臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第2227號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 惠家棟
選任辯護人 王淑琍律師（法律扶助）
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北
地方法院104年度訴字第1259號，中華民國105年7月14日第一審
判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第1624
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、惠家棟（綽號滷蛋）曾有竊盜、偽造文書及多次違反毒品危 害防制條例等前科，其中⑴於民國98年，因施用毒品案件， 經原審法院以98年度訴字第3257號刑事判決判處有期徒刑1 年確定；⑵於98年間，因施用毒品案件，經原審法院以99年 度訴緝字第109號刑事判決判處有期徒刑1年確定；⑶於99年 間，因施用毒品案件，經原審法院以99年度訴字第2372號刑 事判決判處有期徒刑1年確定。上開如⑴⑵所示之罪所處之 刑，嗣經原審法院以99年度聲字第4083號刑事裁定應執行有 期徒刑1年10月確定，自99年5月5日起入監執行，並自101年 3月5日起接續執行上開⑶所示之罪所處之刑，嗣於101年9月 4日假釋付保護管束出獄，於101年11月28日假釋期滿，假釋 未經撤銷，以已執行完畢論。
二、詎惠家棟於上開有期徒刑執行完畢後，5年以內，不知悔改 ，明知海洛因係毒品危害防制條例管制之第一級毒品，依法 不得販賣、持有、施用，另案通緝中，仍使用其所有未扣案 之行動電話門號0000000000號（含SIM卡1張）作為聯絡工具 ，分別下列犯行:
㈠與真實姓名、年籍均不詳，貌似外國籍人，亨利之成年男子 ，基於共同意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於 103年6月15日上午5時23分28秒許、5時39分49秒許接獲呂紹 勤以所持用門號0000000000號行動電話撥打惠家棟所持用 0000000000號行動電話，以「你等我一下好不好，我過去找 你」、「要給我工具喔」、「你順便到（按指「帶」之誤） 一支兔阿（「杓子」的臺語音譯）下來給我好不好？順便一 下」、「就是那個湯匙阿，要舀…81啦」等暗語，表示欲購 買1/8錢（即0.45公克）海洛因，順便索取吸管杓子1支，約 定由呂紹勤前往惠家棟所在地點交易及數量，以及於同日上 午5時53分24秒許，呂紹勤同以上開行動電話去電惠家棟詢
問：「弟弟你要下來了嗎？」通知惠家棟渠業已抵達，惠家 棟回以：「現在要下去了，好，掰掰」後，至呂紹勤於同日 6時11分14時許傳送簡訊質問惠家棟交易毒品重量不足一事 前之該段期間內某時，惠家棟隨即指示真實姓名、年籍均不 詳，亨利之成年男子，前往約定地點新北市土城區清水路、 金城路交岔路口附近之「家家買商店」前與呂紹勤交易，由 亨利將第一級毒品海洛因1小包（重量不足0.45公克，僅重 約0.3多公克）及吸管杓子1支持交呂紹勤，並當場向呂紹勤 收取購毒價金新臺幣（下同）3000元，共同販賣第一級毒品 海洛因予呂紹勤。
㈡基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之犯意，於103年7月 12日晚上8時58分4秒許，接獲鄭智雄以所持用門號00000000 00號行動電話撥打惠家棟所持用門號0000000000號行動電話 ，以「我要1個3喔」之暗語，表示欲購買1包價值3000元海 洛因，嗣於同日晚間10時55分29秒許，雙方同以上開行動電 話聯繫，約定在新北市永和區樂華夜市附近交易後，同日稍 晚某時許，惠家棟即在新北市永和區樂華夜市附近，將第一 級毒品海洛因1包（1/8錢、重約0.45公克）交付鄭智雄，並 當場向鄭智雄收取購毒價金2000元（尚欠1000元未收），販 賣第一級毒品海洛因予鄭智雄。嗣經原審法院核發103年度 聲監字661號、103年度聲監續字第639、752號監聽票對惠家 棟所持用行動電話門號0000000000號進行通訊監察後，始知 上情，經警於104年1月11日晚上10時許，在新北市○○區○ ○路000號予以緝獲到案。
三、案經新北市政府警察局土城分局報請臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力：
一、被告爭執其警詢及偵查陳述之證據能力部分（本院卷第183 頁）：
按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。經查： ㈠被告係於104年1月11日晚上10時許，在新北市○○區○○路 000號，經警緝獲到案，解送臺灣新北地方法院檢察署歸案 後入法務部矯正署臺北監獄臺北分監執行，翌日即104年1月 12日始經警借提至其入監前之居住地點即新北市○○區○○ 街0巷00號6樓執行搜索，於同日中午12時44分許起製作被告 警詢筆錄，至同日下午1時14分許止，此有被告之警詢筆錄 、自願受搜索同意書、新北市政府警察局土城分局搜索扣押
筆錄、扣押物品目錄表（偵查卷第4至12頁）及本院被告前 案紀錄表（本院卷第129、138頁）各1份附卷可稽。核諸被 告經警緝獲到案解送歸案入監執行後，翌日始經警借提執行 搜索並製作警詢筆錄，警詢筆錄中能切提回答員警提問，並 可在其所持用之行動電話業經警緝獲查扣情形下，供出毒品 來源真實姓名、年籍均不詳，綽號「小楊」成年男子所持用 之行動電話號碼，陳述之末，除確認警詢筆錄係在其自由意 識清醒下所製作，無遭刑求或不當取供外，最後補充意見時 ，更不忘陳稱「希望檢察官能給我1次機會，我會好好配合 。」等節觀之，堪認被告在製作警詢筆錄時已有相當休息且 意識清楚，無被告所稱：警詢時我還在提藥，我也不知道我 在說什麼云云之情事，被告執此辯稱其警詢筆錄無證據能力 云云，要無可採。
㈡被告於104年11月19日檢察官訊問時所為之陳述，業經原審 於準備程序中勘驗該次偵訊錄音錄影光碟，並經被告及選任 辯護人確認原審勘驗筆錄記載與該次偵訊錄音錄影畫面相符 無誤在案，此有原審勘驗筆錄1份在卷可稽（原審卷第112至 142頁），是依原審勘驗筆錄該次偵訊錄音錄影光碟結果可 知，檢察官在偵訊被告過程中，無以強暴、脅迫、利誘、詐 欺、疲勞訊問或其他不正方法取供之情事，而該次偵查筆錄 雖非依照檢察官與被告之詢答內容逐字記載，僅記載要旨， 然偵查筆錄所記載之要旨與被告偵查供述相符，此核諸原審 勘驗筆錄（原審卷第112至142頁）及被告該次偵訊筆錄（偵 查卷第126至129頁）即明，足認被告該次偵查供述有證據能 力。是被告以：在偵查中檢察官問我怎麼樣時，我回答他， 因為時間太久遠了，已經記不清楚了，所以我當時的回答有 很多是要搪塞檢察官的問話。檢察官不停的逼問我，我回答 不清楚，但檢察官就說不可能啦，一直要我回答云云，及選 任辯護人以：被告意思應該是說他在偵查中回答時，本來都 是回答記不得、記不清楚，但檢察官當時硬要他去做假設性 的猜想，被告偵查中的陳述多少有違反其自由意思，被告認 為不是出於他自由意願云云，爭執該次偵訊筆錄之證據能力 ，均屬無據，要無可採。
二、被告及選任辯護人爭執證人呂紹勤、鄭智雄警詢及偵查陳述 之證據能力部分（本院卷第180、181、381、382頁）： ㈠按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文 ，用以保障被告之反對詰問權。而本法所規定傳聞法則之例 外，其中就被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因 檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，且
被告以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據 實陳述，故於第159條之1第2項明定「除顯有不可信之情況 者外」，得為證據。又被告以外之人於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴 訟目的，依第159條之2規定，如與審判中之陳述不符時，經 比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」 ，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，或於審判中有第 159條之3所列死亡等原因而無法或拒絕陳述之各款情形之一 ，經證明其調查中所為陳述絕對「具有可信之特別情況」， 且為證明犯罪事實之存否所「必要」者，亦例外地賦與證據 能力。是所謂「顯有不可信性」、「相對特別可信性」與「 絕對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無 違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之 原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，比較其前後陳述 時之外在環境及情況，例如：陳述時有無其他訴訟關係人在 場，陳述時之心理狀況、有無受到強暴、脅迫、詐欺、利誘 等外力之干擾，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特 別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證 明力如何加以論斷（最高法院94年度台上字第629號判決、 97年度台上字第6162號判決意旨）。
㈡被告及選任辯護人於本院審理時爭執呂紹勤、鄭智雄警詢筆 錄之證據能力，經核呂紹勤之警詢陳述，關於與被告電話聯 絡購買第一級毒品海洛因之時間、金額、重量及嗣係由亨利 之成年男子前來面交第一級毒品海洛因，並收取購毒價金， 惟毒品重量不足等交易經過，與呂紹勤嗣於原審審理時以證 人身分傳喚到庭進行交互詰問之證述內容，並無不符，此有 呂紹勤警詢筆錄及原審審判筆錄在卷可稽（偵查卷第28至29 頁；原審卷第176頁反面至221頁），揆諸前揭規定及說明， 呂紹勤警詢陳述無證據能力，應予排除。至鄭智雄經原審及 本院合法傳喚均未到庭，且均拘提無著，有被告之本院在監 在押全國紀錄表、被告前案紀錄表、原審法院拘票及拘提報 告書（原審卷第228、229、231至241、300、301、377至382 頁）、被告之本院入出監簡列表、個人基本資料查詢結果、 法務部矯正署臺北監獄臺北分監收容人基本資料卡、送達證 書及新北市政府警察局土城分局105年12月15日新北警土刑 字第1053285510號函暨函附之拘票、拘提報告、照片（本院 卷第234、235、240至242、252至256、324至342頁）在卷可 稽，足認鄭智雄所在不明，致無法到庭交互詰問，有刑事訴 訟法第159條之3第3款所定情形，茲酌以鄭智雄嗣於偵查中 ，經檢察官以證人身分傳喚到庭具結作證時，並未爭執渠警
詢陳述，有遭員警以強暴、脅迫、誘導或其他不正方法等違 法取供證明力明顯過低之瑕疵，所為陳述出於真意，且警詢 陳述之時點距離本件案發時間較為接近，較無心詳予考量供 詞對自己或他人所生之利害關係、受人情壓力及恐遭報復等 外力干擾因素而變更證詞之情形較低等情，足徵鄭智雄警詢 陳述，具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必 要，自得為證據，被告及選任辯護人爭執鄭智雄警詢陳述之 證據能力，要無可採。
㈢被告及選任辯護人於本院審理時爭執呂紹勤、鄭智雄偵查筆 錄之證據能力，核諸呂紹勤、鄭智雄於檢察官以證人身分傳 喚到庭具結後所為之證述，業係出於呂紹勤、鄭智雄之自由 意思而為，偵查筆錄之記載亦分別經呂紹勤、鄭智雄檢閱與 渠等之陳述內容相符後，簽名確認無誤等情，業經呂紹勤、 鄭智雄於偵查中分別陳述在卷（偵查卷第22至23頁）。並經 呂紹勤於原審審理中以證人身分傳喚到庭進行交互詰問時， 證稱渠在偵查中確有據實而為如偵查筆錄記載內容之陳述等 語在卷（原審卷209、217頁），未爭執渠偵查陳述，有何遭 檢察官以強暴、脅迫、誘導或其他不正方法等違法取供情事 等證明力明顯過低瑕疵之情形。而鄭智雄則有上述經原審及 本院合法傳喚均未到庭，復均拘提無著，有刑事訴訟法第15 9條之3第3款所定情形，且鄭智雄偵查證述，既係經檢察官 命其具結後，在檢察官面前所為之陳述，復經鄭智雄於偵查 中明白表示得自由陳述，無因員警在庭戒護而影響陳述任意 性之情事（偵查卷第19頁）。再審酌呂紹勤、鄭智雄於偵查 筆錄作成時，在客觀外部情狀上，並無遭檢察官違法取供及 外力干擾等證明力明顯過低之瑕疵，並考量呂紹勤、鄭智雄 於偵查中證稱向被告購買海洛因經過之時點，距離本件案發 時間較為接近，較無心詳予考量供詞對自己或他人所生之利 害關係、受人情壓力及恐遭報復等外力干擾因素而變更證詞 之情形較低，所為陳述又均係出於呂紹勤、鄭智雄之真意等 情，足徵呂紹勤、鄭智雄偵查之陳述，無顯不可信之情況， 呂紹勤嗣並經原審傳喚到案進行交互詰問，復據原審及本院 審理時提示呂紹勤、鄭智雄偵查筆錄及告以要旨，由檢察官 、被告及選任辯護人依法辯論，已完足證據調查之程序，是 呂紹勤、鄭智雄偵查之陳述，應具有證據能力。是被告及選 任辯護人此部分主張，要無可採。
三、被告及選任辯護人爭執本案通訊監察譯文證據能力部分（本 院卷第182、381頁）：
㈠按有事實足認被告或犯罪嫌疑人涉犯有最輕本刑為3年以上 有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而
有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他 方法蒐集或調查證據者，在偵查中得由檢察官依司法警察機 關聲請或依職權敘明理由聲請該管法院核發通訊監察書，通 訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。檢察官 提出通訊監察錄音之譯文為證據方法，若被告或訴訟關係人 對譯文真實性及內容並無爭執，經法院於審判期日提示譯文 供當事人辨認、表示意見並為辯論者，該通訊譯文即屬調查 完足而有證據能力之證據。次按通訊保障及監察法第11條第 1項第2款規定「監察對象」為通訊監察書應記載之事項之一 ，其目的在規範聲請機關慎重將事，特定監察對象，確立實 施範圍，以確保人民權益，釐清監察責任。關於受此強制處 分人之記載方式，相較於傳票、拘票及押票須將「被告之姓 名、性別、年齡、籍貫（或出生地）及住所或居所」（刑事 訴訟法第71條第2項第1款、第77條第2項第1款、第102條第2 項第1款）為翔實記載，尚屬有別。較諸搜索票於被告或犯 罪嫌疑人不明時，得不予記載（刑事訴訟法第128條第2項第 2款但書），則較類似，此乃傳票、拘票及押票係對已確定 之人實施偵審，重在維護其防禦權或供證義務；搜索票、通 訊監察書則對尚未確定之事證為蒐集，重在隱密（被實施者 事先不知情）及真實之發現，兩者顯然有別。故前者法條規 定人別須確立，後者則可得而知或未知均屬無妨，應為當然 之解釋。又關於監察對象（即受監察人），依通訊保障及監 察法第4條規定，除同法第5條及第7條之被告或犯罪嫌疑人 外，尚包括為被告或犯罪嫌疑人發送、傳達、收受通訊或提 供通訊器材、處所之人，在通訊監察之始，或因證據尚非明 確、具體，致無從確認受監察人究為何人，或僅知其綽號， 甚至不知發送、傳達、收受通訊者之姓名、綽號，亦所在多 有，是倘因資料不足，致聲請通訊監察或核發通訊監察書時 尚未能附具受監察人之真實姓名、代號或姓名對照表等資料 ，自不得即指為違法（最高法院102年度台上字第1597號判 決意旨）。
㈡茲查：被告與呂紹勤、鄭智雄間如下所述之通訊監察譯文， 均係原審法院核發通訊監察書對被告所持用上開行動電話門 號0000000000號進行通訊監察所得，此有原審法院103年聲 監字第661號、103年聲監續字第639、752號通訊監察書各1 份附卷可稽（原審卷第87至89頁）。而上開通訊監察書「監 察通訊種類及號碼等足資識別之特徵」欄內及附表所載之受 通訊監察行動電話門號0000000000號，既係被告持用，被告 及選任辯護人對於因此所取得之通訊監察內容或所衍生之證 據即通訊監察譯文之內容及真正，均不爭執，並據被告於偵
查中及原審審理時坦認下述通訊監察譯文確係其分別與呂紹 勤、鄭智雄之談話內容無誤（偵查卷第128頁；原審卷第107 至109頁），復經原審於準備程序中，當庭勘驗被告104年11 月19日偵訊錄音錄影光碟，以及原審105年3月7日準備程序 錄音光碟確認無訛，並據被告確認原審2次勘驗筆錄記載與 該次偵訊錄音錄影光碟畫面內容，以及原審105年3月7日準 備程序筆錄記載內容相符，此分別有勘驗筆錄各1份附卷足 憑（原審卷第112至142、308至313頁）。據此，堪認被告即 係原審核發上開通訊監察書所實施之通訊監察對象亦即行動 電話門號0000000000號之持用人無誤，且本案通訊監察譯文 復經本院審理時依法提示通訊監察譯文並告以要旨，由檢察 官、被告及選任辯護人予以辯論，自屬合法調查完足具有證 據能力之證據。揆諸前揭規定與判決意旨，自不得因原審法 院核發上開通訊監察書時，資料不足，尚不知實施通訊監察 對象亦即行動電話門號0000000000號持用人之真實姓名、年 籍等資料，在上開通訊監察書「監察對象」欄內，僅填載「 阿好」而未填載被告姓名，遽以指為違法。是以，被告及選 任辯護人指稱：本案通訊監察書之監察對象記載「阿好」， 而非被告，係屬違法監聽，通訊監察內容及譯文均無證據能 力云云，亦無可採。
四、檢察官於本院準備程序及審判期日，對於下列業經調查之供 述證據及非供述證據，均表示同意有證據能力（本院卷第 181至183、381頁）。而被告及選任辯護人除爭執上述證據 之證據能力外，對於下列業經調查之非供述證據，亦均表示 同意有證據能力（本院卷第181至183、381頁），爰審酌非 供述證據部分，無證據證明係公務員違背法定程序所取得， 且無刑事訴訟法第159條之4之顯不可信情況與不得作為證據 之情形，亦具證據能力。
乙、實體方面：
壹、有罪部分：
一、訊據被告矢口否認上開犯行，辯稱：我沒有販賣毒品給他們 。我跟呂紹勤的譯文是說她要找我拿針筒，不是像她講的要 來找我買毒品，她講的亨利我根本沒有跟他聯絡，也不知道 他為何傳這樣的訊息給我。當天呂紹勤是有跟我約好，但我 已經睡著了，沒有赴約。另雖跟鄭智雄約定見面，但我沒有 去云云（本院卷第179、180、382、384頁）。然查： ㈠上開事實欄㈠所示共同販賣第一級毒品海洛因予呂紹勤部 分：
⒈業經證人呂紹勤於偵查及原審審理時分別證述綦詳： ⑴於偵查中證稱：我認識綽號「滷蛋」的惠家棟，都叫他弟
弟，他都叫我姐仔（台語），我是使用0000000000的行動 電話與惠家棟聯絡購買毒品事宜。103年6月15日5時53分 許，我有向惠家棟以3000元價格購買8分之1錢約0.45公克 的海洛因，我們約在土城區金城路與清水路交叉口的家家 買商店前交付毒品，我到該處後，惠家棟叫亨利將海洛因 拿過來給我，我將錢交給亨利，我有跟惠家棟要一支杓子 ，是要盛裝海洛因的。這次因為他給我的量約0.3幾公克 ，我拿到毒品後發現數量不足，當場要亨利回去跟惠家棟 講這件事情，請惠家棟下來處理，我錢暫時沒有給亨利， 並在現場等，惠家棟一直不出面，只有派亨利過來跟我收 錢，我只好用傳簡訊的方式給惠家棟，但他還是沒有出面 處理，最後只好把錢給亨利，讓他回去交差等語（偵查卷 第20頁）。
⑵於原審審理時證稱：監聽譯文內容是我跟惠家棟的對話， 第一則譯文（即附表一編號173），我撥打電話給惠家棟 目的是在談論海洛因（原審卷第178頁）。第二則譯文（ 即附表一編號176）是指我已經到「家家買商店」，當天 我是駕車前往該處，再次提醒他要順便給我1支杓子，杓 子就是吸管，後面講的湯匙也是吸管，「81」是指海洛因 ，湯匙是一個用吸管做成的形狀像湯匙的工具，「就是那 個湯匙啊，要舀『81』啦」這句話的意思就是說要，「81 」它是一個重量，需要那個湯匙才能夠弄起來（原審卷第 180、183頁）。第三則譯文（即附表一編號177）是因為 我到了金城路上「家家買商店」，打電話跟他說我到了， 第二通有講，請他下來。當天他沒有下來，他請一個外籍 的男生外勞下來。我有在惠家棟旁邊看過這個外勞，他有 介紹我們認識，才知道這位外籍人士是他的朋友（原審第 184、185頁）。譯文編號179的簡訊是因為我當時有給那 個外籍人士3000元，他有給我海洛因，我在車上就發現海 洛因的重量不夠要跟惠家棟買「81」的重量，所以我打了 十幾、二十通給惠家棟，他不接我的電話，我就傳這通簡 訊給他，我知道那個外籍人士是幫惠家棟交海洛因跟收錢 的（原審卷第187、188頁）。我知道「81」的海洛因大約 2500至3000元，跟惠家棟要「81」的時候，我的認知是我 要跟他買，在電話裡沒有提到說要用多少錢買應該是習慣 ，就是當面他給的時候再告訴我多少錢，反正市價就是這 樣（原審卷第189、190頁）。我打這通電話（即附表一編 號173譯文）給惠家棟目的是要買海洛因，順便要杓子方 便我施用海洛因，「要給我工具」的工具就是指杓子，吸 管做成的。亨利除了給我海洛因之外，還給杓子。我都叫
惠家棟「弟弟」，他則稱呼我「姊姊」。編號176譯文， 是指我到了「家家買」那邊，「81」是指1/8錢，0.45公 克的海洛因，這次通話結束後，我等了約1、20分鐘，才 見到亨利向我走來，我搖下車窗，亨利就把1包海洛因跟1 支吸管杓子交給我，亨利說3000，我就把3000元價金給他 ；我拿到海洛因後在車上發現重量不足，打電話給惠家棟 想要做確認，可是他一直不接。我用電子磅秤秤到的重量 ，大概0.3幾公克。我之前偵查中說是在車上秤，可是我 不可能帶這個在車上，我現在真的忘記是在車上秤還是在 家秤，但我真的有秤（原審卷第193至202頁）。我發現重 量不足，打電話給惠家棟，他都不接，所以才傳簡訊給他 ，附表一編號179譯文以下的簡訊都是我傳的（原審卷第 204、205頁）等語。
⒉呂紹勤上開證述內容，核與附表一各編號所示之通訊監察譯 文內容相符（偵查卷第32至39頁）。並經被告供承：其認識 1位名為亨利之外籍人士等語（偵查卷第68、128 頁；原審 卷第135頁），以及於偵查及原審審理時坦認：附表一通訊 監察譯文確係其與呂紹勤間之對話及簡訊內容（偵查卷第 128頁；原審卷第84、107、109頁）等語無訛。據此，堪認 呂紹勤上開證述屬實可採，且被告於附表一編號173通訊監 察譯文通話時間即103年6月15日上午5時23分28秒許與呂紹 勤通話後，直至附表一編號176通訊監察譯文通話時間即同 日上午5時39分49秒許，接獲呂紹勤電話通知業已抵達約定 交易地點，以及附表一編號177通訊監察譯文通話時間即同 日5時53分24秒許，接獲呂紹勤電話催促被告下樓交易時止 ，被告均在清醒狀態，尚未入睡甚明。被告辯稱呂紹勤抵達 時，其已入睡，不知道發生什麼事云云，顯係違實之詞，不 足採信。況被告就呂紹勤該次與其聯絡目的為何，於偵查中 供稱：她要過來我家找我一起施打毒品海洛因，跟我拿工具 ，談話內容就是她跟我一起合資購買毒品海洛因的意思云云 （偵查卷第67頁），亦與其於原審審理時所稱：當天呂紹勤 打電話來跟我要注射針筒及分裝杓，他來以後我睡著了，我 與呂紹勤間就起訴書所載的這次，與合資購買毒品沒有關係 云云（原審卷第107頁），以及於本院審理時證稱：我跟呂 紹勤的譯文是說她要找我拿針筒還有分裝杓，不是來找我買 毒品云云（本院卷第180頁），互核不符。且經呂紹勤於原 審審理時證稱：渠未曾與被告合資購買毒品，亦未曾與被告 一同施用毒品等語在卷（原審卷第216頁），是被告此部分 所辯，亦無可採。
⒊是自下述通訊監察譯文內容中，呂紹勤事前聯絡購買毒品、
通知業已抵達約定地點以及交易後反應毒品重量不足之對象 均係被告，而非亨利之成年男子，以及被告在接收到呂紹勤 因察覺亨利之成年男子所交付之第一級毒品海洛因重量不足 ，去電被告，被告未接，始傳送如附表一編號179至189通訊 監察譯文所示，不斷質疑被告為何其指派前來交易之人交付 之第一級毒品重量僅有0.3幾公克，不足約定交易重量之簡 訊後，回傳下述編號200至218通訊監察譯文之簡訊予呂紹勤 時，不僅未先詢問呂紹勤所傳送之簡訊內容所指為何，立即 自清說明與其無關，反而自始至終均未否認有呂紹勤所指聯 繫約定交易第一級毒品海洛因，以及指派他人前來交付第一 級毒品海洛因，並向之收取3000元價金之情事，甚至在如附 表一編號203通訊監察譯文之簡訊中，回以：「每此妳來， 我和我老婆拿下去哪次沒有在那幫你看前顧後讓你去使用， 我們為何賺了錢還要在那跟你冒險？只是今天一次我無法一 如往常般就該受到如此」等語，承認其確有與呂紹勤約定交 易毒品，從中牟利，惟未親自前往交易，而係指派他人前往 交易之事實，並以此質問呂紹勤，呂紹勤仍持續傳送如附表 一編號225以下通訊監察譯文之簡訊，質疑被告為何指示亨 利之成年男子所交付之第一級毒品海洛因重量不足，被告未 再回應等節觀之，堪認被告即係呂紹勤該次聯絡購買毒品之 交易對象，亨利之成年男子，僅係被告在接獲呂紹勤電話通 知業已抵達約定地點後，受被告指派前來與呂紹勤進行交易 ，依被告指示將第一級毒品海洛因及杓子交付呂紹勤，並向 呂紹勤收取購毒價金3000元持交被告之人無誤，被告上開所 辯，均係事後卸責之詞，不足採信。又自呂紹勤與被告當天 最後一次通話，係在下述編號177通訊監察譯文對話中，呂 紹勤催促被告下樓交易，以及呂紹勤在如附表一編號179通 訊監察譯文簡訊中，開始質問為何所交付之毒品重量不足之 情，亦堪認定被告係在其與呂紹勤如附表一編號177通訊監 察譯文亦即103年6月15日上午5時53分24秒許該次通話結束 後，至呂紹勤於同日上午6時11分14秒許傳送如附表一編號 179通訊監察譯文之簡訊予被告前之該段期間內之某時，指 派亨利之成年男子前往約定地點與呂紹勤完成毒品交易。 ⒋按刑法上之從犯，係指僅以幫助之意思，對於正犯資以助力 ，而未參與實施犯罪構成要件之行為者而言，如就構成犯罪 事實之一部，已參與實施，即屬共同正犯。是刑法關於正犯 、從犯之區別，係以其主觀犯意及客觀犯行為標準，凡以自 己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要 件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪 ，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。必以
幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成 要件以外之行為，始為從犯（最高法院25年上字第2253號、 30年上字第1781號判例意旨）。而所謂販賣行為，係指以營 利為目的，交付買賣標的物並收取價金，是縱以幫助他人營 利犯罪之意思，而參與交付買賣標的物或收取價金之販賣構 成要件行為，自應論以共同正犯而非從犯。次按共同實行犯 罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一 部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於 全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦 不必每一階段犯行，均經參與。關於犯意聯絡，不限於事前 有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之 意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立（最高法院102年度 台上字第4382號判決意旨）。準此，亨利之成年男子，既係 在被告與呂紹勤聯絡買賣毒品之種類、數量及交易地點，並 接獲呂紹勤通知業已抵達約定交易地點後，受被告指派前來 與呂紹勤進行交易，依被告指示將第一級毒品海洛因及杓子 交付呂紹勤，並向呂紹勤收取購毒價金3000元，其等間顯有 犯意聯絡，是雖被告負責聯繫呂紹勤，亨利之成年男子負責 交付毒品及收取購毒價金，僅分擔犯罪行為之一部，然既係 分工合作並相互利用他人之行為以達犯罪目的，則於販賣毒 品之合同意思範圍內，應對全部發生之結果，共同負責。是 縱被告在與呂紹勤聯絡買賣毒品交易事宜後，未親自前往約 定地點與呂紹勤交易，而係指示亨利之成年男子前往交付毒 品收取價金，亦無礙於其與亨利之成年男子共同販賣第一級 毒品海洛因罪之成立。
㈡上開事實欄㈡所示販賣第一級毒品海洛因予鄭智雄部分： ⒈業經鄭智雄分別於警詢及偵查中證述在卷：
⑴於警詢時證稱：0000000000行動電話門號是我所使用，通 訊監察譯文內容是我打電話跟惠家棟購買第一級毒品海洛 因，103年7月12日20時58分我打電話給惠家棟，他原先約 我在新北市中和區景平路附近交易毒品海洛因，後來我過 去約定地點等他半個多小時，他都沒來，我又打電話給他 ，他又跟我更改交易地點在新北市永和區樂華夜市附近， 最後於103年7月12日23時許，在新北市永和區樂華夜市附 近交易海洛因。我以現金2000元向他購買1小包海洛因。 附表二編號495通訊監察譯文中，惠家棟說「你昨天還差 我1000ㄟ」的意思，就是指我103年7月12日23時許，向他 購買海洛因1小包還欠他1000元等語（偵查卷第50至51頁 ）。
⑵於偵查中證稱：103年7月12日22時55分許，在永和樂華夜
市附近向惠家棟購買3000元，重約1/8錢的海洛因，我在 警詢時說是用2000元跟惠家棟買海洛因是記錯了，我是跟 他買3000元的海洛因，但我只有給惠家棟2000元，還欠他 1000元。通訊監察譯文（即附表二編號487）中的「1個3 」是指1包3000元的海洛因，該次交易是惠家棟親自交付 海洛因，譯文中跟惠家棟說「不要洗太嚴重」是因為惠家 棟會用葡萄糖摻入海洛因裡稀釋，我是要他不要摻太多葡 萄糖，以免注射沒有效果等語（偵查卷第21至22頁）。 ⒉雖鄭智雄警偵詢中對渠究係以2000元或3000元之價格向被告 購買海洛因之證述有所差異。惟此既經鄭智雄於偵查中具結 後證述渠確認係以3000元價格向被告購買海洛因，警詢所述 記憶錯誤等語在卷，且鄭智雄偵查中所證之3000元價金，核 與如附表二編號487通訊監察譯文之「我要1個3喔。」「我 還要1個3啦」內容相符，足認鄭智雄偵查證述屬實可採，其 警詢所證應係記憶錯誤所致，要難以此為由全盤否定鄭智雄 上開警偵詢證述之證明力。且鄭智雄上開警偵詢所證，除警 詢時誤記購毒價金為2000元外，關於去電被告聯絡購買1包 3000元海洛因事宜之交易過程，原約定在新北市中和區景平 路附近交易，後改在新北市永和區樂華夜市附近交易；僅支 付2000元購毒價金，尚欠被告1000元購毒價金等節，均分別 核與如附表二編號487、489、492、495之通訊監察譯文內容 相符。並經被告於偵查及原審審理時坦認：如附表二各編號 所示通訊監察譯文確係其與鄭智雄之對話內容等語（偵查卷 第128頁；原審卷第84、108、109頁），以及於原審審理時 供認：依據7月13日的譯文，應該是有與鄭智雄見面，因為7 月13日譯文看得出來他7月12日有差我1000元等語（原審卷 第108頁）不諱。據此，足徵鄭智雄上開證述可採，被告於 本院審理時辯稱：當天我雖有跟鄭智雄約，但我沒有去，沒 有跟鄭智雄見面云云，顯係違實之詞，不足採信。 ⒊參以被告就鄭智雄該次與其聯絡目的為何，原於警詢時供稱 ：他要找我借錢云云（偵查卷第67頁）；於偵查中改稱：我 們只是要一起去拿毒品，有無拿到毒品我忘記了云云（偵查 卷第128頁）；嗣於原審審理時又翻異前詞，辯稱：7月12日 之後的通訊監察譯文內容是他要來跟我拿珍珠粉，「1個3」 是指1盒3罐裝的珍珠粉，我與鄭智雄間就起訴書所載的這次 ，與合資購買毒品無關云云（原審卷第108頁），先後不一 ，已值懷疑。被告上開偵查所供，與鄭智雄於警詢時證稱： 未曾與被告合資購買毒品等語（偵查卷第51頁）不符。況若 鄭智雄當日係為向其購買珍珠粉，而非購買海洛因，則珍珠 粉乃屬市面上得以正常合法流通之商品，衡常被告與鄭智雄
在電話中自可大方談論及此，要無在電話中隱諱未提買賣商 品名稱「珍珠粉」，對購買數量又故意使用「我要1個3喔」 暗語，復未敢明確約定交易地點，僅簡略以「永和」、「南 勢角這邊」、「樂華」帶過之理可言。總此，堪認被告上開 所辯，均係臨訟杜撰之詞，無可採信。又核諸鄭智雄與被告 於103年7月12日晚上10時55分29秒許即如附表二編號492通 訊監察譯文及鄭智雄上開證述內容，可知被告係在其與鄭智 雄103年7月12日晚上10時55分29秒許通話結束後之同日某時 ，在新北市永和區樂華夜市附近販賣第一級毒品海洛因予鄭 智雄，亦堪認定。
二、按販賣第一級毒品，可處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者， 得併科新臺幣2千萬元以下罰金，毒品危害防制條例第4條第 1項定有明文，是販賣第一級毒品係屬嚴重違法行為，苟遭 逮獲，後果非凡，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然 為之。而邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣 導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕 ，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品 無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡 情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況第 一級毒品價格不貲，物稀價昂，並無公定之價格，不論任何