臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第1439號
上 訴 人
即 被 告 廖哲鋐
選任辯護人 馬中琍律師
上 訴 人
即 被 告 陳仕鈞
選任辯護人 周復興律師
余德正律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院10
4年度訴字第138號，中華民國105年5月5日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第12884號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
戊○○轉讓偽藥，累犯，處有期徒刑壹年。又犯如附表一編號1至7所示之罪，均累犯，各處如附表一編號1至7所示之刑（含沒收）。有期徒刑部分應執行有期徒刑柒年玖月。丁○○犯如附表三編號1至6所示之罪，各處如附表三編號1至6所示之刑（含沒收）。有期徒刑部分應執行有期徒刑捌年。 犯 罪 事 實
戊○○明知愷他命係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品， 並經行政院衛生署（現改制為衛生福利部，下同）明令公告列 為管制藥品，非經核准登記之愷他命製劑，即屬藥事法所稱之 偽藥，未經許可，不得轉讓、販賣，竟分別為下列犯行： ㈠戊○○基於轉讓偽藥愷他命之犯意，於民國102年12月16日2 3時43分後之某時，在臺北市中山區錦州街附近之心中花酒 店內，無償轉讓2、3公克之愷他命予丙○○。 ㈡戊○○基於販賣第三級毒品愷他命以牟利之犯意，於如附表 一編號1至7所示之時間、地點，以如附表一編號1至7所示之 價格，販賣如附表一編號1至7所示之第三級毒品愷他命予如 附表一編號1至7所示之對象。
嗣於103年6月4日下午6時20分許，在其臺中市○○區○○○街 0號3樓301室、臺北市○○區○○路00號7樓之5等住處內經警 搜索，當場扣得如附表二編號1至2、編號5至9所示之物。再經 檢察官於偵查中扣押如附表二編號4所示之物。丁○○明知MDMA（俗稱搖頭丸）、愷他命分別為毒品危害防制 條例所列管之第二、三級毒品，未經許可，均不得販賣，竟分 別為下列犯行：
㈠基於販賣第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命以牟利之犯意 ，於如附表三編號1、4所示之時間、地點，以如附表三編號
1、4所示之價格，販賣如附表三編號1、4所示第二級毒品MD MA、第三級毒品愷他命予如附表三編號1、4所示之對象。 ㈡基於販賣第三級毒品愷他命以牟利之犯意，於如附表三編號 2、5所示之時間、地點，以如附表三編號2、5所示之價格， 販賣如附表三編號2、5所示第三級毒品愷他命予如附表三編 號2、5所示之對象。
㈢基於販賣第二級毒品MDMA以牟利之犯意，於如附表三編號3 、6 所示之時間、地點，以如附表三編號3 、6 所示之價格 ，販賣如附表三編號3 、6 所示第二級毒品MDMA予如附表三 編號3 、6 所示之對象。
嗣於103年6月4日晚上10時許，在其新北市○○區○○街00巷 00號住處前為警拘提，扣得如附表四編號2至6所示之物。案經臺北市政府警察局內湖分局報請臺灣臺北地方法院檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。經查，被告戊○○於 原審準備程序中固辯稱：伊被帶去警察局、地檢署的時間已 經很久了，當時覺得很疲憊，檢察官的言行舉止讓伊覺得很 害怕，所以就照著檢察官的意思坦承犯罪，因為檢察官有拿 其他人的筆錄給伊看，伊就照著其他人的筆錄坦承犯罪云云 。辯護人則為被告戊○○辯稱：被告戊○○於103年6月5日 偵訊時，檢察官於訊問開始就表明被告戊○○的決定會影響 檢察官的決定，被告戊○○懼怕被收押，心生巨大壓力。被 告戊○○於訊問過程中否認犯行，檢察官一再向被告戊○○ 表示，會找被告戊○○來訊問不是隨便找的，一再中斷被告 戊○○之發言，嘲笑被告戊○○之辯解，稱被告戊○○否認 犯罪是看不起檢察官，不斷追問被告戊○○，逼被告戊○○ 一定要承認，被告戊○○在強大的心理壓力下，完全配合檢 察官的問題承認犯罪。被告戊○○顯有遭檢察官恐嚇、脅迫 或誘導，所為自白非出於任意性，應無證據能力云云。惟查 ，觀諸原審勘驗被告戊○○於103年6月5日在臺灣臺北地方 法院檢察署接受檢察官訊問時之錄影光碟內容，檢察官於訊 問時雖曾對被告戊○○稱「你要認就認，你不認就不認，反 正你今天的決定也是會影響檢察官的決定，你想清楚你再回 答」等語，惟被告戊○○答稱「就沒有啊」，並未受檢察官 言詞影響。嗣檢察官提示通訊監察譯文，對被告戊○○稱： 「你想清楚好不好，你不用這樣子，我會找你來不是隨便找
的啦。」然被告戊○○仍答稱「這次沒有」，亦未受檢察官 言詞影響。其後被告戊○○供稱其以新臺幣（下同）42萬元 購入之2公斤K他命，大部分都是自己在家施用時，檢察官固 有對被告戊○○稱「講這個太好笑了啦」、「看不起檢察官 才這樣講嘛」，惟被告戊○○仍回稱「真的啊」，並未受檢 察官言詞影響。且被告戊○○於訊問過程中兼有承認及否認 之情形，並非完全依照檢察官之指示回答，或依照他人筆錄 全盤坦承犯罪，並無因疲憊而精神恍惚之情形，亦有原審勘 驗筆錄在卷可按（見原審卷第81頁反面至82頁）。觀諸被告 戊○○自白附表一編號1至7所示犯行前後之訊問內容，亦未 見檢察官有何以脅迫、利誘、疲勞訊問、違法羈押或其他不 正之方法，取得被告戊○○自白之情形。堪認被告戊○○於 103年6月5日偵訊時所為自白，具任意性，與事實相符者， 自得為證據。
按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。」、「被告以外之人於檢察事務官 、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符 時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事 實存否所必要者，得為證據。」刑事訴訟法第159條第1項、 第159條之2分別定有明文。依此規定，被告以外之人於檢察 事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之供述，原屬該 等之人於審判外之言詞或書面陳述，於有前揭第159條之2或 其他法律例外規定之情形，仍得採為證據。其中所謂「與審 判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之 供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述 詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒 絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內 。而傳聞例外要件之所謂具有較可信性之特別情況，乃指相 對之可信，亦即被告以外之人先前陳述之背景具有特別情況 ，比較審判中陳述之情況為可信者而言，立法政策上並未有 類型上較可信之特別情況的列舉或例示明文，其內涵完全委 之法院就個案主客觀的外部情況，依事物之一般性、通常性 與邏輯之合理性為審酌判斷。例如，性侵害犯罪之被害人因 已覓得良緣，為維護婚姻，不得不避重就輕，甚至隱瞞先前 事實，乃陳述人自身之情事變更使然；又被告以外之人在審 判外所為違反自己利益之陳述，依一般有理性之人處於其之 立場，除相信係真實者外，則不致為該陳述等等，均屬其先 前陳述具有較可信之特別情況之例（最高法院103年度台上 字第2915號判決意旨參照）。所謂「為證明犯罪事實存否所 必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案
情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判 外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外 陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一 目的之情形而言。次按參酌刑事訴訟法第159條、第159條之 1之立法理由，無論共同被告、共犯、被害人、證人等，均 屬被告以外之人，並無區分。本此前提，凡與待證事實有重 要關係之事項，如欲以被告以外之人本於親身實際體驗之事 實所為之陳述，作為被告論罪之依據時，本質上均屬於證人 。而被告之對質詰問權，係憲法所保障之基本人權及基本訴 訟權，被告以外之人於審判中，已依法定程序，到場具結陳 述，並接受被告之詰問者，因其信用性已獲得保障，即得作 為認定被告犯罪事實之判斷依據。然被告以外之人於檢察事 務官、司法警察官、司法警察調查中（以下簡稱警詢等）或 檢察官偵查中所為之陳述，或因被告未在場，或雖在場而未 能行使反對詰問，無從擔保其陳述之信用性，即不能與審判 中之陳述同視。惟若貫徹僅審判中之陳述始得作為證據，有 事實上之困難，且實務上為求發現真實及本於訴訟資料越豐 富越有助於事實認定之需要，該審判外之陳述，往往攸關證 明犯罪存否之重要關鍵，如一概否定其證據能力，亦非所宜 。而檢驗該陳述之真實性，除反對詰問外，如有足以取代審 判中經反對詰問之信用性保障者，亦容許其得為證據，即可 彌補前揭不足，於是乃有傳聞法則例外之規定。偵查中，檢 察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵 訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述， 如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之 外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159條之1第2項規定「 被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據。」另在警詢等所為之陳述，則以「 具有較可信之特別情況」（第159條之2之相對可信性）或「 經證明具有可信之特別情況」（第159條之3之絕對可信性） ，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。係以具 有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問 之信用性保障，而例外賦予證據能力。至於被告以外之人於 偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官 已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159條之1第2項之 規定有間。細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以 證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情 形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，此於 最高法院93年台上字第6578號判例已就「被害人」部分，為 原則性闡釋；惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以
外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性 仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳 述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即 得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能 力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以 外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具 有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本 於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認 為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方 符立法本旨（最高法院102年度第13次刑事庭會議決議意旨 參照）。㈠證人甲○○、吳大偉、丙○○於警詢時之供述， 不具較可信之特別情況或必要性，對被告戊○○而言，應認 無證據能力。不得以之直接作為認定被告戊○○犯罪事實與 否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損證 人甲○○、吳大偉、丙○○陳述之證明力，以作為評判證人 甲○○、吳大偉、丙○○證言之證據價值，及是否得採擇作 為認定犯罪事實之依據。㈡證人丙○○、共同被告戊○○於 警詢時及偵查中未經具結之供述，不具較可信之特別情況或 必要性，對被告丁○○而言，應認無證據能力。不得以之直 接作為認定被告丁○○犯罪事實與否之證據，但非不得以之 作為彈劾證據，用來爭執或減損證人丙○○、共同被告戊○ ○陳述之證明力，以作為評判證人丙○○、共同被告戊○○ 證言之證據價值，及是否得採擇作為認定犯罪事實之依據。 按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。 因檢察官於偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均 能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被 告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得 具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由 外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。而所謂 「顯有不可信」之情況，係指其不可信之情形，甚為顯著瞭 然者，固非以絕對不須經過調查程序為條件，然須從卷證本 身，綜合訊問時之外部情況，例如：是否踐行偵查中調查人 證之法定程序，給予在場被告適當詰問證人之機會等情，為 形式上之觀察或調查，即可發現，無待進一步為實質調查之 情形而言。㈠證人甲○○、吳大偉、丙○○於偵查中證述之 外部客觀情況，並無顯不可信之情形。且證人甲○○業經原 審、本院傳喚到庭為交互詰問，使被告戊○○及其辯護人有 行使反對詰問權之機會，應認證人甲○○、吳大偉、丙○○ 於偵查中具結之證述，對被告戊○○均有證據能力。㈡證人
戊○○於偵查中證述之外部客觀情況，並無顯不可信之情形 。且證人戊○○業經本院傳喚到庭為交互詰問，使被告陳世 鈞及其辯護人有行使反對詰問權之機會，應認證人戊○○於 偵查中具結之證述，對被告丁○○有證據能力。 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意；刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分 別定有明文。本判決其餘引用之供述證據，當事人於本院言 詞辯論終結前未聲明異議，本院審酌該證據資料製作時之情 況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證 據應屬適當，而其餘非供述證據，均經本院依法踐行調查證 據程序，亦無依法應排除其證據能力之情形，應認皆有證據 能力。至本院所未引用認定被告犯罪事實之證據資料，其證 據能力茲不贅述。
貳、實體方面：
被告戊○○轉讓偽藥愷他命部分：
訊據上訴人即被告戊○○否認有何轉讓偽藥愷他命之犯行， 辯稱：伊未於102年12月16日在臺北市中山區錦州街附近之 心中花酒店，轉讓愷他命予丙○○。伊係透過丙○○向他人 購買愷他命，丙○○叫伊拿一些購得之愷他命到酒店給他看 ，因為愷他命拿回去係一整袋，伊就沒有拿過去給他。伊本 來打算免費提供丙○○2、3公克愷他命作為仲介費，但後來 沒有，丙○○可能因此有所期待致生誤會。丙○○於原審先 證稱：戊○○沒有帶愷他命給伊等語；再進一步解釋稱：伊 當時醉了，戊○○如果有拿愷他命給伊，應該會叫伊，但伊 醒來時，戊○○沒有在旁邊，伊有問朋友，戊○○有沒有來 ，朋友說沒有看到，故伊確定戊○○沒有過來交付毒品給伊 等語。丙○○所述與伊所辯相符，並無前後矛盾之情形。且 依102年12月16日23時43分之通訊監察譯文，丙○○對伊稱 ：「是不是-我剛才跟你講的意思是，你是不是應該把我們 今天去台中那個東西拿過來我們看一看是不是OK的。」、「 結果他不但沒有帶來，是帶別東西，那就沒有那個意思了嘛 ，你聽的懂我的意思嗎？」等語，足證伊最後沒有過來交付 毒品給丙○○云云。經查：
㈠證人丙○○於103年6月4日偵查中證稱：「（《提示編號1
7號譯文》譯文何意？）我從台中回來後，我到心中花酒 店喝酒，我請戊○○過來找我，我電話中說『另外那個硬 硬的東西帶著』意思是叫戊○○帶K他命來，一起施用。 」、「（戊○○當場有賣你K他命嗎？）當下沒有。」、 「（所以戊○○是無償轉讓K他命嗎？）對。」、「（戊 ○○在心中花酒店轉讓給你的K他命數量？）2、3克。」 、「（戊○○沒有向你收取任何代價？）是。」、「（你 指述戊○○轉讓三級毒品K他命給你，是否屬實？）屬實 。」等語（見103年度偵字第12884號卷第215頁）。而被 告戊○○於103年12月9月偵查中供承：「（《告以丙○○ 訊問要旨》對於丙○○指認你在心中花酒店轉讓2、3公克 K他命給丙○○，有何意見？）沒意見，我坦承等語（見 上揭偵卷第135頁正、反面）；並於原審審理時仍坦承證 人丙○○確有請其拿2、3公克的K他命之事實（見原審卷 第130頁反面、第180頁）。又被告戊○○持用門號000000 0000號行動電話與證人丙○○持用門號0000000000號行動 電話，有下列通話：
⒈102年12月16日20時40分：「
…
丙○○：我等一下會過去那個-2樓有沒有。
戊○○：錦洲會館嘛。
丙○○：錦州街-啊。
戊○○：就之前錦州會館那裡嘛。
丙○○：對對對-它現在叫什麼名字我忘了。
戊○○：心中花啊。
丙○○：心中花對。然後-你過來找我，然後把今天我 們去那個有沒有。
戊○○：嗯。
丙○○：拿一點過來。
戊○○：好。
丙○○：你懂嗎？
戊○○：懂。
丙○○：啊另外那個硬硬那個東西有沒有-要帶著。 戊○○：好。
…
」
⒉102年12月16日23時43分：「
…
戊○○：不會啦達哥，看怎麼樣，我等一下過去找你。 丙○○：好啦好啦。
…
」
有通訊監察譯文在卷可按（見上揭偵卷第56頁反面、第57 頁）。足認被告戊○○確有於102年12月16日23時43分後 之某時，在臺北市中山區錦州街附近之心中花酒店內，無 償轉讓2、3公克之愷他命予證人丙○○無訛。 ㈡證人丙○○雖於原審審理時改口證稱：「（在102年12月1 6日是否有在心中花酒店內自被告戊○○處取得第三級毒 品K他命？）沒有。」、「（《提示證人於103年6月4日偵 訊筆錄215頁予證人閱覽，並告以要旨》，根據該天你在 偵查中具結向檢察官表示，該日被告戊○○有在心中花酒 店轉讓2、3公克的K他命，且沒有收取代價，是否屬實？ ）我那天沒有遇到戊○○，戊○○後來是沒有來酒店，我 有請戊○○將K他命帶過來給我，只是他沒有帶過來給我 。」、「（你請戊○○拿K他命給你，後來為什麼沒有成 功？）後來我喝醉了，我是請他直接過來找我，但那時我 醉了，等我醒來時，戊○○有沒有來我不知道。」、「（ 但是你剛才回答檢察官，是具體的回答說，戊○○沒有拿 給我，如果你喝醉了，你怎麼確定戊○○有沒有過來拿給 你？）因為戊○○如果有拿給我他應該會叫我，我醒來他 沒有在旁邊，我醒來有問我朋友，問我有一個朋友有沒有 來，他們說沒有看到。」、「（檢察官剛才提示給你看的 偵訊筆錄，你都是肯定的回答戊○○有轉讓2、3公克的K 他命給你，為何與今日所述不符？）因為偵訊到現在已經 1年多，我記憶中是如此。」、「（你所說記憶中是如此 ，是何意？）那天我在偵訊，檢察官問我問題的時候，我 就把我知道的講出來，因為檢察官問我的時候，有拿我的 警詢筆錄給我看，我就按照檢察官問我的方式回答他，我 不曉得檢察官問我什麼，但我回答檢察官就如同筆錄所記 載的那樣。」、「（你不曉得檢察官的問題，為什麼還會 回答檢察官戊○○轉讓2、3公克K他命給你？）那天我是 按照警詢筆錄回答檢察官的。」云云（見原審卷第137頁 、第138頁至139頁反面）。惟證人丙○○於原審審理時亦 證稱：「（如果戊○○沒有實際交給你2、3公克的K他命 給你，你會故意做出不實的證述指證他？）不會。」、「 （你對本案事發的經過，是距離時間較近的時候記憶比較 好，還是過了一段時間記憶比較好？）應該是較近的時間 記憶比較好。」、「（在你認知中，你叫戊○○拿K他命 給你，要不要給錢？）…我覺得他拿2、3克給我算是一種 回饋，不用給錢。」等語（見原審卷第137頁正、反面、
第139頁）。且證人丙○○於警詢時並未提及被告戊○○ 轉讓愷他命2、3公克給其之事（見上揭偵卷第190至193頁 ），足見證人丙○○於原審審理時改口否認被告戊○○有 實際交付其愷他命，要屬故為迴護被告戊○○之詞，不足 採信。
㈢證人丙○○（持用門號0000000000號行動電話）固曾於10 2年12月16日23時43分在電話中告知被告戊○○（持用門 號0000000000號行動電話），「是不是-我剛才跟你講的 意思是，你是不是應該把我們今天去台中那個東西拿過來 我們看一看是不是OK的。」、「結果他不但沒有帶來，是 帶別東西，那就沒有那個意思了嘛，你聽的懂我的意思嗎 ？」等語，有通訊監察譯文在卷可按（見上揭偵卷第198 頁），惟該譯文中之「他」係指被告丁○○，「沒有帶來 」之物係指被告戊○○前往臺中購得之2公斤愷他命（詳 後述），此與被告戊○○於通話後之某時前往心中花酒店 轉讓2、3公克之愷他命予證人丙○○，要屬二事。上開通 訊監察譯文內容，並無法證明被告戊○○當日未前往心中 花酒店。
㈣綜上所述，被告戊○○上開於偵查中之自白，核與事實相 符，堪以採信。被告戊○○嗣後否認犯行，不足採信。此 部分事證明確，被告戊○○轉讓偽藥愷他命之犯行，堪以 認定。
被告戊○○販賣第三級毒品愷他命部分：
㈠上揭犯罪事實欄之㈡部分（即附表一編號1至7部分）， 業據上訴人即被告戊○○於偵查中、本院審理時坦承不諱 （見上揭偵卷第81至84頁、原審卷第84頁至91頁勘驗筆錄 、本院卷第398至399頁），核與證人甲○○、吳大偉於偵 查中、原審審理時證述之情節（見上揭偵卷第249頁反面 至251頁、第273頁反面至274頁、第275頁、原審卷第142 至145頁、第146頁反面至148頁反面）大致相符，並有如 附表一通訊監察譯文欄所示被告戊○○持用門號00000000 00號行動電話與證人甲○○、吳大偉分別持用門號000000 0000、0000000000號行動電話之通訊監察譯文在卷可稽（ 見上揭偵卷第240至241頁、第242頁反面至244頁、第265 頁、第266頁），復有扣案如附表二編號1、2、4所示之電 子磅秤1台、分裝袋81個及行動電話可佐。又販賣毒品係 政府嚴予查緝之違法行為，且毒品可任意分裝或增減其分 量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時 之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整， 因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確
外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價 ，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情 形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承 者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。且 愷他命之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者， 苟無利可圖，應無甘冒重典，平白無端義務為該買賣之工 作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取 買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背 社會通常經驗之合理判斷。足徵被告戊○○上開偵查中、 審判中之自白與事實相符，堪以採信。
㈡綜上所述，此部分事證明確，被告戊○○如附表一編號1 至7所示販賣第三級毒品愷他命之犯行，均堪認定。 被告丁○○販賣第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命部分： ㈠上揭犯罪事實欄之㈠至㈢部分（即附表三編號1至6部分 ），業據上訴人即被告丁○○於警詢時、偵查中及審理時 均坦承不諱（見上揭偵卷第25頁、第73頁反面至75頁反面 、原審卷第47頁反面至48頁、第179頁反面、本院卷第399 頁），核與證人甲○○、丙○○於偵查中證述之情節（見 上揭偵卷第251至253頁、第215頁反面至216頁）大致相符 ，並有如附表三通訊監察譯文欄所示被告丁○○持用門號 0000000000號行動電話與被告戊○○、證人甲○○、乙○ ○分別持用行動電話門號0000000000、0000000000、0000 000000號之通訊監察譯文在卷可按（見上揭偵卷第27頁、 第171頁、第236頁、第237頁反面至239頁），另有扣案附 表四編號2所示之行動電話1支在卷可佐。又販賣毒品係政 府嚴予查緝之違法行為，且毒品可任意分裝或增減其分量 ，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之 資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因 之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外 ，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價， 但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形 外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者 難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。且 MDMA、愷他命之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行 為者，苟無利可圖，應無甘冒重典，平白無端義務為該買 賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從 中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且 不違背社會通常經驗之合理判斷。足徵被告丁○○上開自 白與事實相符，堪以採信。
㈡綜上所述，此部分事證明確，被告丁○○如附表三編號1
至6所示販賣第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命之犯行 ，均堪認定。
論罪：
㈠被告戊○○、丁○○行為後，毒品危害防制條例第4條第3 項業於104年2月4日經總統公布修正，於同年2月6日生效 ，修正前毒品危害防制條例第4條第3項原規定：「製造、 運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科 新臺幣7百萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4 條第3項則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」是 修正後將有期徒刑部分之法定刑自「5年以上有期徒刑」 ，提高為「7年以上有期徒刑」。經比較新、舊法律，修 正後之規定並無較有利於被告戊○○、丁○○之情形，依 刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告戊○○、丁○○ 行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定。又 被告戊○○行為後，藥事法第83條第1項業於104年12月2 日修正公布施行，自104年12月4日生效。修正前藥事法第 83條第1項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、 調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」修 正後同條項則規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應 、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者， 處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。」 比較新舊法結果，修正後藥事法第83條第1項之罰金刑度 既經提高，即非較有利於被告戊○○，依刑法第2條第1項 前段規定，自應適用被告戊○○行為時法即修正前藥事法 第83條第1項規定。
㈡被告戊○○部分：
⒈按行政院於91年1月23日以院台法字第0000000000號函 將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規 定之第三級毒品，並於91年2月8日以台衛字第00000000 00號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三 級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑， 依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生署申請查驗登 記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥 認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依 同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經 該署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事 法第57條之規定辦理。因行政院衛生署管制藥品管理局 迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾
核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態 ，有該局98年6月25日管證字第0000000000號函為憑。 被告戊○○轉讓予丙○○之愷他命，並非注射液形態， 應非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入（按如 係未經核准擅自輸入則屬禁藥），則被告戊○○轉讓之 愷他命應屬國內違法製造之偽藥無誤。又毒品危害防制 條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及修正前藥事法第 83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定 。故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同 時該當於上開2罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、 後法優於前法等法理，擇一處斷。而修正前之藥事法第 83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑， 得併科新臺幣500萬元以下罰金），較毒品危害防制條 例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3年以下 有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金）為重，依重 法優於輕法之法理，應擇一適用修正前藥事法第83條第 1項轉讓偽藥罪處斷。核被告戊○○如犯罪事實欄之 ㈠所為，係犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪 。起訴書認被告戊○○應論以違反毒品危害防制條例第 8條第3項之轉讓第三級毒品罪，容有誤會，惟其社會基 本事實同一，起訴法條應予變更。
⒉按明知為藥事法所規定之偽藥而販賣與他人者，除應成 立修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒 品罪外，亦同時構成修正前藥事法第83條第1項之販賣 偽藥罪，為一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條 競合，應依重法優於輕法之法理，擇一處斷。而依藥事 法第83條第1項明文規定販賣偽藥罪，其法定刑為「7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」，而 修正前毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪 ，其法定刑則為「處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」，經比較後，修正前毒品危害防制條 例第4條第3項之法定本刑，較修正前藥事法第83條第1 項之法定本刑之罪為重。是依前述重法優於輕法」之法 理，販賣第三級毒品愷他命之犯行，應優先適用修正前 毒品危害防制條例第4條第3項規定處斷。核被告戊○○ 如附表一編號1至7所為，均係犯修正前毒品危害防制條 例第4條第3項之販賣第三級毒品罪（7罪）。 ⒊被告戊○○上開犯行（計8罪），犯意各別，行為互殊 ，應予分論併罰。
⒋刑之加重、減輕：
⑴被告戊○○前於102年間因違反毒品危害防制條例案 件，經臺灣士林地方法院以102年度審簡字第398號判 決判處有期徒刑4月確定；又於102年間，因違反毒品 危害防制條例案件，經臺灣士林地方法院以102年度 審簡字第439號判決判處有期徒刑2月確定；上開2罪 ，嗣經臺灣士林地方法院以102年度聲字第1146號裁 定其應執行刑為有期徒刑5月確定，並於102年12月17 日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在 卷可考。其於受徒刑之執行完畢後5年以內故意再犯 本件有期徒刑以上之各罪（8罪），均為累犯，皆應 依法加重其刑。
⑵被告戊○○如附表一編號1至7所示販賣第三級毒品罪 ，於偵查及審理中均自白犯行，皆應依毒品危害防制 條例第17條第2項規定各減輕其刑。
⑶被告戊○○上述加重減輕情形，應予先加後減。 ㈢被告丁○○部分：
⒈查MDMA為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之 第二級毒品，且安非他命類（甲基安非他命、MDMA、MD A）迭經行政院衛生署於69年12月8日衛署藥字第301124 號、79年10月9日衛署藥字第904142號公告列入藥物藥