臺灣高等法院刑事判決 105年度上更(一)字第92號
上 訴 人
即 被 告 廖仁毅
指定辯護人 本院公設辯護人郭書益
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法
院103年度訴字第1109號，中華民國104年9月17日第一審判決（
起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第13566、1790
2 號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如
下：
主 文
原判決關於販賣第二級毒品予蘇永安部分撤銷。廖仁毅共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月。扣案之SAMSUNG廠牌S3型號行動電話壹支及所含門號0000000000號SIM卡壹枚均沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實
一、廖仁毅前於民國97年間，因違反毒品危害防制條例案件，經 臺灣臺北地方法院以97 年度易字第3424號判處有期徒刑7月 ，並經本院以98年度上易字第151號駁回上訴確定，甫於100 年5月1日縮刑期滿執行完畢。詎猶不知悔改，明知甲基安非 他命係毒品危害防制條例第2 條第2項第2款明定之第二級毒 品，不得非法持有、販賣，廖仁毅與某真實姓名年籍不詳之 成年男子（下簡稱甲男）竟意圖營利，並基於販賣第二級毒 品之犯意聯絡，因蘇永安（所涉施用毒品部分經檢察官緩起 訴處分確定）於103年2月21日晚間11時43分許，以其所有之 門號0000000000號行動電話撥打廖仁毅所持用之門號000000 0000號行動電話，向廖仁毅表示購買甲基安非他命，二人合 意廖仁毅販賣甲基安非他命與蘇永安，廖仁毅並要蘇永安前 往其新北市○○區○○街00 巷0弄0號8樓住處交易。蘇永安 於同日晚間11 時53分起至翌日凌晨0時12分止間某時許抵達 廖仁毅上址住處，向廖仁毅表明購買重約2 公克之甲基安非 他命，由蘇永安交付新臺幣（下同）4,000 元現金予廖仁毅 ，廖仁毅乃指示推由甲男交付甲基安非他命1 包與蘇永安。 蘇永安返家後，發覺所取得之甲基安非他命重量僅約1 公克 ，再於同年月22 日凌晨0時12分許以上開門號行動電話與廖 仁毅前開門號行動電話聯繫，經甲男確認僅交付重約1 公克 之甲基安非他命與蘇永安。廖仁毅復於同年月22 日凌晨0時 18分許以前開門號行動電話發送簡訊至蘇永安行動電話，要 求蘇永安至廖仁毅上址住處樓下警衛室收受補足之甲基安非 他命。蘇永安則於同年月22 日凌晨0時20分許抵達警衛室，
廖仁毅再推由與其、甲男有共同販賣第二級毒品犯意聯絡之 另名真實姓名年籍不詳之成年男子（下稱乙男）於同年月22 日凌晨0時24分後某時許，在警衛室交付蘇永安重約1公克之 甲基安非他命。後因程君灝（廖仁毅被訴販賣第二級毒品予 程君灝無罪部分業經最高法院駁回上訴確定）供述其毒品之 來源為廖仁毅，經警於同年月28 日上午8時23分許（起訴書 誤載為13時30分），在廖仁毅上址住處查獲，並扣得其所有 供其聯繫販賣甲基安非他命與蘇永安使用之SAMSUNG 廠牌S3 型號行動電話1支（含非其所有之門號0000000000 號SIM卡1 枚），始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局移請臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣新北地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、審理範圍
本件上訴人即被告廖仁毅被訴販賣第二級毒品甲基安非他命 予蘇永安部分，經原審以103 年度訴字第1109號刑事判決判 處有期徒刑7 年6月，被告上訴後經本院以104年度上訴字第 2694號刑事判決撤銷無罪，檢察官不服提起上訴，更經最高 法院於以105 年度台上字2756號刑事判決撤銷發回，有上開 刑事判決在卷可參，是本院審理範圍僅限於最高法院撤銷發 回被告被訴販賣蘇永安第二級毒品甲基安非他命部分，合先 敘明。
二、證據能力
本案據以認定被告犯罪之供述證據，檢察官及辯護人均同意 作為證據（見本院上更㈠卷第62頁反面至65頁），且在本院 言詞辯論終結前均未就證據能力部分聲明異議，復經本院審 酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，亦屬 陳述者所為知覺體驗之內容並非傳聞，而非供述證據亦非公 務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解 釋、第159 條至第159條之5之規定，均有證據能力，合先敘 明。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告廖仁毅矢口否認有何販賣蘇永安第二級毒品之犯行 ，辯稱：雖於103年2月21日晚間11時43分許、同年月22日凌 晨0 時12分許以門號0000000000號行動電話與證人蘇永安所 有之門號0000000000號行動電話通話，蘇永安於同年月21日 晚間11時43分許通話後前往其位於新北市○○區○○街00巷
0 弄0號8樓住處；然通話中所指螺絲為真螺絲，當天蘇永安 到其住處，並未見面，亦未跟他拿錢云云。
經查：
（一）被告於警詢及原審審理時坦認證人蘇永安於103年2月21日 晚間11時43分許、同日晚間11時53分許，以蘇永安之門號 0000000000號行動電話撥打被告持用之門號0000000000號 行動電話與被告及不詳男子聯繫後，於同日晚間11時53分 後某時許，前往被告位於新北市○○區○○路00巷0弄0號 8樓住處等情無訛【見台灣新北地方法院檢察署103年度偵 字第17902號偵查卷宗（下稱偵五卷）第8頁、原審卷第17 7-2頁、第178頁），核與證人蘇永安於偵查及原審審理時 證述之情節相符（詳偵五卷第75 頁、原審卷第147頁）， 並有證人蘇永安於103年2月21日晚間11時43分23秒許，以 其所有之門號0000000000號行動電話撥打被告持用之門號 0000000000號行動電話，由被告接聽之通訊監察譯文及原 審勘驗筆錄各1 份、於同日晚間11時53分54秒許起，以其 上開門號行動電話撥打被告前開門號行動電話，由不詳男 子接聽之通訊監察譯文及原審勘驗筆錄各1 份在卷可查（ 詳偵五卷第36頁、原審卷第170頁、第171頁）。（二）被告係為販賣第二級毒品甲基安非他命予蘇永安而與之為 上開通話買賣磋商，其並於103年2月21日晚間11時53分許 起至翌日凌晨0 時12分許止間某時許，約定在被告上揭住 處販賣蘇永安2 公克甲基安非他命，蘇永安則支付被告對 價現金4,000 元為交易內容，嗣由被告指示甲男交付甲基 安非他命1 包與證人蘇永安，然蘇永安發覺所取得之甲基 安非他命僅約1 公克，經連繫後，再由被告指示乙男於同 年月22 日凌晨0時24分後某時許，在同一地點之警衛室， 補交付重約1 公克之甲基安非他命與證人蘇永安等情，亦 經證人蘇永安於偵查及原審審理時結證稱：於103年2月21 日帶了5,000元前往被告住處，向被告稱要2公克甲基安非 他命，價格4、5千元，價格是被告說的，忘記當時是說多 少錢，先拿錢給被告，被告叫一個其不識之人交付甲基安 非他命給伊，當天約定2克，但回家後秤重才發現僅有1公 克，之後再致電被告，才由另名不詳之人交付1 公克甲基 安非他命等語明確（詳偵五卷第75 頁、原審卷第148頁至 第156頁）。則蘇永安於偵查及原審審理已就確於103年2 月21 日、22日前往被告住處，向被告購買2公克甲基安非 他命等基本事實為一致之證述，縱其就向被告購買甲基安 非他命之金額係1 公克2000元或2公克4、5000元及交易過 程之描述程度，稍有不一（詳偵五卷第75頁及原審卷第14
8頁、第149頁、第151頁、第152頁），亦係供述證據性質 。因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴 謹程度及利害關係之不同，對相同事物異其供述之情形發 生，而其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽所致之性質使 然，不能以證人蘇永安所述略有出入驟論不可取。觀諸證 人蘇永安於同年月22日凌晨0時12分4秒許，以其前開門號 行動電話撥打被告上開門號行動電話，由不詳男子接聽， 再由該不詳男子轉由被告接聽後，復由被告轉由另名不詳 男子接聽，其等通話內容為：
「不詳男子：喂。
蘇永安：喂。
不詳男子：嘿。
蘇永安：你爸爸呢？
不詳男子：你是？
蘇永安：我剛才那個啊。
不詳男子：喔，嗯，你等一下喔。（背景音：男聲：有的 沒有的，叫他……先拿錢給我）
廖仁毅：喂。
蘇永安：喂（同時）。
蘇永安：嘿，哥喔。
廖仁毅：ㄏㄚˊ。
蘇永安：ㄟ，他弄錯了啦。
廖仁毅：他弄錯了？
蘇永安：這才一箱螺絲而已ㄟ，害我在這邊分不平，幹。 喂。
不詳男子：喂，嘿。
蘇永安：你剛才弄一箱螺絲而已ㄟ。
不詳男子：對ㄚ，那那那那那。
蘇永安：我是兩箱ㄟ。喂，喂，線斷掉了（背景：女聲： ㄏㄚˊ，跟他兒子說嗎？蘇永安：有啊）」等語，有該通 訊監察譯文1紙及原審勘驗筆錄1紙在卷可查（詳偵五卷第 36 頁、原審卷第171頁）；嗣證人蘇永安於同年月22日凌 晨0 時18分58秒許，接獲以被告前開門號行動電話傳送之 簡訊，其內容為：「你到警衛室在打來。我在把你的外套 拿下去給你」等語，證人蘇永安於同年月22 日凌晨0時20 分56 秒許抵達後，於該時及同日凌晨0 時23分2秒許傳送 簡訊至被告上開門號行動電話，其內容分別為：「我到了 。」、「我到了。」等語，再於同日凌晨0時24分5秒許以 前開門號行動電話撥打被告上開門號行動電話，由被告姪 女廖怡雯接聽，其等通話內容為：「廖怡雯：ㄟ好，喂，
他下去了。蘇永安：好。」等語，有上開通話及簡訊之通 訊監察譯文及原審勘驗筆錄各1 紙在卷可查（詳偵五卷第 36 頁、原審卷第172頁）。不惟上開通話及簡訊之內容與 證人蘇永安原審審理時證述其向被告購買甲基安非他命之 過程相符，抑且蘇永安於與被告之通話及簡訊過程，當日 蘇永安前往被告住處取得之物為「螺絲」，惟因數量不足 ，嗣證人蘇永安接獲以被告前開門號行動電話傳送之簡訊 ，指示證人蘇永安前往被告住處樓下警衛室持取之物則改 為「外套」，在在可見被告以「螺絲」、「外套」等暗語 隱喻證人蘇永安當日前往被告住處及警衛室持取之物品， 應係憚於其等通話為警監聽，而以隱諱之方式代稱之，否 則其等何須一再更換使用之暗語。雖未直接言明購買毒品 之種類、數量及金額等交易之細節，惟交互審視，自係被 告以隱諱之暗語邀請證人蘇永安前往其住處買賣毒品，然 嗣後證人蘇永安取得甲基安非他命後發覺重量不足，隨即 撥打電話向被告反應，並抱怨所得重量不足，又由被告再 行補足一事，至為明確。被告確係實際參與此部分販賣甲 基安非他命之犯行，該通訊監察譯文及原審勘驗之內容， 客觀綜合觀察即足以補強證人蘇永安證述之真實性。此外 ，並有搜索及扣案物品照片30張、原審102年聲監字第000 600號、102年聲監續字第001042號、103年聲監字第00013 1號通訊監察書暨電話附表各1份在卷可查【詳臺灣臺北地 方法院檢察署103 年度偵字第5665號偵查卷宗（下稱偵三 卷）第52 頁至第59頁、偵五卷第117頁、第118頁、第120 頁】，另扣有SAMSUNG 廠牌S3 型號行動電話1支（含門號 0000000000號SIM卡1枚）可資佐證。是被告於上開時地販 賣甲基安非他命與證人蘇永安之事實，應堪認定。至證人 蘇永安所述其向被告購買甲基安非他命之價金雖有些許差 異，然就本案被告販賣甲基安非他命基本事實之認定並無 妨礙，並應以最有利被告之認定，認該次買賣甲基安非他 命之金額為4,000元。
（三）被告另以前揭情詞置辯，然查：
1、被告於103年6月20日警詢時先供稱：蘇永安於通話中所說 之螺絲，真的是跟伊拿螺絲，因為他有放遙控車的螺絲在 伊這裡，當天伊交付給蘇永安的螺絲有很多尺寸，用塑膠 箱子裝的，包裝外觀、體積大小伊忘記了云云（詳偵五卷 第8 頁）；於同日偵查時改稱：蘇永安做輕鋼架，螺絲就 是螺絲，兩箱是指螺絲兩箱，103年2月21日是蘇永安要拿 螺絲給伊云云（詳偵五卷第84頁背面、第85頁）；於原審 審理時改稱：伊那天沒有跟蘇永安見面，也沒有跟他拿錢
云云（詳原審卷第180 頁），足見被告就「螺絲」所指為 何物，由何人交付何人螺絲等節之所辯，前後均有不一， 疑義已生，無非避重就輕之詞而不足採。證人蘇永安已於 偵查及原審審理時均結證於電話中稱呼（甲基）安非他命 為螺絲，未向被告購買或調借真的螺絲，亦無放置遙控車 的螺絲在被告住處等語詳確（詳偵五卷第75頁、原審卷第 149 頁、第155頁、第156頁），已詳前述，被告所辯要屬 飾詞無誤。苟確為「螺絲」之物，焉有半夜三更非取不可 之理，又既為證人寄放，上開被告與證人通訊監察對話勘 驗中之「背景音：男聲：有的沒有的，叫他……先拿錢給 我」，豈能竟要證人付款，甚至二人通話或簡訊中，被告 係以「螺絲」、「外套」等暗語隱喻毒品，抑且當時對話 證人已抱怨「螺絲」不足二箱，怎能二次返取時更為「外 套」，益徵證人向被告索取者絕非「螺絲」，其所為「螺 絲」係指甲基安非他命等語之證言甚明，則被告辯稱證人 蘇永安當日係前往其住處拿取寄放之螺絲云云，應非可採 。
2、證人蘇永安於原審審理時結證稱：未曾向被告抱怨他沒有 照顧他太太，而因此對被告不滿，也沒有因為被告太太的 事而跟被告爭吵等語甚詳（詳原審卷第153 頁）。販賣毒 品刑罰之重，眾所皆知，況證人蘇永安於偵查及原審審理 時，係經具結擔保其證言之真實性，衡情其既無深仇大怨 ，亦乏甘冒偽證罪之處罰，刻意構詞誣陷被告之理，被告 再以蘇永安係被告配偶之乾弟弟，他曾抱怨被告未好好照 顧其配偶，因而對被告心生怨懟云云，空言指稱證人構陷 為辯，亦屬無據。
3、卷附之通訊監察譯文固僅顯示程君灝、蘇永安與被告之對 話，無非員警擷取被告涉嫌違反毒品危害防制條例部分之 通話內容，並非被告所有通話內容之全貌；遑論被告自陳 扣案0000000000 號SIM卡非其申辦，其亦有借用他人行動 電話聯繫而無法準確監察之可能，自無從僅因本案僅擷取 被告與證人蘇永安及程君灝通話之內容，遽認與販毒者大 量頻繁之通話情形不符而為有利被告之認定。
（四）販賣第二級毒品甲基安非他命係違法行為，非可隨意公然 為之，復無公定價格，且可任意增減分裝之份量。而每次 買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及 對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲 時供述購買對象之可能風險評估等因素，機動調整，非可 一概而論。況被查獲之販賣毒品嫌疑者，為求獲得較輕刑 罰，亦多有為拉高購入價格之虛偽供述或隱瞞其有從中剋
扣毒品取利之作為。復觀以近來政府為杜絕毒品氾濫，對 於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行。販賣毒品 罪又係重罪，苟無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無甘 冒被查緝法辦遭判重刑之危險，出售交付毒品於他人。職 是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際價差或量差，但除 別有事證，足認係按同一價格委買轉讓或無償贈與，確未 牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦 承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，有失情理之平。 查被告已為成年人，應深知販賣毒品刑責重大，若非有利 可圖，其豈可能甘冒被查緝風險，多次通話、簡訊之勞力 及費用，與證人蘇永安聯繫後，進而出面收受販賣毒品之 款項及指示甲男交付其售賣之毒品，是應足認被告販賣甲 基安非他命與證人蘇永安時，確係出於營利之意圖，至為 灼然。
（五）綜上所述，被告所辯，均不足採信，被告販賣第二級毒品 之犯行事證明確，其犯行堪以認定，應依法論科。二、論罪
（一）新舊法比較：
被告本案行為後，毒品危害防制條例業於104 年2月4日經 總統以華總一義字第10400013411 號令修正公布第4、9、 36條條文，並自公布日施行。然修正前後毒品危害防制條 例第4條第2項之規定並無二致，自無新舊法比較之必要， 附此敘明。
（二）按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 所定之第二級毒品，不得非法持有及販賣。是核被告所為 ，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品 罪。被告販賣甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行 為，為其事後販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，不另 論罪。被告就本案販賣第二級毒品犯行，與上開姓名年籍 不詳之成年男子甲男及乙男間有犯意聯絡及行為分擔，應 論以共同正犯。又被告有如事實欄所列前揭犯罪前科紀錄 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其於受徒刑之執 行完畢，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累 犯，除法定刑為無期徒刑依法不得加重外，自應依刑法第 47 條第1項之規定加重其刑。
參、撤銷原判決之理由
一、原審以被告罪證明確而論罪科刑，固非無見，惟查被告行為 後，刑法及毒品危害防制條例關於沒收之規定業經修正（詳 後述），原審未及適用新法。被告上訴猶執前詞否認犯罪云 云，並無理由，業經論述如前。惟原判決既有前述適用法律
不當，即有可議之處而無以維持，應由本院將原判決撤銷改 判。
二、爰審酌被告正值青壯，僅為圖得一己之私利，無視於國家防 制毒品危害之禁令，竟販售毒品牟利，不僅將助長毒品氾濫 ，亦戕害他人之身心健康，且其有多次違反毒品危害防制條 例前科，有本院被告前案紀錄表在卷可考，素行非佳，惟考 量其本次經查獲販賣毒品之對象僅蘇永安1 人，販賣之次數 、毒品之重量及金額，並斟其犯後否認犯行、國中畢業、已 婚育有一子及曾為珠寶加工，月入6、7萬元之智識程度、家 庭及經濟生活等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。三、被告行為後，有關刑法沒收規定及刑法第11條前段、刑法施 行法第10 條之3、毒品危害防制條例第18條、第19條、第36 條等規定業已修正，復修正刑法第2條第2項規定，明定沒收 適用「裁判時」之法律，並均自105 年7月1日施行。是就關 於販賣毒品「犯罪所得」之沒收，應回歸適用新修正刑法沒 收章之規定，而不再適用毒品危害防制條例第19條之規定， 且該犯罪所得倘未扣案，亦已無所謂「全部或一部不能沒收 時，以其財產抵償」之替代執行方式。至供犯罪所用之物， 依毒品危害防制條例第19 條第1項之規定使犯第4條至第9條 、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不 問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，而追徵為全部或 一部不能沒收之執行方式。經查：
1、販賣第二級毒品所得
被告販賣毒品所得4,000 元雖未扣案，然衡諸本案被告僅係 委由知情之甲、乙男交付毒品，應認販毒所得為其所取，既 無「其變得之物或財產上利益及其孳息」，復無證據足認被 告已將其犯罪所得轉給第三人，自應認仍屬被告所有；宣告 沒收或追徵，自應依修正後刑法第38 條之1第1項、第3項規 定為之。
2、扣案之SAMSUNG廠牌S3型號行動電話行動電話1支係被告所有 ，此經被告於原審審理時供陳明確（原審卷第189 頁），至 其中門號0000000000號SIM卡1枚縱非被告所申辦（同上卷頁 ），但又該行動電話及SIM 卡均供被告聯繫本案販賣甲基安 非他命事宜使用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒 品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。 3、扣案之研磨缽1 組，與本案販賣第二級毒品犯行無關，業經 被告於原審審理時供稱甚詳（見原審卷第189 頁），亦乏證 據證明該研磨缽與被告本案販賣第二級毒品犯行有關，茲不 為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299
條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第2 條第2項、第11條、第28條、第47條第1項、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第10條之3，判決如主文。本案經檢察官許智評到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 3 月 8 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 柯姿佐
法 官 吳定亞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳佳微
中 華 民 國 106 年 3 月 9 日
附錄：本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。