臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第1215號
上 訴 人
即 被 告 張梓奕原名張治愷
選任辯護人 林天麟律師
林殷廷律師
上 訴 人
即 被 告 林淑美
選任辯護人 謝孟儒律師（法律扶助）
上列上訴人即被告等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地
方法院104年度訴字第404號，中華民國105年3月29日第一審判決
（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵字第6106號、
104年度偵字第10058號，移送併辦案號：104年度偵字第14549號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
張梓奕共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年陸月，扣案黑色三星行動電話壹支沒收；未扣案門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張及販賣毒品所得新臺幣捌萬元均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。又共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年，扣案黑色三星行動電話壹支沒收；未扣案門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張及販賣毒品所得新臺幣壹仟元均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。應執行有期徒刑拾年。
林淑美共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年拾月，扣案黑色三星行動電話壹支沒收；未扣案門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、張梓奕（綽號阿凱）明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害 防制條例所管制之第一級、第二級毒品，不得非法販賣，竟 與其女友林淑美（綽號美美）基於販賣第一級海洛因、第二 級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，先於民國103年12 月28日下午3時0分許，由張梓奕持用門號0000000000號行動 電話與陳耿昌（綽號阿昌）持用之門號0000000000號行動電 話聯繫，彼此間達成販賣海洛因2錢、甲基安非他命2兩予陳 耿昌之合意，並約定於當日在國道3號龍潭交流道下之統一 便利商店交易，2人達成上開交易毒品之合意後，因陳耿昌 於同日下午3時53分許，撥打張梓奕持用之上開門號行動電 話，表示要多購買海洛因半錢及其已經上國道高速公路北上 之事，張梓奕接聽電話後，隨即駕車搭載林淑美前往約定之
毒品交易地點，途中並推由林淑美於同日下午4時53分許， 持用張梓奕上開門號行動電話撥打陳耿昌持用之上開門號行 動電話，詢問其是否已經抵達龍潭交流道下，迨同日下午4 時57分許後之某時，陳耿昌駕車抵達上開地點，陳耿昌隨即 進入車內後座，因陳耿昌僅攜帶新臺幣（下同）8萬元，無 法加買海洛因半錢，僅足購買海洛因2錢及甲基安非他命2兩 ，張梓奕乃將海洛因2錢及甲基安非他命2兩交付陳耿昌，陳 耿昌當場取出少量毒品試用後，即交付購買毒品價金8萬元 予張梓奕，張梓奕隨即轉交副駕駛座之林淑美清點，俟雙方 確認毒品交易內容及金額無誤後，陳耿昌始下車離開現場。二、張梓奕與趙忠平（所涉本件販賣第二級毒品犯行，業經原審 法院判處有期徒刑2年8月確定）共同基於販賣第二級毒品甲 基安非他命以營利之犯意聯絡，於103年11月7日下午4時31 分許，由趙忠平接聽胡燕妮持用門號0000000000號行動電撥 打至張梓奕持用之門號0000000000號（起訴書誤載為000000 0000號）行動電話後，趙忠平即將胡燕妮欲購買1,000元甲 基安非他命之事轉告張梓奕，張梓奕即推由趙忠平前往交易 ，嗣同日下午4時59分許後之某時，趙忠平與胡燕妮於桃園 市龍潭區中興路某處完成毒品交易，趙忠平隨即於當日某時 許，將胡燕妮交付之購買毒品價金1,000元轉交予張梓奕。三、嗣經警對張梓奕持用之上開門號0000000000號、0000000000 號行動電話實施通訊監察，並於104年3月17日下午4時40分 許，持檢察官簽發之拘票及原審法院核發之搜索票，至林淑 美位於桃園市○鎮區○○路000巷00號之住處執行搜索並拘 提林淑美到案，而扣得張梓奕所有搭配門號0000000000號、 0000000000號SIM卡之黑色三星行動電話1支，及約詢張梓奕 、趙忠平後，始查悉上情。
理 由
壹、證據能力部分：
一、證人即同案被告趙忠平於警詢中陳述，對於被告林淑美而言 ，屬被告以外之人於審判外之陳述，被告林淑美及其辯護人 於本院審理中已否認其在警詢中陳述之證據能力（見本院卷 第249頁、第287頁），且其在警詢中之陳述亦不具有刑事訴 訟法第159條之2、第159條之3有關傳聞法則例外規定之要件 ，是證人趙忠平於警詢中陳述，對於被告林淑美而言，自無 證據能力。
二、另按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當
者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對 詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據； 或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證 據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念 ，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳 聞證據亦均具有證據能力。查本件除如上所述外，以下所引 用之被告以外之人於審判外之供述或非供述證據，因檢察官 、被告張梓奕、林淑美及其等辯護人已於本院準備程序及審 判程序時均表示沒意見（見本院卷第249頁、第287頁至第29 0頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌 上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及 證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前 開規定，本院亦認為均應有證據能力。
三、另本院以下援引之其餘非供述證據資料（見本院卷第290頁 至第299頁），檢察官、被告張梓奕、林淑美及其等辯護人 於本院準備程序及審判程序時對其證據能力均不爭執（見 本院卷第249頁、第290頁至第299頁），且其中關於刑事訴 訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍 。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即 提示或告以要旨，自具有證據能力，併此敘明。貳、實體部分：
一、上揭事實，業據上訴人即被告張梓奕於警詢、偵查、原審及 本院審理中坦承不諱（見104年度偵字第6106號偵查卷【下 稱第6106號偵查卷】二第102頁至第106頁反面、第174頁、 第180頁至第185頁，原審卷第94頁反面至第95頁反面、第10 4頁、第229頁、第236頁正、反面、第237頁，本院卷第250 頁、第299頁、第300頁），核與證人林淑美於警詢、偵查中 ，證人趙忠平、胡燕妮於偵查中，及證人陳耿昌於偵查、原 審審理時證述情節相符（見第6106號偵查卷一第125頁至第 127頁，第6106號偵查卷二第41頁、第145頁至第147頁、第 161頁、第169頁至第170頁、第182頁至第183頁、第190頁至 第191頁、第210頁至第211頁、第217頁至第218頁，原審卷 第155頁反面至第160頁），復有被告張梓奕持用之門號0000 000000號行動電話與陳耿昌持用門號0000000000號行動電話 間，被告張梓奕持用之門號0000000000號行動電話與胡燕妮 持用門號0000000000號行動電話間之通訊監察譯文各1份附
卷可稽（見104年度偵字第14549號偵查卷【下稱第1454 9號 偵查卷】一第178頁反面至第179頁反面、第198頁正、反面 ），及臺灣桃園地方法院檢察署檢察官拘票、本院核發之搜 索票、桃園市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押 物品目錄表、扣押物品照片等在卷可稽（見第6106號偵查卷 一第43頁、第111頁、第112頁、第155頁至第157頁、第160 頁至第163頁），此外，復有被告張梓奕所有搭配門號00000 00000號、0000000000號SIM卡之黑色三星行動電話1支扣案 可資佐證，是被告張梓奕上揭自白確與事實相符。二、訊據上訴人即被告林淑美對於103年12月28日搭乘被告張梓 奕駕駛之車輛一同前往龍潭交流道下統一便利商店，且於同 日下午4時53分許，經張梓奕之要求撥打電話予陳耿昌詢問 是否已經抵達龍潭交流道下，及陳耿昌到達後即進入其等車 輛後座，並於接過被告張梓奕交付物品後，再將8萬元付被 告張梓奕，張梓奕並請其清點金額，待其點算金額無誤後， 陳耿昌始下車離開；另其見到被告張梓奕拿東西予陳耿昌， 陳耿昌將錢交予被告張梓奕之情形，就知道被告張梓奕是在 販毒等事實固坦承不諱，惟矢口否認有何共同販賣第一級、 第二級毒品之犯行，辯稱：伊與被告張梓奕間並無販毒之犯 意聯絡及行為分擔，伊事前不知道被告張梓奕係要販毒，伊 係因問被告張梓奕要去哪裡，他不肯說，伊懷疑他要去找小 三，才跟著去，本件伊也沒有獲得什麼好處云云；被告之辯 護人則為被告辯護稱：被告林淑美雖有幫被告張梓奕清點陳 耿昌交付之購買毒品款項，惟被告張梓奕與陳耿昌間之毒品 交易行為，於被告張梓奕交付毒品予陳耿昌，陳耿昌交付購 買毒品款項予被告張梓奕後，本件買賣毒品之構成要件已經 完成，被告林淑美所為清點現金行為僅係事後幫助行為，不 成立犯罪云云。惟查：
（一）被告林淑美於103年12月28日搭乘被告張梓奕駕駛之車輛 前往龍潭交流道下統一便利商店，且於同日下午4時53分 許，經被告張梓奕要求持用其門號0000000000號行動電話 與陳耿昌持用之門號0000000000號行動電話聯繫，詢問陳 耿昌是否已經抵達龍潭交流道下，及陳耿昌到達統一便利 商店後即進入其等車輛後座與被告張梓奕交易毒品，被告 林淑美於陳耿昌交付購買毒品款項予被告張梓奕後，乃自 被告張梓奕手中取得8萬元清點，並於確認金額無誤後， 陳耿昌始下車離開等事實，業據被告林淑美於警詢、偵查 及原審審理中坦承不諱（見第6106號偵查卷一第126頁至 第127頁，第6106號偵查卷二第46頁、第145頁至第147頁 、第210頁至第211頁、第217頁至第218頁，104年度偵聲
字第178號偵查卷【下稱偵聲卷】第19頁反面至第20頁， 原審卷第50頁反面至第51頁、第78頁至第79頁反面、第 160頁、第236頁反面至第237頁），核與證人即被告張梓 奕、證人陳耿昌於偵查及原審審理時證述情節相符（見第 6106號偵查卷二第180頁至第182頁、第190頁至第191頁， 原審卷第156頁反面至第160頁、第163頁反面至第164頁反 面），復有被告張梓奕持用之門號0000000000號行動電話 與陳耿昌持用門號0000000000號行動電話間通訊監察譯文 1份附卷可參（見第14549號偵查卷一第178頁反面至第179 頁反面），是此部分事實，應堪認定。
（二）次查，被告林淑美辯稱：伊事前不知道被告張梓奕係要進 行毒品交易云云，固據證人即共同被告張梓奕於原審審理 中證稱：林淑美之前並未與陳耿昌見過面，她一開始並不 知道伊要與陳耿昌進行毒品交易，之前林淑美也未與陳耿 昌見過面，林淑美跟陳耿昌講電話時，並不知道伊與陳耿 昌相約要做什麼，林淑美是在伊幫忙算錢的時候才知道伊 要販賣毒品給陳耿昌云云（見原審卷第163頁反面至第164 頁反面、第165頁反面），及證人陳耿昌於原審審理時證 稱：伊只在與張梓奕交易毒品中看過林淑美一次，伊忘記 與張梓奕交易毒品當天是否有一位女生打電話問伊「你們 下下了嗎」，交易毒品的錢係交給張梓奕，伊下車前沒有 看到林淑美在算錢云云（見原審卷第156頁正面、第157頁 反面、第158頁正面、第159頁正面）。惟查，參諸證人即 被告張梓奕於警詢中證稱：「（問：根據陳耿昌指述供稱 ：就是我上面說的，我在12月28日17時許到達國道三號龍 潭交流道7-11交易過程，女生就是海洛因的代號，2個都2 表示海洛因2錢、安非他命2兩。由你與林淑美一起前往交 易地點？）確實屬實。」、「（問：警察依據桃園地方法 院通訊監察書對你持用手機監察序號000000000000000實 施通訊監察，所得譯文容如下：以下內容【即103年12月 28日下午4時53分17秒，A『女聲音』：你們下了嗎？B『 即陳耿昌』要下交流了。A：好。】，你是與陳耿昌【綽 號阿昌】交易毒品約定地點，林淑美參與你販賣第一、二 級毒品獲得什麼利益？）林淑美是我叫他幫我打電話給阿 昌，她沒有獲得利益。」、「（問：根據陳耿昌指述供稱 ：承上譯文，這是我們約定12月28日17時，要向你購買毒 品的約定過程。女聲的部分是阿凱的女朋友，你們每次交 易毒品，林淑美都會與你一同前往交易。林淑美實際參與 協助你販賣第一、二級毒品獲得什麼利益？）林淑美實際 有參與協助我販賣第一、二級毒品，但是她並沒有獲得什
麼利益。」等語（見第14549號偵查卷一第21頁至第23頁 ），核與證人陳耿昌於警詢中證述：「（問：警察依據桃 園地方法院通訊監察書對張梓奕（綽號阿凱）之男子實施 通訊監察，所得譯文容如下：A是0000000000（綽號阿凱 ）要你向買舌下錠【即103年12月27日下午9時41分36秒， A：兄，你下星期有要來了嗎？B：下禮拜三或二。A：你 起來時，幫我買舌下錠好嗎？B：要幾個，你說；A：看你 方便。B：10個好吧。A：好。B：我前一晚跟你說。B：好 。】，所指為何物品？）0000000000是綽號阿凱男子持用 ，這通內容是說我本來要去桃園跟阿凱購買毒品海洛因2 錢，安非他命2兩，我們在103年12月27日譯文的時間約定 要買毒，舌下錠是阿凱真的拜託我幫他買的藥品，不是毒 品，後來是在103年12月28日17時許，我前往國道三號龍 潭交流道的7-11超商，與阿凱及阿凱的女友現金交易，我 是以新臺幣【以下同】8萬元，向阿凱購買毒品海洛因2錢 ，安非他命2兩，交易完成後我就回臺中了。」、「（問 ：警察依據桃園地方法院通訊監察書對張梓奕【綽號阿凱 】之男子實施通訊監察【A是0000000000被告張梓奕『綽 號阿凱』持用，B是陳耿昌『綽號阿昌』持用，所得譯文 容如下：即103年12月28日下午4時53分17秒，A『女聲音 』：你們下了嗎？B：要下交流了。A：好。】，你是與張 梓奕【綽號阿凱】交易毒品、約定地點之過程，請你詳述 。）這是我們約定12月28日17時，要向阿凱購買毒品的約 定過程。女聲音的部分是阿凱的女朋友，我們每次交易毒 品，阿凱的女友都會一同前往交易。」、「（問：你是否 向張梓奕【綽號阿凱】之女友林淑美【綽號美美】購買毒 品？）我都是向阿凱購買，但是每次毒品交易的時候，阿 凱女友美美都會一起來交易。」等語相符（見第14549號 偵查卷一第178頁反面至第179頁反面、第180頁反面）， 並有被告張梓奕持用之門號0000000000號行動電話與陳耿 昌持用門號0000000000號行動電話間通訊監察譯文1份附 卷可參（見第14549號偵查卷一第178頁反面至第179頁反 面），堪認被告林淑美確有參與本件販賣毒品犯行，是證 人即被告張梓奕、證人陳耿昌於原審審理中翻異前證詞所 為上開證述內容，是否可採，已非無疑；另參諸證人趙忠 平於偵查中證稱：「（問：【提示卷二第161頁】徐吉忠 是要找林淑美或張梓奕？）張梓奕，後來是林淑美去開車 。」、「（問：【提示卷二第162頁】此次交易是否林淑 美個人與你接洽？）是，當時張梓奕尚未入監，林淑美跟 我接洽，因為我當時帶王際駿去找張梓奕拿錢，王際駿與
張梓奕有合股做工地。」等語（見6106號偵查卷二第216 頁），於原審審理中證稱：「（問：如果林淑美平日都沒 有在販毒的話，為何要叫她小心？）因為她都跟張梓奕在 一起，我跟她講就等於是跟張梓奕講。」等語（見原審卷 第161頁反面），益徵被告林淑美平日即參與被告張梓奕 販賣毒品犯行，並非僅止於知情而已。又被告林淑美與被 告張梓奕就本件販賣毒品予陳耿昌犯行，倘未具有犯意聯 絡與行為分擔，被告林淑美為何會與被告張凱奕一同至駕 車前往國道三號龍潭交流道之統一便利超商與陳耿昌進行 毒品交易？如被告林淑美係在被告張梓奕與陳耿昌於車內 進行毒品交易時，始知悉本件毒品交易，何以被告林淑美 與被告張梓奕前往毒品交易地點即國道三號龍潭交流道途 中，會持張梓奕上開門號行動電話與陳耿昌聯繫，並於電 話中詢問陳耿昌「你們到了嗎」？此益證被告林淑美與被 告張凱奕間就本件販賣毒品予陳耿昌犯行，具有犯意聯絡 與行為分擔甚明。是被告林淑美辯稱：伊事前不知道被告 張梓奕係要販賣毒品予陳耿昌，伊事前不知道被告張梓奕 係要販毒，伊係因問被告張梓奕要去哪裡，他不肯說，伊 懷疑他要去找小三，才跟著去，伊並未具有與被告張梓奕 共同販賣毒品之犯意聯絡云云，自係事後卸責之詞，不足 採信。
（三）另按刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客 觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論 其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫 助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構 成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參 與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為 從犯。又共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意 思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行 為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪 構成要件之行為為要件，其行為分擔，亦不以每一階段皆 有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為， 仍應負共同正犯之責。而聯絡毒品買賣、交付毒品、收取 毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部 分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負 共同販賣毒品罪責，是就毒品買賣之時間、地點、金額數 量之磋商，及毒品之實際交付、收取現款，均係構成販賣 毒品罪之重要核心行為（最高法院104年度台上字第128號 判決意旨參照）。查本件參諸被告林淑美於警詢中供稱： 「（問：據陳耿昌指述是103年12月28日17時許在國道三
號龍潭交流道下7-11交易過程，以現金新臺幣8萬元向張 梓奕【綽號阿凱】購買海洛因2錢、安非他命2兩，而且妳 也是有一起前往交易毒品，妳如何解釋？）我有去，我是 去現場才知道他們交易毒品。」、「是我以張梓奕的電話 ，打給陳耿昌問他下交流道了沒，這是張梓奕叫我打的電 話。」、「（問：承上譯文，根據向張梓奕購毒之人陳耿 昌指述，這是約定12月28日17時許，要向阿凱購買毒品的 約定過程。女聲的部分是阿凱的女朋友就是你參與聯繫交 易毒品，而且陳耿昌指述每次與張梓奕交易毒品，妳都會 一同前往交易，是否屬實？）屬實。我確實有跟張梓奕一 同到達交易現場。」等語（見第6106號偵查卷二第145頁 、第146頁）；於偵查中供稱：「（問：【提示104偵6106 卷一第126頁】103年12月28日譯文內容？）這是我與陳耿 昌的電話聯繫，過程如同卷二第46頁筆錄。」、「（問： 是否看到陳耿昌交付現金給張梓奕？）直接拿一疊現金給 張梓奕。」、「（問：你有無幫張梓奕數錢？）有，陳耿 昌交錢給張梓奕，張梓奕拿給我確認金額。我當天跟著張 梓奕出門，他要我打電話，我就打電話。」、「（問：完 成沒有懷疑張梓奕此販賣毒品行為？）有，因為來找他的 人都有吸毒行為，但我這是第一次碰到陳耿昌。」、「（ 問：經查監察譯文，你有多次接聽藥腳電話，且常與趙忠 平聯繫，是否懷疑此次也是張梓奕販毒？）是…。」、「 （問：交付毒品經過？）陳耿昌上車，陳耿昌交錢給張梓 奕，張梓奕將內含毒品包裹拿給陳耿昌，陳耿昌再將錢給 我點，金額8萬元，我點完又拿還給張梓奕。他販毒所得 也沒有拿出來供應生活開銷。」等語（見第6106號偵查卷 二第210頁）；於偵查中經檢察官聲請羈押時向原審法院 供稱：伊看到被告張梓奕與陳耿昌交易之後，就知道被告 張梓奕有在販賣海洛因與甲基安非他命等語（見偵聲卷第 19頁反面至第20頁）；及於原審審理時供稱：伊坐在副駕 駛座，有看到被告張梓奕與陳耿昌在交易毒品，一手交錢 、一手交貨等語（見原審卷第50頁反面），核與證人陳耿 昌於原審審理中證稱：伊是等被告張梓奕確認金額沒有錯 之後才下車，在被告張梓奕還未把金額點算清楚之前，伊 是不能下車的等語（見原審卷第159頁反面至第160頁）； 證人張梓奕於原審審理時證述：伊把錢拿給被告林淑美點 ，被告林淑美說金額正確之後，伊才跟陳耿昌說可以離開 等語相符（見原審卷第164頁反面），被告林淑美既係被 告張梓奕之同居女友，且與被告張梓奕一同駕車前往國道 三號龍潭交流道之統一便利超商與陳耿昌進行毒品交易，
並於前往毒品交易地點途中，依被告張梓奕指示持被告張 梓奕上開門號行動電話與陳耿昌聯繫詢問陳耿昌是否抵達 約定地點，且在被告張梓奕與陳耿昌於車內進行毒品交易 時，當場清點陳耿昌交付購買毒品價金，俟清點無誤後， 陳耿昌始攜帶所購買之毒品下車離去，足認被告林淑美對 於本件被告張梓奕與陳耿昌之毒品交易，不僅事前知悉， 且與被告張梓奕間具有販賣第一級、第二級毒品之犯意聯 絡與行為分擔甚明。被告林淑美辯稱：伊係在被告張梓奕 與陳耿昌於車內進行毒品交易時，始知悉本件毒品交易云 云，自非可採。
（四）退步言，縱認被告林淑美辯稱伊係在被告張梓奕與陳耿昌 於車內進行毒品交易時，始知悉本件毒品交易云云屬實， 惟參諸被告林淑美於原審既供稱其見到被告張梓奕與陳耿 昌一手交錢、一手交貨時，就已知道被告張梓奕係在販賣 海洛因與甲基安非他命等語（見原審卷第50頁反面），及 被告林淑美於偵查、原審審理時亦供承：陳耿昌把錢交給 被告張梓奕，被告張梓奕再拿給其確認金額是否正確，錢 確實係伊點的，伊算完金額是8萬元沒有錯，陳耿昌才下 車等語（見第6106號偵查卷二第210頁，原審卷第160頁） ，已如前述，衡諸一般毒品交易情形，尚非於購毒者將價 金交予販毒之人時，即告完成，販毒者為免遭購毒之人訛 詐，必須當場清點金額是否正確，乃屬當然之理，是被告 張梓奕與陳耿昌間之毒品交易，必須待被告林淑美確認金 額是否正確後，始告完成，陳耿昌始能攜帶所購得之毒品 離開，揆諸上開說明，確認收取之價金數額是否正確，自 屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，本件被告林淑美 主觀上既已知悉該8萬元，係屬交易海洛因及甲基安非他 命之對價，竟仍從事毒品交易之構成要件行為，且意在確 保陳耿昌交付之現款數目無訛，鞏固犯罪之代價，堪認被 告林淑美確係以自己犯罪之意思而參與犯罪，而與被告張 梓奕構成共同正犯無訛。是被告之辯護人為被告辯護稱： 被告林淑美雖有幫被告張梓奕清點陳耿昌交付之購買毒品 款項，因其行為係在被告張梓奕與陳耿昌間之毒品交易行 為後，本件買賣毒品之構成要件既然已經完成，被告林淑 美清點現金行為僅係事後幫助行為，不成立犯罪云云，自 不足採信，尚難採為被告林淑美有利之認定。
（五）至證人即被告張梓奕原審審理時固證稱：伊嗣後並未將販 毒所得款項8萬元分予被告林淑美云云（見原審卷第236頁 ），惟被告林淑美是否從中獲有利益，僅係影響犯罪所得 沒收之認定，尚無礙於其成立本件共同正犯。
（六）綜上所述，被告林淑美上開辯解及其辯護人上開辯護意旨 ，均不足採信。
三、再按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖 ，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上 是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原 價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以 轉讓罪論處（參照最高法院93年度臺上字第1651號判決）。 另按毒品愷他命，本無一定之公定價格，且可任意增減分裝 之份量，而每次買賣之價格，或隨供需雙方之資力、關係之 深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需 求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估 ，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販 賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式， 亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致。 而一般民眾普遍認知毒品非法交易，向為政府查禁重罰，衡 諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查獲重罰風險之理 ，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利 本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價， 而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣 之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從 中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不 違背社會通常經驗之合理判斷。被告為智識正常之人，對於 愷他命交易為檢警機關嚴予取締之犯罪當知之甚稔，苟無利 可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之極大風險。況本件參諸被 告張梓奕於原審供稱：伊販賣海洛因、甲基安非他命給陳耿 昌8萬元約賺6,000元，販賣甲基安非他命給胡燕妮1,000元 約賺100元等語（見原審卷第237頁正面），堪認被告張梓奕 、林淑美主觀上均具有販賣之營利意圖甚明。
四、從而，本件事證明確，被告張梓奕、林淑美上揭犯行，均堪 認定，應予分別依法論科。
五、論罪及刑之加重、減輕部分：
（一）核被告張梓奕、林淑美就事實欄一部分所為，均係犯毒品 危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級、第二級 毒品罪；被告張梓奕就事實欄二部分所為，係犯毒品危害 防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告張梓奕、 林淑美於販賣各該毒品之前，持有各該毒品之低度行為， 均為其等嗣後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告 張梓奕、林淑美就事實欄一及被告張梓奕與同案被告趙忠 平就事實欄二所為，分別具有犯意聯絡及行為分擔，均為 共同正犯。被告張梓奕、林淑美共同以一行為同時販賣第
一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予陳耿昌，為 一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條前段規 定，均從一重之販賣第一級毒品罪處斷。被告張梓奕所犯 事實欄一之販賣第一級毒品罪及事實欄二之販賣第二級毒 品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（二）被告張梓奕前因①竊盜案件，經法院判處有期徒刑1年4月 確定；因②違反懲治盜匪條例、搶奪、詐欺、違法由自動 付款設備取得他人之物等案件，經法院分別判處有期徒刑 7年6月、1年、6月、4月確定，嗣上開①至②所示各罪符 合減刑要件之部分於另經法院裁定減刑後，與不得減刑之 部分合併定應執行有期徒刑8年9月確定，於97年1月18日 縮短刑期假釋出監；另於假釋期間之97年間，因③搶奪等 案件，經法院分別判處有期徒刑7月（共3罪）、10月（共 3罪），合併定應執行有期徒刑4年確定；以及因④施用毒 品案件，經法院分別判處有期徒刑7月、4月，合併定應執 行有期徒刑10月確定。嗣上開③、④所示各罪，另經法院 裁定合併定應執行有期徒刑4年7月確定後，前揭假釋亦經 撤銷，於98年5月19日入監執行殘刑1年11月9日，於100年 4月27日執行完畢後（此部分構成累犯），再接續執行前 揭所定4年7月之徒刑。被告林淑美前因①施用第二級毒品 案件，經法院判處有期徒刑7月確定；因②施用第二級毒 品案件，經法院判處有期徒刑5月確定；因③持有第一級 毒品案件，經法院判處有期徒刑3月確定，嗣上開編號① 至③所示之刑，經法院裁定合併定應執行有期徒刑1年1月 確定；又因④施用第一級、第二級毒品案件，經法院各判 處有期徒刑1年、8月，定應執行有期徒刑1年6月確定，並 與前開應執行1年1月之有期徒刑接續執行，於99年8月20 日假釋出監並付保護管束，於99年12月22日保護管束期滿 ，假釋未經撤銷視為執行完畢，有本院被告前案紀錄表2 份附卷可稽（見本院卷第66頁至第128頁），其等受有期 徒刑執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪 ，均為累犯，除被告張梓奕、林淑美所犯販賣第一級毒品 罪法定刑為死刑、無期徒刑，依法不得加重部分外，其餘 均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
（三）按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，固指偵查 及審判中均有自白而言。然所謂自白乃對自己之犯罪事實 全部或主要部分為肯定供述之意。至行為人之行為應如何 適用法律，屬法院就所認定之事實，本於職權如何為法律 上評價之問題，故被告是否曾為自白，不以自承所犯之罪
名為必要（最高法院100年度台上字第520號判決意旨參照 ）。又所謂於偵查及審判中均自白，係指被告對於自己所 為具備犯罪構成要件之事實，向職司偵查、審判之公務員 坦白陳述而言。至於對該當於犯罪構成要件事實在法律上 之評價，或對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯 解，乃辯護權之行使，仍不失為自白。且自白著重在使過 去之犯罪事實再現，與該事實應受如何之法律評價，係屬 二事（最高法院102年度3626號判決意旨參照）。查本件 被告張梓奕就其所涉犯罪事實，於偵查及審判中均始終坦 承犯罪，自應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減 輕其刑。而被告林淑美於偵查經檢察官聲請羈押時，曾坦 承其於見到被告張梓奕與陳耿昌交易時，就知道被告張梓 奕在販賣海洛因與甲基安非他命等語（見偵聲卷第19頁反 面），且於偵查中供稱：被告張梓奕自陳耿昌手中接過一 疊現金後，其有清點確認金額是否正確等語（見第6106號 偵查卷二第210頁），另於人犯移審時亦坦承其有看到被 告張梓奕與陳耿昌之交易過程，惟仍參與點收現款之構成 要件行為等語（見原審卷第50頁反面），堪認被告林淑美 於偵查及原審審理時均已坦認其參與販賣第一級、第二級 毒品予陳耿昌之犯罪事實，僅於偵查及原審審理中曾辯稱 係幫助張梓奕販毒或不構成犯罪云云，惟此部分係屬其行 為於法律上應受如何之評價問題，認定其自白與否本不以 其自承所犯之罪名為必要，揆諸上揭說明，仍應認被告林 淑美於偵查及審理時均已自白犯行，自應依上開規定減輕 其刑。
（四）另按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者， 得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂「顯可憫恕 」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一 般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情 形而言；再者，販賣毒品之原因動機不一，犯罪情節未必 盡同，或有大盤供應者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於 吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣 行為所造成危害社會之程度自屬有異，毒品危害防制條例 就販賣第一級毒品罪所定最輕本刑為死刑或無期徒刑，就 販賣第二級毒品罪所定最輕本刑為無期徒刑或7年以上有 期徒刑，均不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之 惡性二者加以考量其情狀，是否有可資憫恕之處，適用刑 法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能 斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第788 號判決意旨參照）。查本件參諸被告張梓奕所犯販賣第一
級、第二級毒品罪之對象僅有陳耿昌與胡燕妮，對象、次 數與數量均非甚鉅，獲利尚屬有限；而就被告林淑美之犯 罪情節而言，其並未自被告張梓奕分得任何販毒之對價， 而參與犯罪程度亦屬輕微，足認本件被告張梓奕、林淑美 所為，與專門大量販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」毒 販者有異，若與大宗走私或利用幫派組織結構販賣而獲得 厚利、使毒品大量流通社會之情形相較，所生之危害亦低 。再衡諸其等犯後態度，被告張梓奕始終坦承犯行，被告 林淑美亦曾於偵、審中坦認己身所涉事實，然就其等所犯 販賣第一級、第二級毒品罪，縱依毒品危害防制條例第17 條第2項減刑，最低法定刑仍係15年與3年6月以上，與其 等犯罪情節與獲利相較，在客觀上實足以引起一般人之同 情，有情輕法重之憾，犯罪情狀不無可憫恕之處，本院斟 酌及此，爰就其等所犯上開之罪，均依刑法第59條規定予 以酌量減輕其刑。被告張梓奕、林淑美就其等所犯各罪， 均同時具有累犯加重與偵、審自白、刑法第59條規定之減 刑事由，爰均依法先加（除法定刑為死刑、無期徒刑部分 不得加重外）後遞減之。
（五）末按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯同條例第4條 至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查