝（均含彈匣）、子彈均沒收。
張家銘犯結夥攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑參年陸月，扣案如附表所示之槍枝（均含彈匣）、子彈均沒收。又共同犯剝奪他人行動自由罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表所示之槍枝（均含彈匣）、子彈均沒收。其他上訴駁回。
事 實
一、温盛斌（綽號「阿斌」）與李兼錡（綽號「大餅」）於民國 103年8月26日，透過不知情李明芳得知在新北市蘆洲區堤後 路堤防外有賭場，吳進銘、黃玉英夫妻經常持有大筆現金至 該賭場賭博，2 人遂萌生至上開賭場強盜吳進銘、黃玉英之 念頭，旋於同年月27日晚間某時，温盛斌、李兼錡邀集徐上 鈞、張家銘、少年柯○○（綽號「小柯」，86年7 月生，年 籍詳卷，另移由臺灣新北地方法院少年法庭審理）及某真實 姓名及年籍均不詳之成年男子（下稱A男，上6人下稱温盛斌 等6人）至温盛斌位於新北市○○區○○街00巷0號住處集合 ，經温盛斌說明欲至上開賭場強盜吳進銘、黃玉英夫妻之犯 罪計畫後，由李兼錡提供其前於101 年間某日在新北市○○ 區○○○○號「小雞（雞仔兒）」所取得之具殺傷力之客觀 上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性而可作 為兇器使用之改造手槍2 枝（即如附表編號一、三所示槍枝 ，以下依序稱A槍、B槍）及制式子彈14顆（均口徑9mm，供A 槍使用）、非制式子彈2顆（直徑8.9±0.5mm，供B槍使用） 作為犯案之用，並由李兼錡、温盛斌分持A槍、B槍（內各含 彈匣及上揭子彈），而柯○○則持其自行攜帶前來同可供兇 器使用之電擊棒1 支，現場並備有口罩、手套、束帶等物， 温盛斌等6人旋將口罩分別套在渠等所騎乘前來之3台機車（ 車號分別係151-JDC號、325-KVS號、656-KAR 號）車牌上， 藉以遮掩該等機車車牌。是以温盛斌等6人即共同基於意圖 為自己不法所有之強盜犯意聯絡，且共同基於非法持有可發 射子彈具殺傷力之槍枝、非法持有子彈之犯意聯絡（李兼錡 非法持有A 槍之槍彈部分，另由原審判決免訴確定；另其非 法持有B槍之槍彈部分，依起訴書第2頁所載，乃移由本院10 4 年度上重訴字第37號案件併案審理，非在起訴範圍），於 同日即103年8月27日晚間10時53分許（起訴書誤載為11時30 分許），攜帶前揭槍彈、電擊棒等物，並均戴上口罩，由温 盛斌騎乘車號000-000 號機車搭載柯○○（起訴書誤載為由 柯○○騎車搭載温盛斌），張家銘騎乘車號000-000 號機車 搭載李兼錡，徐上鈞騎乘車號000-000號機車搭載A男，出發 前往上開賭場。其後温盛斌等6 人騎乘至新北市蘆洲區堤後 路堤防外路口處之大樹旁時，先將機車停妥，温盛斌當場取 出預藏於該處之西瓜刀1 把，推由徐上鈞、A男2人持該西瓜 刀在該機車停放處等候以為接應，温盛斌並將束帶交給張家 銘攜帶，温盛斌、李兼錡、張家銘、柯○○4 人旋沿河堤旁 小路走入而欲前往上開賭場。渠等4 人走入該小路後，未久 突見在上開賭場擔任把風工作之李明芳、李兆聰2 人騎乘機
車迎面而來，渠等4 人乃另共同基於剝奪李明芳、李兆聰行 動自由之犯意聯絡，由温盛斌、李兼錡持槍喝令李明芳、李 兆聰下車，並推由張家銘以束帶將該2 人雙手反綁於身後， 控制李明芳、李兆聰行動自由，要求該2 人帶同渠等前往上 開賭場尋找吳進銘、黃玉英夫妻，而以此非法方法，剝奪李 明芳、李兆聰之行動自由。嗣該2人帶同渠等4人前往賭場途 中，即看見騎乘機車離開賭場迎面而來之吳進銘、黃玉英夫 妻，李兼錡便持槍喝令吳進銘、黃玉英下車，並推由張家銘 以束帶將該2 人雙手反綁於身後，而以此強暴、脅迫方式， 至使吳進銘、黃玉英不能抗拒，再由温盛斌上前將吳進銘身 上所有之現金新臺幣（下同）約5萬元、1克拉鑽戒1 只、港 式勞力士手錶1支、手機1支等物及黃玉英身上所有之現金約 12萬元、藍寶石戒指1 只等物強行取走，全數置入其所攜帶 之黑色包包內而強盜得手。適時，恰有陳勤來駕駛車號0000 -00 號自小客車行經該處，李兼錡見狀，單獨基於強制犯意 即持A 槍喝令陳勤來停車，陳勤來不從仍繼續駕車往前直行 ，李兼錡見其不從，即持A 槍朝陳勤來所駕車輛之右前輪射 擊子彈1 發，欲嚇阻陳勤來離去，但陳勤來仍加速驅車離開 現場。而陳勤來離開現場後，旋即至堤防邊警衛室，要求警 衛報警處理，温盛斌、李兼錡、張家銘、柯○○等4 人亦旋 離開至前揭停車處，再與徐上鈞、A男2人一同騎乘機車逃逸 。嗣因李明芳認出温盛斌、李兼錡身分，報警處理，警方經 調閱温盛斌住處附近監視錄影畫面後，確認犯嫌為温盛斌等 6人，因而循線查獲上情。
二、温盛斌於為上開強盜等犯行後，旋已將其所持之B 槍及子彈 返還李兼錡，然其竟復另基於非法寄藏可發射子彈具殺傷力 之槍枝及非法持有子彈之犯意，於103 年9 月中旬某日，在 其前揭住處內，因李兼錡向其表示不便同時持有A 、B 槍枝 ，乃將B 槍及子彈2 顆託付其保管，是其未經中央主管機關 許可而寄藏該槍彈於其上開住處內。惟之後其因將該槍枝拆 解，但無法自行組回原狀，遂將該槍彈棄置於臺北市○○區 ○道○號高速公路南下重慶北路交流道附近之草叢內。三、嗣於103 年12月16日下午3 時50分許，警方持臺灣新北地方 法院所核發之搜索票，至温盛斌前揭住處執行搜索，並於翌 日即同年月17日上午11時55分許，由温盛斌帶同警方至臺北 市○○區○道○號高速公路南下重慶北路交流道附近之草叢 內，起出前揭B 槍及子彈2 顆。另李兼錡所持前揭A 槍及子 彈13顆（扣除前揭已擊發之1 顆），則因李兼錡另涉殺人等 案件，而為警於103 年10月12日下午4 時許，在宜蘭縣三星 鄉大義路，自李兼錡身上當場扣押。
四、案經新北市政府警察局蘆洲分局報請臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、證人即上訴人温盛斌於警詢中之證述有證據能力 上訴人即被告徐上鈞及其辯護人雖主張温盛斌於警詢中之證 述無證據能力。惟按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告 訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或 司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳 述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者 ，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。所謂「前 後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷， 以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比 較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別 情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較 ，以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信 之情況所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述 ，仍得承認其有證據能力。又所謂外部情況之認定例如：時 間之間隔、有意識的迴避、受外力干擾、事後串謀等。本院 審酌温盛斌於警詢所述與本院審理時之供述顯有前後陳述不 符之情，惟其於警詢中之證述因距案發日較近，當時記憶自 較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，且 温盛斌於警詢時，較無來自徐上鈞同庭在場之壓力而出於虛 偽不實之指證，或事後串謀、考量利害關係後而故為迴護徐 上鈞之動機，揆諸上開說明，其於警詢中所為之陳述，客觀 上顯具有較可信之特別情況，反觀温盛斌於本院審理中所為 證詞不僅與其於偵查中所證述不符，且對於案情重要事項， 經檢察官詰問時，為沈默不語，益見其嗣後於本院之證述有 經權衡輕重，且因徐上鈞同庭在場之壓力，而故為袒護徐上 鈞之虞，憑信性較低，且温盛斌接受警詢時，並無證據顯示 司法警察有以不正方式訊問，因認温盛斌於警詢中之陳述， 基於發見真實之需求，且上開供述證據之取得過程並無瑕疵 ，又與本案待證事實間具有相當之關聯性，為證明犯罪事實 存否所必要，以之為本案證據尚無不當，是揆諸前揭規定， 温盛斌於警詢之陳述，應符合刑事訴訟法第159 條之2 之情 形，而有證據能力。
二、徐上鈞及其辯護人雖亦主張温盛斌、上訴人即被告李兼錡、 張家銘、共犯柯○○於偵查中之證述無證據能力。惟按刑事 訴訟法第159 條之1 第2 項規定：「被告以外之人於偵查中 向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據
。」係明文規定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述 ，原則上為法律規定有證據能力之傳聞例外，僅於顯有不可 信之情況，始例外否定其得為證據。而刑事被告之詰問權， 係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官 訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無 及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證 人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權 及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第245 條第2 項前段之規定 甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規 定，同法第248 條第1 項前段雖規定「如被告在場者，被告 得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得 親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰 問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢 察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條 之1 第2 項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為 「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理 由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應 已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證 據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳 聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未 經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之 陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證 人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依 據（最高法院97年度台上字第405 號判決意旨參照）。準此 ，共同被告温盛斌、李兼錡、張家銘、柯○○於偵查中經具 結所為之證述，固未經徐上鈞行使對質詰問權，然李兼錡、 張家銘、柯○○業經原審及温盛斌經本院於審判期日傳喚到 庭，並與徐上鈞及其辯護人行交互詰問程序，直接言詞審理 檢視其證詞，即已賦予徐上鈞對質詰問之機會，且徐上鈞及 其辯護人亦未舉證證明有顯不可信情況，是温盛斌、李兼錡 、張家銘、柯○○於偵查中之證述即屬合法調查之證據，而 得作為判斷之依據。
三、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159 條之5 亦有明文。查本案當事人及辯護人於本院調查 證據時，除徐上鈞及其辯護人爭執上開一、二之警詢及偵查
中之證述外（本院卷第285 、287 頁），對於下列本院採為 認定犯罪事實依據之各項供述證據之證據能力，均知有不得 為證據之情形，俱未於本院言詞辯論終結前聲明異議。本院 審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具 有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，應認均有證據 能力，而得採為本案認定事實之基礎。
四、除上開所述之證據，本件認定事實所引用之其他卷證資料， 並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，與本案亦有自 然之關連性，就該等卷證之證據能力亦為當事人及辯護人所 不爭執，且於本院言詞辯論終結前，均未對於證據能力聲明 異議，本院認引為證據為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定及第158 條之4 反面解釋，下述事實所引用之證據方 法均有證據能力。
五、至於徐上鈞於警詢中之供述，及張家銘、柯○○於警詢中之 供述，徐上鈞及其辯護人固爭執該警詢供述之證據能力，惟 本院並未以之作為本案判決認定事實之證據，自毋庸探究徐 上鈞、張家銘、柯○○警詢供述有無證據能力，併此敘明。貳、實體部分
一、温盛斌、李兼錡、張家銘對於前開時、地，強盜、非法持有 槍枝、子彈、剝奪他人行動自由之犯罪事實及李兼錡對於前 開時、地，強制未遂之犯罪事實、温盛斌對於事實二寄藏槍 枝、子彈之犯罪事實，於原審及本院均坦認無訛（原審訴字 卷一第318頁、訴緝卷第37、56頁，本院2399號卷第234、23 5、355頁）。又證人即被害人李明芳、李兆聰於前揭時、地 遭温盛斌、李兼錡、張家銘及少年柯○○等4 人剝奪行動自 由，以及證人即被害人吳進銘、黃玉英於前揭時、地遭温盛 斌、李兼錡、張家銘及少年柯○○等4 人持槍恫嚇並以束帶 綑綁雙手而強盜財物之事實，亦經李明芳、吳進銘、黃玉英 於警詢、偵查中分別證述綦詳（104 年度偵字第7847號卷第 56至58、66、67頁，103 年度聲監字第2412號卷〈下稱聲監 卷〉第7至19頁），另證人即被害人陳勤來駕車遭李兼錡持A 槍喝令停車，並朝其車輪射擊1 發子彈之事實，亦經陳勤來 於警詢中證述在卷（聲監卷第20至23頁），俱無明顯矛盾或 不合常情之處，復有案發現場採證照片影本附卷為佐（聲監 卷第57至64頁）；再温盛斌等6人確有騎乘上述3台機車自温 盛斌之住處一同出發，並往案發地點之方向前進，而渠等均 有戴口罩，所騎機車之車牌亦俱以口罩套住遮掩，嗣於強盜 後，温盛斌則騎乘機車搭載李兼錡前往蘆洲馨記旅館投宿等 情，亦有監視錄影畫面翻拍照片在卷可稽（103 年度他字第 5067號卷〈下稱他字卷〉第65至69頁）；其後警方經温盛斌
帶同起出前揭B槍及子彈2顆，此有新北市政府警察局蘆洲分 局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、扣案槍彈照片2幀 在卷可佐（104 年度偵字第6648號卷〈下稱6648號偵卷〉第 16至19、26頁）及該槍枝（含彈匣）、子彈扣案可稽。嗣該 槍、彈經送內政部警政署刑事警察局分別以檢視法、性能檢 驗法及試射法鑑定結果，認：⑴前揭送鑑槍枝零件1 包（槍 枝管制編號0000000000號，於送鑑時槍枝已組裝），認係改 造手槍，由仿WALTHE R廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造 金屬槍管而成，經檢視欠缺復進簧、復進簧桿，惟仍可以單 顆方式擊發適用子彈使用，認具殺傷力；⑵前揭送鑑子彈2 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金 屬彈頭而成，均經試射，均可擊發，認具殺傷力等語，此有 該局104年2月9日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份附卷可佐 （6648號偵卷第23至25頁）；另警方於偵辦李兼錡所涉另案 之殺人等案件時，於103年10月12日下午4時許，在宜蘭縣三 星鄉大義路，自李兼錡身上扣得前揭A 槍（含彈匣）及子彈 13顆，此業經臺灣新北地方法院以103 年度重訴字第46號判 決李兼錡罪刑在案，並扣押該槍彈於該案件中，有該刑事判 決在卷可按（原審訴字卷一第97至131 頁）。嗣該槍、彈經 送內政部警政署刑事警察局分別以檢視法、性能檢驗法及試 射法鑑定結果，略認：⑴前揭送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號 0000000000號），認係改造手槍，由仿SIG SAUER 廠半自動 手槍製造之槍枝，換裝土造金屬滑套、槍管而成，擊發功能 正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；⑵前揭送鑑子 彈13顆，認均係口徑9mm制式子彈，採樣4顆試射，均可擊發 ，認具殺傷力等語，此有該局103年10月17日刑鑑字第00000 00000號鑑定書影本1份附卷可佐（原審訴字卷一第170、171 頁）。準此而論，前揭A槍、B槍及子彈均具有殺傷力。該等 槍、彈應分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1 款所規 定之槍砲及同條項第2款所規定之彈藥，依同條例第5條規定 ，非經中央主管機關許可，均不得持有之。綜上所述，足徵 温盛斌、李兼錡、張家銘所為自白核與事實相符，渠等所為 自白當可採信。
二、訊據徐上鈞對其於前開時、地與温盛斌、李兼錡、張家銘、 柯○○、A 男騎乘機車出發，嗣於新北市蘆洲區堤後路堤防 外路口處大樹旁停放機車，且由其與A 男在停放機車處等候 ，並持有西瓜刀1 把，其餘4 人則沿河堤旁小路走進堤外之 事實，坦承之，惟矢口否認有何強盜及非法持有槍、彈之犯 行，辯稱：案發當日是我接獲表哥趙鈞翊來電，他說在新莊 和人發生衝突，請我過去，我打電話給李兼錡，因為他住新
莊，可能有認識，之後我和李兼錡、柯○○有過去新莊，但 又改約到蘆洲釣蝦場，李兼錡說要找一下人過去，之後就找 了起訴書所載的人，包括我在內共6 人一起到釣蝦場，後來 在釣蝦場和對方說一說之後就去温盛斌住處，未久李兼錡叫 我騎車幫他載一下人，應該就是載A 男，我和他們並不認識 ，接著就去前揭堤防外，去那裡做什麼我並不清楚。我們要 出發時，温盛斌說要用口罩把大牌遮住，我想他們可能是要 去尋仇之類的，後來到上開大樹旁停車前，温盛斌從草叢拿 1 把西瓜刀給我，我也不知道他要幹嘛，A 男和我一樣都是 停在那裡，那邊還有很多人。温盛斌他們沒說什麼，就一直 往裡面走，我問李兼錡，李兼錡只叫我在那裡等他，沒說要 做什麼，當時我坐在機車上面，把西瓜刀用腳踩在腳踏墊上 ，我並不知道要做什麼。後來他們從裡面出來，就喊說「走 ，來走了」，我們6 個人就騎機車離開了，當天我並不知道 温盛斌和李兼錡有帶槍。隔天李兼錡打電話叫我過去他新莊 西盛街的租屋處，温盛斌把錢丟在床上，柯○○等三人有把 錢拿去，我沒有拿錢，温盛斌確實有算7 千元要給我，但他 是丟在床上，我叫柯○○等三人把錢平分，後來錢又被李兼 錡拿走云云（原審訴字卷一第89頁）。惟查： ㈠温盛斌於警詢中供稱：我夥同本件5 名共犯一同前往行搶， 我們攜帶2 枝槍、1 把西瓜刀、束帶等物前往，是「米香」 （即李明芳）前一天跟我說，吳進銘夫妻都帶很多錢，當時 李兼錡就說他可以叫人來參與犯案，隔天我們就去犯案了， 我們6 人在犯案前都有看到槍枝、束帶、手套、口罩等物等 語（他字卷第46、47、50、51頁），其於偵查中復以證人身 分證稱：當天是李兼錡先通知其他4 人，都騎機車前來我家 ，李兼錡帶2 把短槍，將1 把黑色的短槍交給我拿，另1 把 銀色短槍則由他自己持有，到堤防停車後，徐上鈞在最外面 顧車等語（他字卷第76、77頁）；李兼錡於偵查中以證人身 分證稱：案發當日晚間我和本件5 名共犯在温盛斌家集合， 温盛斌說要去衝蘆洲堤防外的賭場，搶賭客的錢，當天在他 家我共準備2 枝槍，就是前揭後來被扣押的2 枝槍，還有電 擊棒，但電擊棒不是我帶的，西瓜刀我不知道怎麼來的，束 帶是當天去買的，當天我們共騎3 台車，到場後我、温盛斌 、張家銘及柯○○走進河堤，其他2 人在停車處等語（他字 卷第122 、123 頁），其於原審審理時復以證人身分證稱： 當天約在温盛斌住處，徐上鈞是我找來的，温盛斌叫我過去 時，順便準備槍，所以我過去時就帶槍過去，有拿1 枝槍給 温盛斌，温盛斌好像有去買束帶那類的，在他家就把束帶拿 出來了，在場的其他人應該都有看到，柯○○在偵查中表示
本件6 人都有見到槍、電擊棒、手套等物，我沒有意見，應 該就是有，只是我現在不太記得等語（原審訴字卷一第217 至219 、222 頁）；柯○○於偵查中證稱：本次行動是李兼 錡以電話聯絡我，我騎車號000-000 機車，與他約在他新莊 區西盛街住處搭載他，後來前往温盛斌的住處，一行6 個人 會合後再出發，李兼錡沒有明白跟我說此行目的，只說有錢 賺，後來到温盛斌住處，他們才告知我，當時温盛斌表示近 日缺錢，問李兼錡及我要不要賺錢，他們說人手可能不夠， 才又叫我找張家銘過來，並開始發口罩、手套，另詢問我有 無帶防身的東西在身上。在温盛斌住處會合的有本件6 人， 在該住處時，温盛斌要我們戴上口罩，並以口罩遮蓋機車車 牌，李兼錡則把2枝槍拿出來，都是短槍，1枝交給温盛斌， 他們都將槍插在身上褲腰帶，我則拿出原先置於機車車廂的 電擊棒，另外温盛斌有準備手套，一人戴1 雙，在温盛斌住 處準備槍、電擊棒、口罩、手套等物，張家銘及另外兩人（ 即徐上鈞、A 男）均有見到，出發時由温盛斌騎我的車載我 ，我們的車在最前面，因為温盛斌知道目的地，由他在最前 面帶路，到堤防後停放機車，停車處離犯案地點有段距離， 温盛斌由某處草叢拿出1 把西瓜刀丟在地上，並說看誰要拿 ，後來我不知道是誰拿，只有我、李兼錡、温盛斌、張家銘 前往犯案地點，另2 人則在停車處等待，這是温盛斌、李兼 錡要求的，該2 人似乎原先就知道温盛斌、李兼錡的計畫， 就接受指示在該處等候等語（他字卷第38至41頁），其於原 審審理時復證稱：案發當日是李兼錡叫我去新莊西盛街載他 ，之後再到蘆洲温盛斌那裡，張家銘是我打電話叫他過來的 ，我跟他說好像有錢賺，問他要不要過來，當時温盛斌有拿 口罩、手套發給我們，並說要把機車車牌用口罩遮住，我有 看到李兼錡從側背包內拿槍給温盛斌，我當天有拿出放在我 機車置物箱內的電擊棒，我們抵達河堤後，由温盛斌決定何 人進去，何人在外面等候，我在偵查中會說温盛斌、李兼錡 要求另外2個人（即徐上鈞、A男）在停車處等待，該2 人似 乎原先就知道温盛斌、李兼錡的計畫，就接受指示在該處等 候等語，這是因為温盛斌叫他們幹嘛，他們就幹嘛等語（原 審訴字卷一第231至233頁）；張家銘於偵查中以證人身分證 稱：案發當日是柯○○打電話找我去，他只跟我說有錢賺， 在温盛斌住處我看到他們拿了槍、口罩，李兼錡及温盛斌各 持1 枝槍，到了河堤那邊，另外看到他們有拿西瓜刀和電擊 棒，温盛斌將束帶交給我，後來我們6 人騎機車至河堤旁邊 停放，當時我們3 台車的車牌都已經先用口罩遮住，我、李 兼錡、温盛斌及柯○○一起走河堤旁邊小路進去，另2 人則
在停車處沒進去等語（他字卷第95、96頁），其於原審準備 程序時供稱：我們總共6 人，我進去温盛斌他家時，就已經 看到2枝槍了，是何人拿來的，我不知道，在場的6人都有看 到，後來只有4人進去河堤旁邊小路，另外2人留在機車停放 處那邊等語（原審訴字卷一第160 頁），其於原審審理時復 以證人身分證稱：案發當日是柯○○打電話給我，說有錢可 以賺，我過去才見到李兼錡、温盛斌、徐上鈞、柯○○及A 男，後來過去河堤時，徐上鈞、A男在停車處等候，我只知 道是有人叫他在外面等，我到河堤那邊才看到西瓜刀，另我 在偵查中說是柯○○騎車載温盛斌，應該是說錯了，從卷附 監視錄影翻拍照片來看，可以看得出來是温盛斌騎車載柯○ ○，他們穿的衣服顏色不同等語（原審訴字卷一第292、293 、300、304、305 頁）；另李明芳於警詢中亦指稱：温盛斌 於103年8月26日在他家再次向我詢問賭場內的情形時，有一 名綽號「大餅」的男子亦在場（經當場指認「大餅」即李兼 錡），温盛斌在我面前有叫他綽號，温盛斌當時有以開玩笑 的口氣跟我說該賭場地處偏僻很好行搶，另他有向我詢問哪 位賭客賭金較多，我有告知他有一對夫妻賭的比較大，那對 夫妻就是本案被強盜的夫妻等語（聲監卷第10、11頁）。是 以相互參照上開供證及李明芳所為之指陳，足見温盛斌、李 兼錡至遲於103年8月26日即透過李明芳得知在新北市蘆洲區 堤後路堤防外有賭場，並獲悉吳進銘、黃玉英夫妻經常持有 大筆現金至該賭場賭博，2 人遂萌生前往上開賭場強盜吳進 銘、黃玉英之念頭，是以2 人始於本件案發當日即同年月27 日晚間邀集徐上鈞、張家銘、柯○○及A 男至温盛斌住處集 合謀議犯案，温盛斌等6 人於會合時，現場係如何備有槍枝 、電擊棒、束帶、口罩、手套等預供犯罪所用之物，且渠等 係如何前往現場，並均戴口罩、將所騎機車車牌以口罩套住 遮掩之方式，藉以遮掩渠等真實身分，規避檢警日後之追查 ，復於渠等驅車至案發現場外之河堤附近停車處時，渠等又 係如何分工合作，推由徐上鈞與A 男留在停車處等候以為接 應，而温盛斌復且於現場交付西瓜刀1把供徐上鈞、A男持有 等情，渠等上開所為供述尚屬大致相符，並無明顯矛盾或不 合常情之處，足認徐上鈞確有參與本件強盜犯行，其情灼然 甚明，徐上鈞徒以前揭情詞為辯，殆係事後卸責之詞，已無 足取。至徐上鈞之辯護人雖一再辯以：温盛斌所述係栽贓嫁 禍之詞，顯不可信云云。惟被告以外之人所為供述之採認， 應就供述者前後陳述整體為觀察，不宜斷章取義，以免曲解 誤認，若渠基本事實之陳述與真實性無礙，復有其他佐證可 供審究時，即就渠供述一部分認為真實者予以採取，非謂一
有不符或矛盾，即認全部均為不可採信，而採信渠一部分證 言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上 之當然結果。查本院係依憑前揭各該人證所述，經綜合勾稽 研判結果，予以認定如上，並非單憑温盛斌所為供述遽為論 斷，且温盛斌所述或有部分與其他被告所陳不合而有可疑之 處，然並非謂其所述一有不符或矛盾，即認其全部所述均不 可採信，本院前揭所採之温盛斌一部分供述，復有其他同案 被告等人前揭所述相佐，即無不可採取之理，故徐上鈞之辯 護人上開所辯，亦非足取。
㈡再者，從本件温盛斌等6 人所準備之犯案工具以觀，於温盛 斌住處會合時，現場業已備有槍枝、電擊棒、束帶、口罩、 手套等物，業如前述，徐上鈞於偵查中亦坦認其確實有見到 束帶等語（他字卷第20頁），衡以槍枝係對人殺傷力極鉅之 違禁物，此乃眾所周知之事，温盛斌等6 人既準備持槍出外 從事犯行，所欲從事之犯行當係嚴重觸法之舉，殆無疑義； 又渠等復備有束帶，顯然係欲作為綑綁人身之用，則温盛斌 等6 人所欲從事之犯行當亦與綑綁他人或妨害人身自由相關 ，絕非僅係一般街頭之尋釁報復，此亦不難想像。加以温盛 斌、李兼錡均係主導謀議強盜吳進銘、黃玉英夫妻之人，而 張家銘、柯○○依其所述，縱認僅知悉此次犯行係要「賺錢 」，而未經温盛斌、李兼錡詳予告知本次強盜犯行之相關細 節，然此次犯行既搭配槍枝、束帶等物為之，即可清楚預見 温盛斌等6 人所謂之「賺錢」方式應係涉及嚴重妨害人身自 由之財產犯罪，故自可輕易理解本件犯行即為對他人施展暴 力之強盜等財產犯罪無訛。而張家銘、柯○○之年紀均輕， 充其量僅係本件強盜受温盛斌、李兼錡所指揮之次要、末端 之角色，渠等2 人既均可知悉此次犯行係要「賺錢」，則衡 以徐上鈞係李兼錡之友人，渠等應有一定交情，此參以徐上 鈞所供其表兄與人發生衝突，尚可約同李兼錡前往幫忙處理 等詞，即見其明，是徐上鈞又豈會完全不知此行目的之理， 其至少亦應可獲悉本次犯行係為「賺錢」之舉無疑，則依上 述說明，其同可理解其此次所從事者係為對他人施展暴力之 強盜等財產犯罪，彰彰甚明。其次，自本件温盛斌等6 人騎 乘機車前往犯罪現場之方式以觀，均採取口戴口罩、以口罩 套住機車車牌之方式，此無非係藉以遮掩渠等之身分，避免 檢警日後之追查，俱如前述，衡情若非係欲從事犯罪，又豈 有此舉之理，故温盛斌等6 人確有共同從事本件強盜犯行之 意，益見其明。末者，觀諸温盛斌等6 人抵犯罪現場後之角 色分配，乃係由温盛斌、李兼錡、張家銘、柯○○分持槍枝 、電擊棒、束帶等相關犯案工具沿河堤小路進入從事犯行，
而徐上鈞、A 男則係持西瓜刀在停車處等候，倘若温盛斌等 6 人僅係欲尋釁、報復他人，温盛斌等6 人自應全部一同前 往為是，又豈會分散力量，將徐上鈞、A 男及西瓜刀留在停 車處，自不合常理，故合理之解釋，當係渠等均已知悉欲從 事本件強盜犯行，而推由徐上鈞、A 男持刀留在停車處，徐 上鈞、A 男除可在停機車處看顧機車外，並可在温盛斌、李 兼錡、張家銘、柯○○4 人強盜返回後，立即讓渠等能有機 車騎乘以迅速逃離現場，故徐上鈞、A 男所分配之角色當係 作為實行強盜後之接應角色（按：公訴意旨誤認為把風角色 ），甚為明確，更見徐上鈞確有參與本件強盜之犯意至明， 佐以柯○○於原審審理時證稱：因為温盛斌叫徐上鈞、A 男 做什麼，他們就做什麼，所以我在偵查中才會說這2 人似乎 原先就知道温盛斌、李兼錡的計畫，才接受指示在該處等候 等語（原審訴字卷一第233 頁），益見屬實。從而徐上鈞及 其辯護人迭辯以：徐上鈞並不知當時係要做何事，其以為係 要去尋仇之類的，其僅係受要求在停車處等候云云，俱與事 證不合，要無可採。
㈢徐上鈞雖於原審審理時另辯稱：案發當日其表兄與他人發生 糾紛，才找李兼錡前去處理，嗣後始與李兼錡在內之本件5 人一同至温盛斌住處，之後李兼錡要求其幫忙載人，其不知 係要從事何事，其以為是要尋仇之類的云云。惟查，案發當 日係由柯○○騎車至李兼錡之住處搭載李兼錡，之後再到温 盛斌之住處會合，於此段載送期間，柯○○並未遇到徐上鈞 ，此經柯○○於原審審理時證述在卷（原審訴字卷一第231 頁），是以徐上鈞上開所辯與李兼錡5 人一同到場云云，已 難可採。況縱令徐上鈞係因上開緣故始與李兼錡至温盛斌住 處乙節屬實，然此僅係其為何到場之源由，並無礙於其至温 盛斌住處後相關犯行之起意與萌生，則證人即徐上均表哥己 ○○於本院所證，不足為有利於徐上均之認定，從而依本院 前揭所述，徐上鈞確有參與本件強盜甚明，且渠等所為斷無 可能僅係向他人尋釁或報復之舉，故徐上鈞上開所辯亦係事 後推托之詞，委無可採。
㈣至李兼錡於原審審理時固另證稱：案發當日是因為徐上鈞打 電話給我，要我去處理他表哥的事，之後我接到温盛斌的電 話，我們就趕過去，我並沒有告知徐上鈞去温盛斌住處的目 的，是温盛斌私底下跟我說要行搶，我有準備槍枝，並將其 中1 枝私下交給温盛斌，但其他人應該沒有看到，徐上鈞應 該不知道我當天有攜帶槍枝云云；柯○○於原審審理時固另 證稱：案發當日李兼錡有拿槍給温盛斌，當時正要出發，我 走在最前面，我開門時，李兼錡就叫温盛斌，我就回頭看，
看到李兼錡拿槍給温盛斌，應該看到的人只有我，我們要出 發時，徐上鈞才出現云云；張家銘於原審審理時固另證稱： 槍是我在温盛斌住處上廁所時瞄到的，我不清楚其他人有無 看到，我之前說其他人都有看到，這是我個人的猜測云云， 然上開證述內容核與渠等先前所為供述炯不相侔，且亦與前 揭所述各項論斷之事證有間，是否屬實，已甚非無疑。再衡 以上開證人先前所為陳述，與渠等嗣於原審審理時所為上開 證述相較，渠等先前陳述距本案為警查獲時最近犯罪時點， 當時記憶自較深刻清晰，可立即回想反應其所親身見聞體驗 之事實，不致因時隔日久而遺忘案情或記憶受外力之污染， 時間上尚不及權衡利害及取捨得失，亦較無來自其他被告（ 包括徐上鈞在內）在場之有形、無形之壓力，而出於不想生 事、迴護其他被告之心態而為供述，復因渠等於案發後俱已 坦承己身之犯行，若非確有其事，亦不致蓄意構陷他人入罪 為是，是渠等先前所為供述自較上開審判中所述可採，渠等 嗣於原審審理時所為上開陳述，尚難執為對徐上鈞有利之認 定。
㈤按共同正犯間，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一 部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，原不必每 一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所