臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第2040號
上 訴 人
即 被 告 陳冠霖
選任辯護人 田俊賢律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 陳震丞
指定辯護人 顏瑞成律師
選任辯護人 林子陽律師
上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣
新竹地方法院104 年度訴字第259 號，中華民國105 年7 月15日
第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署104 年度偵字
第6654號、104 年度偵字第4535號、104 年度偵字第6655號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○如其附表編號1 至7 部分暨執行刑均撤銷。甲○○犯如附表編號1 至7 「主文罪名及宣告刑」欄所示之罪，均累犯，各處如附表編號1 至7 「主文罪名及宣告刑」欄所示之刑，並為沒收之諭知。
其他上訴駁回。
甲○○上開撤銷改判暨上訴駁回部分所處之有期徒刑，應執行有期徒刑肆年柒月。
事 實
一、甲○○前因幫助詐欺取財案件，經臺灣新竹地方法院以99年 度竹簡字第217 號判決判處有期徒刑3 月確定，並於民國99 年12月6 日易科罰金執行完畢（於本案構成累犯）。甲○○ 及乙○○均明知愷他命（Ketamine）係屬毒品危害防制條例 第2 條第2 項第3 款所規範之第三級毒品，不得非法販賣、 轉讓，甲○○竟以門號0000000000號行動電話，作為對外聯 絡販毒之工具，並分別起意為下列行為：
㈠甲○○基於販賣愷他命之犯意，於不詳時間、地點，向真實 姓名年籍不詳綽號「阿文」之成年男子，以100 公克新臺幣 （下同）24,000元之價格購入愷他命後，於如附表編號1 至 5 及編號7 所示之時間、地點，以附表編號1 至5 及編號7 所示之交易價格、毒品數量，販賣予如附表編號1 至5 及編 號7 所示之人，以謀取差價之不法利益。
㈡甲○○、乙○○共同基於販賣愷他命以營利之犯意聯絡與行 為分擔，由甲○○負責取得愷他命、分裝、接聽購毒者張誥 哲來電，再由乙○○駕駛車牌號碼不詳之自用小客車於附表 編號6 所示之時間、地點，將如附表編號6 所示毒品數量交 付予張誥哲，乙○○因此向甲○○領取100 元車資，甲○○
則另向張誥哲收取販毒所得1,500 元。
二、甲○○明知愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款 所規範之第三級毒品，依法不得持有純質淨重20公克以上或 意圖販賣而持有，竟於104 年3 月底前某日，在桃園市龍潭 區中豐路某處，為供己施用，以3 萬元價格，向真實姓名年 籍不詳綽號「阿文」之成年男子購入愷他命1 包約100 公克 ，並自斯時起非法持有之。嗣竟萌生販賣之意圖，將自己施 用所餘之愷他命，以夾鏈袋分裝13包（毛重共37.15 公克， 純質淨重共27.3912 公克），欲伺機販賣予不特定人而持有 之。嗣即於104 年4 月16日下午5 時50分許，在新竹市○○ 路000 號7 樓為警拘提、搜索，當場在其身上扣得上開愷他 命13包，及與本案無關之K 盤1 個、K 卡1 張、行動電話3 支（含SIM 卡，門號分為0000000000、0000000000、000000 0000），始悉上情。
三、案經新竹市警察局第一分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、本案審判範圍：被告2 人就原判決全部提起上訴，惟原判決 事實欄一、㈢有關被告甲○○如其附表編號8 所示時、地轉 讓其所有之愷他命1 小包約5 公克轉讓予楊心瑜施用部分， 已據被告甲○○於本院審理時撤回上訴而告確定，有本院審 判筆錄及撤回上訴狀一紙存卷可按（本院卷第240 、252 頁 ），此部分已非本院審判範圍。
二、證據能力：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定 有明文。經查，本件認定事實所引用證人於審判外所為之陳 述，均經檢察官、被告甲○○、乙○○及其等辯護人，於原 審準備程序中即均表示同意有證據能力（原審卷第35頁反面 ），另再於本院準備程序為同旨之陳述（本院卷第147 頁至 148頁），本院審酌上開審判外之陳述作成時之情況並無不適 當之情形，又無證明力明顯過低之情形，依前開規定自得為 證據。
㈡次按，本案認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係
公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院斟酌本案 卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且 經本院於審理期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟 上之程序權，已受保障，故前揭各該證據，亦均得採為證據 ，併此敘明。
貳、實體事項：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠前揭犯罪事實，業據被告甲○○、乙○○迭於警詢時、偵查 中、原審及本院準備程序及審理時均坦承不諱（偵字第4535 號卷第15-23 、28、86-87 、188 、199-200 、260 、263 -264、273- 276、297-298頁；原審卷第34-37、126頁反面 ；本院卷第146頁、第246至248頁）；核與證人呂紹維、盧 顥文、張誥哲分別於警詢時及偵查中所證述購買毒品之過程 （偵字第4535號卷第47-49、61-62、64-67、78、170、190- 191、194-195、255-257、302-303頁）大致相符；並有搜證 照片10張、新竹市警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品 目錄表各1份、搜證暨現場照片28張（偵字第4535號卷第54 -58、95-114頁）在卷可憑；復有13包白色晶體扣案可佐， 而扣案之13包白色晶體，經送衛生福利部草屯療養院以化學 呈色法、氣相層析質譜法鑑定之結果，均含第三級毒品愷他 命成分，有衛生福利部草屯療養院104年5月11日草療鑑字第 0000000000號鑑驗書、同院104年5月20日草療鑑字第 0000000000號鑑驗書各1份附卷可憑（6655號偵卷244-248頁 ），足徵被告甲○○、乙○○前開任意性自白與事實相符， 堪予採信。
㈡又販賣第三級毒品愷他命係違法行為，非可隨意公然為之， 復無公定價格，且可任意增減分裝之份量。而每次買賣之價 量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認 知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對 象之可能風險評估等因素，機動調整，非可一概而論。況被 查獲之販賣毒品嫌疑者，為求獲得較輕刑罰，亦多有為拉高 購入價格之虛偽供述或隱瞞其有從中剋扣毒品取利之作為。 復觀以近來政府為杜絕毒品氾濫，對於查緝施用及販賣毒品 之工作，無不嚴加執行。販賣毒品罪又係重罪，苟無利可圖 ，衡情一般持有毒品之人當無甘冒被查緝法辦遭判重刑之危 險，出售交付毒品於他人。職是之故，縱未確切查得販賣賺 取之實際價差或量差，但除別有事證，足認係按同一價格委 買轉讓或無償贈與，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事 證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥
倖，有失情理之平。且本案被告甲○○、乙○○均為智慮正 常之成年人，均有施用毒品，足見其深知販賣毒品刑責重大 ，若非有利可圖，其豈可能甘冒被查緝風險，花費時間與購 毒者聯繫，被告甲○○且有如附表編號6 所示支使乙○○出 面交付毒品，事後再予補貼之情節？是應足認被告甲○○販 賣愷他命予如附表編號1 至5 ，編號7 「販賣對象」欄所示 之人，被告甲○○、乙○○共同販賣愷他命予附表編號6 「 販賣對象」欄所示之人，確均係出於營利之意圖，至為灼然 。
㈢本件事證明確，被告甲○○、乙○○所為上開犯行，均堪以 認定，均應依法論科。
二、論罪：
㈠新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2 條第1 項定有明文。查被告2 人行為後，毒品危害防制條例 第4 條第3 項於104 年2 月4 日修正公布於104 年2 月6 日 施行。該條項修正前規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品 者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金 。」修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。」修 正後之規定，其構成要件並未變更，刑度則較修正前提高， 比較新舊法之結果，以修正前之規定對被告2 人較為有利， 依刑法第2 條第1 項前段規定，就犯罪事實一附表編號1 、 編號3 至7 所示之販賣第三級毒品愷他命行為，應適用修正 前毒品危害防制條例第4 條第3 項規定予以論罪科刑。 ㈡罪名及罪數：
⒈按「非以營利售賣之意圖而買入毒品，或因其他原因而持有 毒品，嗣起售賣營利之意圖，著手於售賣行為而未及賣出者 ，應成立販賣毒品未遂罪；如非以營利售賣之意圖而買入， 或因其他原因而持有，嗣起售賣營利之意圖，必其尚未著手 於賣出行為，始有成立意圖販賣而持有毒品罪之餘地。」（ 詳最高法院96年度台上字第4860號、90年度台上字第2046號 、95年度台上字第3574號、96年度1772號刑事判決意旨）。 被告甲○○因有施用毒品習慣，於104 年3 月底前某日，向 真實姓名年籍不詳綽號「阿文」之成年男子購入愷他命1 包 約100 公克後，每日施用數量5 公克（原審卷第125 頁）， 而被告甲○○自104 年3 月底前某日購入100 公克迄於104 年4 月16日遭警查獲時尚餘愷他命毛重共37.15 公克，其間 短少60餘公克，已據被告甲○○自陳在卷（見原審卷第125
頁），可知被告甲○○並非販入愷他命之初即有營利之意圖 ，而係供己施用之意購入後，始變更犯意為意圖營利販賣而 持有上開愷他命之事實，堪以認定。再者，被告甲○○雖萌 生販賣之意圖而將所餘愷他命13包隨身攜帶伺機出售，然並 無證據證明被告甲○○已有向外求售、供買方看貨、與之議 價、或其他類此之著手行為，自難以販賣第三級毒品罪未遂 論擬。是公訴人認被告甲○○購入愷他命後將之分裝13包欲 供販賣之持有行為，即構成販賣愷他命之著手，而同時構成 意圖販賣而持有罪及販賣罪未遂，依法條競合論以販賣罪未 遂（見原審卷第80頁反面），尚有未合，併此敘明。 ⒉核被告甲○○就犯罪事實一附表編號1 、編號3 至7 部分所 為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第 三級毒品罪；就犯罪事實一附表編號2 部分所為，係犯毒品 危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪；就犯罪事 實二所為，係犯毒品危害防制條例第5 條第3 項之意圖販賣 而持有第三級毒品罪。被告甲○○販賣前持有第三級毒品純 質淨重20公克以上之低度行為，為其意圖販賣第三級毒品之 高度行為所吸收，不另論罪。又被告甲○○就上開7 次販賣 、1 次意圖販賣而持有第三級毒品愷他命之犯行，犯意各別 ，時間、地點不同，罪質有異，應分論併罰。
⒊核被告乙○○就犯罪事實一附表編號6 所為，係犯修正前毒 品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。 ㈢共同正犯：
被告甲○○與被告乙○○間，就犯罪事實一附表編號6 所為 ，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈣加重事由：
被告甲○○於99年間，因幫助詐欺取財案件，經臺灣新竹地 方法院以99年度竹簡字第217 號判決處有期徒刑3 月確定， 於99年12月6 日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表 在卷可按，渠受有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件 有期徒刑以上之各罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1 項 之規定加重其刑。
㈤減輕事由：
⒈按「犯第4 條至第8 條之罪，於偵查及審判中均自白者，減 輕其刑。」毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。被告 2 人於偵查及本院審理中就上開犯罪事實均坦承不諱，業如 前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，均減輕其 刑。
⒉次按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌
之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時 ，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予 以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最 低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案 件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必 盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸 毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為 所成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以 適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不 可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有 可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個 案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年 度台上字第6157號判決同此意旨參照）。又刑法第57條及59 條於適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形 」，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯 罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考 量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之 原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法 定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌量 減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其 程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議參照）。經查，被告乙○○係81年3 月14 日生，於104 年1 月15日與被告甲○○共同販賣愷他命時， 年僅22歲，擔任白牌計程車司機，有正當工作，與父親同住 ，因父親負債，被告乙○○為多賺一些錢貼補家用，始會駕 駛白牌計程車為被告甲○○將愷他命送交指定之購毒者即證 人張誥哲1 次，藉此賺取100 元車資，依上犯罪情節，相較 於倘處以經依上述偵審中自白減輕事由減輕後之最低刑度即 有期徒刑2 年6 月，依社會一般觀念及法律情感仍嫌過重， 有「情輕法重」之憾，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更 無從與大量毒品販賣者之惡行有所區隔，在客觀上足以引起 一般人之同情，爰就被告乙○○所犯附表編號6 所示共同販 賣第三級毒品犯行，依刑法第59條之規定，遞減其刑。 ⒊被告甲○○有前揭累犯加重事由、毒品危害防制條例第17條 第2 項之減輕事由，爰依法先加後減之；被告乙○○有前揭 毒品危害防制條例第17條第2 項及刑法第59條之減輕事由， 爰依法遞減之。
㈥至被告甲○○及其辯護人均稱：被告甲○○於警詢及偵查中 ，業已供述其愷他命毒品來源乃綽號「阿文」之人，並提供
「阿文」之資訊，包括FB照片、年約20多歲、駕駛C300型白 色賓士車（車號不明）、老家位在桃園市龍潭大池附近的中 豐路上便利商店旁，地址為桃園市○○區○○路○○段000 巷00弄00號等情事，以利於警方查緝，嗣於上訴後，再查明 先前所供「阿文」地址有誤，而再行提出阿文之住居地址供 本院函查，被告甲○○應得依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕或免除其刑等語（原審卷第35、81反面、94頁； 本院卷第248 、249 頁）。惟按「犯第4 條至第8 條、第10 條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯 者，減輕或免除其刑」，毒品危害防制條例第17條第1 項定 有明文，其規範意旨乃在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供 應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確 實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品來源，因而查 獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵 查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調 查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲 該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事（最 高法院103 年度台上字第1382號刑事判決意旨參照）。是被 告不僅必須供出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓 名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查 犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並「破獲」者而言， 上開要件缺一不可，尚不得僅以被告一有「自白」、「指認 」毒品來源之人，即得依上開規定予以減刑。經查，被告甲 ○○前固已指稱其本案毒品之來源係「阿文」之人，並提出 「阿文」其人臉書帳號照片、其住處所在範圍即「桃園市龍 潭大池附近的中豐路上便利商店旁」（被告甲○○104 年4 月17日警詢筆錄，見偵字第4535號卷第23頁）、「阿文」駕 駛車輛廠牌型號供警追查。惟其所提供之上開線索，經新竹 市警察局第一分局員警透過鑑識人員利用科學儀器人臉辨識 系統，掃瞄被告甲○○提供綽號「阿文」男子之FB擷取相片 後仍無法辨識其身分；再經實地查訪中豐路上便利商店旁附 近，亦因範圍過大無法有效訪查，亦未發現可疑之C300型白 色賓士車，再持綽號「阿文」男子之FB擷取相片前往轄區派 出所及分局偵查隊員警協助指認，均無結果，此有新竹市警 察局第一分局105 年5 月10日竹市警一分偵字第0000000000 號函可稽（原審卷第91-92 頁）。又被告甲○○先前雖曾提 出「阿文」住址（即桃園市○○區○○路○○段000 巷00弄 00號），惟亦據其自承並非「阿文」住址（本院卷第145 頁 ），嗣再經本院依其所提供之「阿文」住址資料（即桃園市 ○○區○○路○○段000 巷0 弄00號）再為調查結果，雖嗣
已查得「阿文」其人姓名「丙○○」及其年籍資料，惟早已 失調查先機，「阿文」亦已出境而無從調查，有新竹市警察 局第一分局105 年12月9 日竹市警一分偵字第0000000000號 函所附查訪調查筆錄及丙○○入出境個別查詢報表、個人戶 籍資料及員警查訪其住所即「桃園市○○區○○路○○段00 0巷0弄00號」照片可參（見本院卷第164至189頁）。則被告 甲○○固已供出其毒品來源「阿文」及上揭資料，經本院逐 一過濾調查後，亦僅得查明上開各情單依被告甲○○之指述 及卷內資料，尚無從認已符毒品危害防制條例第17條第1項 規定之「查獲」、「破獲」要件，被告甲○○辯護人嗣於本 院審理時亦同認其情尚與毒品危害防制條例第17條第1項規 定之要件不合（見本院卷第265頁），即無從據以減輕或免 除其刑。
㈦被告甲○○及其辯護人又以渠所犯販賣第三級毒品罪，販賣 對象均限於認識之友人，交易數量甚微，實際獲利有限，所 造成之損害相較於大盤毒梟顯然迥異；另就事實欄一、二犯 行自始至終均坦承不諱，情輕法重，應遞依刑法第59條規定 減輕其刑云云（本院卷第44頁）。然查，被告甲○○雖係販 賣少量愷他命予他人，所得價金雖然不高，然其販賣第三級 毒品犯行達7 次，時間甚長；且其偵、審自白犯行，經依毒 品危害防制條例第17條第2 項減刑後，所得量處之刑度已足 以反應其犯罪情狀，並無法重情輕之憾，尚無再依刑法第59 條規定酌減其刑之餘地。
㈧至被告乙○○求為緩刑宣告，惟依刑法第74條第1 項規定， 緩刑之宣告係以「受2 年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告 ，且㈠未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告；或㈡前因 故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，為其要件 。查被告乙○○前於105 年1 月12日甫因共同犯運輸第四級 毒品罪，經臺灣桃園地方法院104 年度矚訴字第6 號判決處 有期徒刑1 年6 月，緩刑4 年，並應於該判決確定後6 個月 內，向公庫支付新臺幣100,000 元，有本院被告前案紀錄表 1 紙在卷可稽，核與前引刑法第74條第1 項所定得宣告緩刑 之要件不符，亦應敘明。
三、對上訴之判斷：
㈠駁回上訴部分（即原判決關於甲○○意圖販賣而持有第三級 毒品、乙○○共同販賣第三級毒品部分）：
⒈原判決詳為審理後，認甲○○意圖販賣而持有第三級毒品、 乙○○共同販賣第三級毒品部分均罪證明確，依修正前毒品 危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項，刑法第2 條第
1 項前段、第2 項、第11條、第28條、第38條第1 項、第38 條之1 第1 項、第47條第1 項、第51條第5 款、第59條，並 審酌被告2 人不思循正途獲取財物，明知毒品危害國民健康 及社會風氣至鉅，並易滋生相關犯罪問題，仍因貪圖己利， 而為各該非法販賣、意圖販賣而持有第三級毒品之犯行，對 國民身心健康及社會治安具有潛在惡害，實值非難。並兼衡 被告甲○○之犯罪動機在於賺取不法利益、須扶養未成年子 女1 名之家庭狀況、高職畢業之智識程度等一切情狀，就其 所犯意圖販賣而持有第三級毒品罪處有期徒刑2 年；另以被 告乙○○僅參與附表編號6 所示1 次販賣犯行，其行為時年 僅22歲，年輕識淺、思慮欠周，又僅獲得100 元相當於單趟 計程車資之薄利，情輕法重，再審酌被告乙○○犯後於偵、 審中均坦承全部犯行，足見悔意，兼衡其犯罪動機、目的、 手段、目前任職科技公司助理技術員有正當固定工作之生活 狀況、高職畢業之智識程度等一切情狀，處有期徒刑1 年6 月，並敘明不為緩刑宣告之理由。末再依刑法第2 條第2 項 規定，適用刑法第38條第1 項規定，以扣案之愷他命13包均 屬違禁物，且直接用以包裝愷他命之夾鏈袋，因其上殘留之 毒品難以析離，且無析離之實益與必要，均宣告沒收。另再 說明被告甲○○為警查獲時，與上開愷他命13包同時為警扣 案之K 盤1 個、K 卡1 張，係被告甲○○所有，供其施用愷 他命使用，與本案犯行無關；又扣案之行動電話3具（含SIM 卡3枚，門號分別為0000000000、0000000000、000000 0000 ），則據被告甲○○供陳係其平時私人聯繫使用（原審卷第 120頁），亦無證據證明與本案犯行有何關聯，故均不予宣 告沒收。末按「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠 缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人 生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」刑法第38條之2 第2項定有明文。被告甲○○如附表編號6所獲100元薄利， 雖非直接自當次販賣所得中之1500元抽取獲利，而係被告甲 ○○嗣後以自己之資金補貼被告乙○○該次所為，固據被告 甲○○供明在卷（見原審卷第81頁），然因犯罪所生或因犯 罪而取得之利益均係犯罪所得，本來即不限於販賣愷他命所 得之對價，是該100元仍屬被告乙○○該次犯行所得，然其 金額不高，相較於所處之自由刑，其價值尤屬低微，欠缺沒 收宣告之刑法上重要性，原判決雖未予沒收，並未引用刑法 第38條之2第2項規定予以說明理由，然其結論與本院並無二 致，爰予補充說明即足。經核原判決就此部分之採證、認事 用法均無違誤，量刑亦稱妥適，被告甲○○上訴主張應再遞 依毒品危害防制條例第17條第1項規定、刑法第59條規定遞
減其刑，並非可採；又被告乙○○求為緩刑之宣告，惟其前 甫受有期徒刑之宣告，距今未逾5年，於法未合，均據指駁 如前，其等上訴均無理由，均應駁回。
㈡撤銷原判決關於甲○○如其附表編號1 至7 部分： ⒈原判決關於甲○○如其附表編號1 至7 部分，均認罪證明確 ，並為罪刑及沒收之諭知，固非無見。惟按關於沒收之執行 ，於應沒收物未予扣押，以致將來執行時發生無法以原物沒 收之情形，我國以往法制及實務，均嚴格區分如應沒收物為 現行貨幣時，因價值確定，故以受沒收對象之財產抵償之即 可，至於為現行貨幣以外之其他財產，因其實際價值不確定 ，故須追徵其價額（如修正前毒品危害防制條例第19條第1 項、修正前貪污治罪條例第10條第3 項，最高法院98年度台 上字第5542號判決等），惟本次刑法沒收規定修正，於第38 條之1 第3 項規定：「前2 項之沒收，於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」未再區分應沒收物為 現行貨幣或其他財產而異其處理方式，同時將其他特別法沒 收規定中有關於「應追徵其價額，或以其財產抵償之」之規 定均予刪除，且依刑法施行法第10條之3 規定，將沒收全數 回歸適用刑法沒收章規定，是應認依新修正刑法之規定，無 論應沒收物性質為何，均以追徵其價額作為替代犯罪所得之 物原物沒收之手段，自仍應於主文諭知，以供日後執行時干 預受執行人財產權之具體依據。僅將來實際執行時，苟受執 行沒收對象不繳納或無力繳納該價額，依照向來實務見解， 執行機關仍得對其財產強制執行以抵償之，此部分始屬執行 機關執行之問題。原判決誤以沒收之客體為金錢，認無全部 或一部不能或不宜執行沒收之情事，於沒收之諭知時未併為 「於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額」之諭 知，尚有瑕疵。被告甲○○上訴主張應再遞依毒品危害防制 條例第17條第1 項規定、刑法第59條規定遞減其刑，並非可 採；又被告乙○○求為緩刑之宣告，惟其前甫受有期徒刑之 宣告，距今未逾5 年，於法未合，已據說明指駁如前，均無 理由。然原判決就其關於被告甲○○附表編號1 至7 部分所 為沒收之諭知既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判 ，所定應執行刑部分，亦失所附麗，亦應併予撤銷，以臻適 法。
⒉爰審酌被告甲○○不思循正途獲取財物，明知毒品危害國民 健康及社會風氣至鉅，並易滋生相關犯罪問題，仍因貪圖己 利，非法販賣、意圖販賣而持有第三級毒品，對國民身心健 康及社會治安具有潛在惡害，實值非難，並兼衡被告甲○○ 所犯各罪，於如犯罪事實一編號6 所示犯行除指示被告乙○
○參與其中，並收取全數販賣毒品所得28,500元，其犯罪情 節顯然非輕，惟慮及其犯後於偵、審中均坦承全部犯行，且 雖未符毒品危害防制條例第17條第1 項之減刑事由，仍已於 本院準備程序時提供毒品來源「阿文」之正確資訊供警追查 ，雖時機已失，然可見確有悔意；又其犯罪動機在於賺取不 法利益、須扶養未成年子女1 名之家庭狀況、高職畢業之智 識程度等一切情狀，就其所犯各罪分別量處如附表編號1 至 7 所示之刑，並就此部分再為沒收之諭知。
⒊沒收部分：
⑴按被告甲○○行為後，104 年12月30日、105 年6 月22日修 正公布之刑法業於105 年7 月1 日施行，本次修法確認沒收 為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性， 並非刑罰（從刑），自無罪刑法定原則之適用與適用行為時 法之必然性，亦與禁止溯及既往原則無關（刑法第2 條修正 理由參照），且修正施行後刑法第2 條第2 項並明定「沒收 、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，而該條 項乃規範犯罪行為人行為後，關於沒收、非拘束人身自由保 安處分之法律變更所生新舊法律適用之準據法，條文雖經修 正，惟尚無新舊法比較之問題，是以就沒收部分，應逕行適 用裁判時之現行刑法相關規定。
⑵又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之 1 第1 項前段定有明文。而販賣毒品所得金錢無論已否扣案 、成本若干或利潤多少，均應全部諭知沒收。經查，被告甲 ○○就附表編號1 至7 「交易價格」欄所示之犯罪所得雖未 扣案，仍應依前開規定沒收。又依第38條之1 第3 項規定： 「前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額。」無論應沒收物性質為何，均以追徵其價額 作為替代犯罪所得之物原物沒收之手段，爰各再諭知於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，以供日後 執行時干預受執行人財產權以之抵償沒收數額之具體依據。 ⑶至未扣案之門號0000000000號行動電話1 具（含SIM 卡1 枚 ），係供被告甲○○作為對外聯絡販毒之工具，業據被告甲 ○○供陳在卷，並有通訊監察譯文可佐，惟依其於原審即供 述該電話與SIM 卡俱已丟棄（4535偵卷第65至66頁、原審卷 第120 頁），為免日後執行困難，爰不予宣告沒收。四、定應執行刑：
㈠按數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期 以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑 法第51條第5 款定有明文。乃因刑罰之科處，應以行為人之 責任為基礎，考量人之生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程
度，係以刑度增加而生加乘成效果，而非等比方式增加，如 以實質累加方式執行，刑責恐將偏重過苛，不符現代刑事政 策及刑罰之社會功能，故透過定應執行刑，採限制加重原則 ，授權法官綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、各罪 彼此間之關聯性（例如數罪犯罪時間、空間、各行為所侵害 法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）、 數罪所反應被告人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要性 等，妥適裁量最終具體應實現之刑罰，以符罪責相當之要求 。因此，法院於酌定執行刑時，應體察法律恤刑之目的，為 妥適之裁量，俾符合實質平等原則（最高法院105 年度台抗 字第626 號裁定意旨參照），此一刑罰裁量亦係一實質、特 殊之量刑過程。查被告甲○○所犯意圖販賣而持有第三級毒 品罪一罪（犯罪事實二部分，即本院駁上訴部分）與經本院 撤銷改判部分販賣第三級毒品罪七罪（附表編號1 至7 ，即 本院撤銷改判部分）罪質相近。其中，販賣第三級毒品罪之 犯罪時間分散於102 年11月、12月間及104 年1 、2 月；販 賣對象計呂紹維、盧顥文、張誥哲3 人，販賣價額由1,500 元至10,000元不等；意圖販賣而持有第三級毒品罪之犯罪時 間則在104 年4 月初，涉入販毒時間已長，以及人之生命有 限而刑罰之效益遞減，以此對應被告所為不法性而為一體之 綜合評價，爰就被告甲○○上開撤銷改判部分及上訴駁回所 處之有期徒刑，定應執行刑有期徒刑肆年柒月。 ㈡按修正之刑法第51條關於數罪併罰定應執行者，將原第9 款 之沒收規定刪除，而移至修正後之刑法第40條之2 第1 項， 就沒收部分無庸定應執行刑。就各罪所為沒收之諭知，應由 檢察官依修正後第40條之2 第1 項規定合併執行沒收，無庸 定執行刑，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項，刑法第2 條第1 項前段、第2 項、第11條、第28條、第38條之1 第1項、第3 項、第40條之2 第1 項，第47條第1 項、第51條第5 款、第59條，刑法施行法第10條之3 ，判決如主文。本案經檢察官俞秀端到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 3 月 22 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 王美玲
法 官 許辰舟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其
未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 徐薇涵
中 華 民 國 106 年 3 月 23 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒