臺灣高等法院刑事判決 105 年度上更㈠字第103 號
上 訴 人
即 被 告 徐漢文
指定辯護人 楊閔翔律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法
院104 年度訴字第602 號，中華民國104 年12月15日第一審判決
（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104 年度偵字第13380 號
），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下
：
主 文
原判決撤銷。
徐漢文販賣第二級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑肆年。扣案之甲基安非他命肆包（驗餘淨重參點壹玖陸玖公克）沒收銷燬、扣案之ACER廠牌手機壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）沒收。
事 實
一、徐漢文前因業務過失致死案件，經本院以102 年度交上訴字 第191 號判決判處有期徒刑10月，並經最高法院以103 年度 臺上字第1469號判決駁回上訴確定，於民國104 年4 月24日 執行完畢。詎不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制 條例所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，仍意圖營 利而基於販賣第二級毒品之犯意，先於104 年6 月24日下午 7 時59分，以其所持用ACER廠牌行動電話（內插用門號0000 000000號SIM 卡）所安裝之通訊軟體LINE與劉智雄聯繫，表 示可以每公克（含袋重）新臺幣（下同）800 元之價格出售 甲基安非他命予劉智雄；翌日17時28分，劉智雄以LINE聯繫 徐漢文帶「1 克」甲基安非他命至其住處供其施用而表示欲 購買1 克甲基安非他命之意，徐漢文旋即於當日（即25日） 下午6 時許（起訴書誤繕為5 時許，應予更正）前往劉智雄 位在桃園市○○區○○街0 巷00號住處，將所攜帶欲供出售 之甲基安非他命（共4包，合計含袋毛重3.2公克）放置該處 桌上，因數量超過1 公克，劉智雄尚未決定購買數量而仍未 收受，即於同日晚間6 時30分，遭警方持臺灣桃園地方法院 所核發搜索票前往上開地點搜索查獲，並當場扣得徐漢文所 有之ACER手機1支（含SIM卡0000000000號）及甲基安非他命 4包（含袋毛重3.2公克）等物，因而查悉上情。二、案經桃園市政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、上訴人即被告徐漢文辯護人雖抗辯證人劉智雄於警詢之陳述 無證據能力，惟按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官 或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之 陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要 者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文，是被告 以外之人於司法警察（官）調查中之陳述，性質上屬傳聞證 據，原則上不認具證據能力，惟該證人警詢之供詞倘一昧排 除，亦有違實體真實發見之訴訟目的，是以先前與審判中不 符之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否 所必要者，則例外認有證據能力（最高法院99年度臺上字第 873 號判決同此意旨參照）。經查，證人劉智雄於警詢所為 不利於被告之供述，與其於原審法院審理時所為陳述就與案 情有關之重要之點並不一致，而依原審勘驗證人劉智雄於警 詢之錄音光碟，製作筆錄之警員口氣平和並沒有使用脅迫性 之語句，且證人劉智雄能充分瞭解警員問題之意義，而予以 回答，證人劉智雄於回答問題時意識清醒等情，有原審勘驗 筆錄在卷可參（附於原審卷第111 背面至112 頁），且證人 劉智雄就事實欄所示之情證述明確，又其於警詢供述時距離 案發當日間隔較近，斯時記憶深刻，不致因時隔日久而遺忘 案情，發生認知或記憶錯誤之可能性較低，又證人劉智雄與 被告為朋友關係，2 人同時遭警查獲，被告當時無從對證人 劉智雄為影響、干預，證人劉智雄較少權衡利害得失，反觀 於原審審理中，證人劉智雄就查獲之甲基安非他命為其向被 告所購買等情，供述內容有諸多不合理、矛盾之情（詳後述 ），以證人劉智雄於法院作證時之客觀環境及供述內容，與 其於警詢中所為對人、事、物皆有清楚明確交待且出於自由 意思之自然證述，其於警詢中證述自具有較可信性之特別情 況，復係檢察官為證明被告犯罪事實所必要，依刑事訴訟法 第159 條之2 規定，證人劉智雄於警詢中所為不利於被告之 供述，應認具有證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文。是被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述， 依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，原則上屬於法律 規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況， 始否定其得為證據。本案證人劉智雄於偵查中向檢察官所為 證述，係經具結後所為，且查並無顯不可信之情況，被告及 其辯護人於本院準備程序中表示對該證據之證據能力沒有意 見，並未指出其證述有何顯不可信之情況，揆諸前開規定， 應認有證據能力。
三、本案認定事實所引用卷內之非供述證據，檢察官、被告及其 辯護人均未主張排除前開證據之證據能力，且迄於本院言詞 辯論終結前均未表示異議，本院審酌該等非供述證據並無證 據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第15 9 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，應認 均有證據能力。
貳、認定本案犯罪事實之證據及理由
一、按甲基安非他命（Methamphetamine ）及安非他命（Amphet amine ）均屬安非他命類之中樞神經興奮劑，且安非他命及 甲基安非他命之俗名通常混用，而一般用語之習慣，亦未詳 加區分安非他命與甲基安非他命。而「目前國內緝獲之白色 結晶或粉末狀安非他命毒品，其成分多為甲基安非他命。」 有改制後之衛生福利部食品藥物管理署93年11月2 日管檢字 第0000000000號函示可憑，本案起訴書及被告、證人劉智雄 等所指之「安非他命」，及相關筆錄關於「安非他命」之記 載，應均係「甲基安非他命」之誤，合先敘明。二、訊據被告徐漢文，固坦承於事實欄所示時間，有以扣案手機 內安裝之通訊軟體LINE，與證人劉智雄聯繫如附表所示內容 ，並曾前往證人劉智雄住處而遭查獲等情，惟矢口否認有何 販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：LINE上的交談 內容，是伊託劉智雄幫伊問他朋友，能否以800 元賣給伊1 克之甲基安非他命，警方查獲當天，伊是到劉智雄家找他聊 天，當場扣到的甲基安非他命也不是伊帶去的云云；辯護人 則為被告辯以：本案之LINE訊息可被解讀為買或賣毒品，實 際上，被告是要買甲基安非他命，之所以表示「含袋」，是 因為1 公克800 元的甲基安非他命在市場上根本買不到，所 以被告才表示願意以含袋之重量購買，又證人劉智雄前後證 述不一，並無可信，況本案警方當場並未在被告身上查獲任 何毒品或現金，並無證據證明被告有販賣甲基安非他命之犯 行云云。
三、本院查：
㈠、被告有於104 年6 月24日下午7 時許起、同年6 月25日下午 5 時許起，以其手機安裝之LINE通訊軟體，與ID為「老牛」 之劉智雄聯繫如附表所示內容乙情，為被告所承認，並據證 人劉智雄於偵查及原審證述屬實（見偵卷第116 頁、原審卷 第74頁背面），復有扣案被告所持用之ACER手機1 支（含門 號0000000000號SIM 卡1 張）及該手機所安裝LINE軟體之上 開交談內容畫面翻拍照片在卷可稽（附於偵卷第65至68頁） ，此部分之事實，應甚明確，堪以認定。
㈡、上開交談內容中，所稱「1G800 元」是指1 公克甲基安非他
命800 元、「給你『800 』」其中「800 」是指甲基安非他 命之價格，「含包裝」是指甲基安非他命加包裝袋、「『拿 來』呼」其中「拿來」是指拿甲基安非他命，「一克」是指 甲基安非他命1 公克等情，為被告所是認（見偵卷第13頁、 原審卷第18背面、21頁、本院前審卷第19背面），並經證人 劉智雄於偵查及原審結證一致（見偵卷第116 至117 頁、原 審卷第74至76頁），此部分之事實，亦甚明確，同堪認定。㈢、又被告於104 年6 月25日17時許與劉智雄聯繫，經劉智雄表 示「拿來呼」、「一克」後，被告即於104 年6 月25日下午 6 時許，前往劉智雄位在桃園市○○區○○街0 巷00號住處 ，而警方緊接於同日下午6 時30分持搜索票前往上址搜索， 除查獲僅被告與劉智雄2 人同處該址房間，並在房間桌上扣 得甲基安非他命4 包及在劉智雄身上起出現金2 千餘元等情 ，為被告所是認，並據證人劉智雄於警詢證稱：警方進入屋 內時，屋內有伊跟徐漢文2 人（見偵卷第21頁背面）及於原 審證稱：被警察查獲當天，伊身上有2 千多元，有被搜到， 甲基安非他命是在桌上扣到等語明確（見原審卷第76背面至 77頁），並有臺灣桃園地方法院搜索票、桃園市政府警察局 平鎮分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、執行搜索時之現 場照片（攝得桌上有現金鈔票、夾鍊袋裝之白色晶體數包） 等件（附於偵卷第52、54至55頁）及扣案之甲基安非他命4 包可稽，而前開扣案物為甲基安非他命（合計含袋毛重3.2 公克，鑑驗取樣0.0031公克），係經台灣檢驗科技股份有限 公司鑑驗確認，有該公司出具之藥物濫用檢驗報告可稽（附 於本院前審卷第112頁）；又該4包甲基安非他命經警方查獲 時立即含袋秤重，確認毛重各為1 公克、0.98公克、0.58公 克、0.64公克，亦有查獲時之秤重照片在卷可考（附於偵卷 第77至78頁），此部分之事實，亦均堪認定。㈣、又訊據證人即購毒者劉智雄於警詢證稱：「（警方現場所查 扣安非他命共4 小包毛重3.2 公克，你都是向誰購買？）安 非他命是我叫徐漢文拿過來的。」、「（安非他命是我（應 係「你」之誤）跟徐漢文所購買？）嗯」、「（你跟徐漢文 買4 小包毛重3.2 公克安非他命，你買多少？4 包你買多少 ？）那時候還沒講。」、「（1 公克8 百元，有沒有？）這 是他說的。」、「（8 百元啦喔？所以3.2 是多少錢？）2 千4 。」、「（如何交易？是一手交錢一手交貨還是怎樣？ ）還沒，他拿給我的時侯還沒講錢，你們就來了。」、「（ 是還沒給他錢，就是他給你毒品，正準備要給他錢，我們就 進來了是不是？）嗯哼。」（見原審勘驗警詢筆錄之勘驗筆 錄，附於原審卷第110 背面至111 頁），嗣於偵查中結證稱
：「（你當時如何跟他聯繫？怎麼跟他買？怎麼知道他有在 賣？）他先用LINE傳給我，他說1 公克8 百元，因為他這樣 打，我就看得懂是毒品的訊息，這是我第1 次跟他買。」、 「（當天你如何決定跟徐漢文進行毒品交易？）他跟我說價 錢，我就要他先拿來給我看，我看到他拿了3 包過來。」、 「（你後來傳簡訊在約下午5 時許，『拿來呼1 克』等語， 意思）我請他拿1 克過來給我吸食」、「那些東西（指扣案 甲基安非他命）是他（指被告）拿來的」等語（見偵卷第11 6至117頁）。依證人劉智雄前揭證詞，被告係先以1公克8百 元之價格向劉智雄兜售甲基安非他命，劉智雄同意該價格但 仍要見到毒品，嗣並聯絡被告帶1 公克甲基安非他命前去其 住處給其施用，然被告當天攜帶超過1 公克之甲基安非他命 前往，被告抵達後將甲基安非他放在桌上，劉智雄因尚未決 定買多少而未交付價金時，即遭警前來查獲，該查獲之甲基 安非他命均為被告攜至劉智雄住處等情，證人劉智雄前開證 述明確，至於證人劉智雄於偵查中雖證稱看到被告帶「3 包 」過來，與本案實際扣得之甲基安非他命為4 包不符，然觀 諸證人劉智雄為該「3 包」之證述後，復緊接證稱查獲之甲 基安非他命都是被告拿來，可見其所稱「3 包」，實指扣案 毒品均為被告帶來之意，又依前開證詞，證人劉智雄原係要 求被告帶1公克甲基安非他命，因被告攜帶超過1公克之毒品 前來並放置桌上，其見狀後尚未決定購買多少時，突遭警方 進屋查獲，以致未能清楚確認被告所帶來甲基安非他命之正 確袋數，遂誤認為3 包，自屬合理可能，此部分證詞之誤， 並無礙於證人劉智雄其餘證詞之可信性。
㈤、衡諸前揭證人劉智雄指證向被告購買甲基安非他命之過程， 所述內容與附表所示其與被告於遭警查獲前，以LINE軟體彼 此聯繫之對話內容及前後語意均相符合，且所證述之毒品交 易過程，係先由被告主動聯繫劉智雄告以販售價格，嗣劉智 雄回覆要求被告帶1 公克毒品到伊住處給其施用，被告隨即 攜帶甲基安非他命前往劉智雄住處，因被告所帶甲基安非命 超過1 公克，劉智雄尚未決定購買數量而未交付價金，即因 員警到場而遭查獲，此等交易模式並無違背一般經驗法則； 且觀諸附表所示LINE訊息內容，被告於交談中特別強調1 公 克為含袋重量，可見被告已明確表示自己係有償提供毒品， 並對於數量、價格甚為在意，而證人劉智雄聯繫被告帶1 公 克甲基安非他命給其施用後，被告並無因認證人劉智雄係要 求免費毒品而加以質疑，反隨即攜帶甲基安非他命前往證人 劉智雄住處，佐以當天遭查扣之甲基安非他命雖有4 包（合 計3.2 公克），但其中即包含有含袋總重1 公克或0.98公克
之甲基安非他命，警方亦在證人劉智雄身上扣得足以支付1 公克甲基安非他命要價800 元之現金，顯然證人劉智雄要求 被告帶1 公克至其住處給其施用，係表示欲購買1 公克甲基 安非他命之意，且此亦為被告所認知，始立即攜帶甲基安非 他命前往被告住處；又由本案警方前往查獲時，現場並無被 告及劉智雄以外之人在場，而甲基安非他命、現金查獲地點 分別為桌上及證人劉智雄身上，且當場係扣得4 包甲基安非 他命，合計毛重超過被告所原先聯繫之1 公克，此與證人劉 智雄所述當時尚未決定要買多少，因此還未交付價金即遭警 查獲之內容相符，堪認證人劉智雄前開所證可採；再由證人 劉智雄尚考慮購買多少被告攜帶前往並遭扣案之甲基安非他 命以觀，可見被告當時已向證人劉智雄表示有販售全數扣案 甲基安非他命之意思。綜上事證參互析之，被告確有基於販 賣甲基安非他命之故意，與劉智雄聯繫告以販賣甲基安非他 命之價格後，因劉智雄通知被告帶1 公克甲基安非他命到其 住處而表示購買之意，被告立即攜帶扣案之甲基安非他4 包 前往劉智雄住處欲販售，雙方見面後，被告將甲基安非他命 放置桌上，因數量超過1 公克，劉智雄尚未決定買多少而未 交付毒品及收取價金，即遭警查獲等情，應甚明確，堪以認 定。
㈥、證人劉智雄雖於原審審理時改證稱：伊從來沒有跟被告買過 毒品，被查獲那天不是要跟被告買毒品，只是要「託被告買 」毒品，警方扣到甲基安非他命，有一部分是伊自己的，有 一部分是被告帶來的，伊在LINE中說「拿一克來呼」，是要 被告拿1 克毒品來請伊；伊在偵查中證稱跟被告購買毒品， 是因為被告欠伊錢未還，因此懷恨在心所致云云（見原審卷 第74頁）。然查，證人劉智雄與被告間之LINE交談內容，係 被告欲出售甲基安非他命予證人劉智雄，而證人劉智雄同意 價格後，要求被告攜帶1公克前來，被告即攜帶遭查獲之4小 包重量共3.2 公克之甲基安非他命至證人劉智雄住處交易等 情，業已認定如前。由該LINE交談內容以觀，未見證人劉智 雄有何要求被告還債之內容，更遑論證人劉智雄一再陳稱自 己與被告為朋友關係，豈有可能僅因遭被告欠債，即甘冒偽 證罪責誣指被告涉嫌販賣毒品予自己之重罪，此與一般常情 顯然有違；又被告如已積欠證人劉智雄債務在先，豈有可能 再無償提供甲基安非他命予證人劉智雄施用而不主張以此抵 銷部分債務，況證人劉智雄先稱扣案之甲基安非他命中部分 係其自己所有，倘若屬實，則其何須再要求被告帶甲基安非 他命到其住處「請其」施用，又證人劉智雄於同次作證隨後 改稱扣案之甲基安非他命全部都是其所有，證詞反覆，亦屬
可疑；再者，若證人劉智雄原本已有自己之甲基安非他命可 供施用，案發當天僅係要請被告幫忙問有沒有人可提供甲基 安非他命，則證人劉智雄大可以LINE軟體聯繫被告告以上情 即可，何須大費周章前往證人劉智雄住處。據上諸情，顯見 證人劉智雄於原審翻異前詞，所證有諸多矛盾且悖於常情之 處，要係事後出於與被告間之友誼，所為昧於事實之迴護之 詞，本院自難採信。
㈦、至於被告及其辯護人雖以前詞置辯，然被告擬以800 元價格 出售含袋1 公克之甲基安非他命予證人劉智雄，證人劉智雄 請被告至其住處交易，被告遂帶含袋共3.2 公克甲基安非他 命前往交易而遭查獲等情，業經證人劉智雄證述明確，並與 附表所示被告與證人劉智雄間之LINE交談內容，顯示係由被 告主動告以1 公克甲基安非他命含袋800 元，證人劉智雄回 覆要被告帶1 公克到其住處相符，反觀被告所稱LINE交談內 容係其託證人劉智雄代為詢問友人，是否能讓其以800 元購 得含袋1 公克甲基安非他命之辯，僅係其片面辯解，且依渠 等交談內容，顯示當被告表示1 公克800 元後，證人劉智雄 係回覆被告：「不知道有沒有人『要』」，而非「不知道有 沒有人『有』」，可見被告係處於毒品提供方之語意不符； 又毒品包裝各式各樣，即使以夾鍊袋包裝，亦有因大小不同 而異其重量，是倘若本案LINE交談內容係被告是要聯繫「購 買」甲基安非他命即被告為買方，自當希望以相同價格購得 最多之毒品，豈有可能於交談內容中，主動表示1 公克是含 袋重量，而將自己實際可取得毒品之淨重數量，取決他人利 用包裝袋重量之增減，是被告所辯要屬無稽，不足採信。又 被告攜帶之甲基安非他命係放置在證人劉智雄住處桌上，而 證人劉智雄因尚未決定購買多少甲基安非他命而尚未交付價 金即被查獲，均據認定如前，從而，辯護人前開為被告辯稱 ：被告遭查獲時身上並沒有任何毒品、金錢乙情固然屬實， 然無足據此為有利於被告之認定。
㈧、末按販賣第二級毒品甲基安非他命係違法行為，非可公然為 之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分 量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、 資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴 緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等， 因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除 經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從 價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則 一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償 贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足
，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖，而失情 理之平。再參酌販賣第二級毒品為政府懸為嚴予取締之犯罪 ，復係最輕本刑7 年以上有期徒刑之重罪，而被告與證人劉 智雄為朋友關係，被告應無可能不求利得，平白承擔遭控販 賣第二級毒品罪之風險，將第二級毒品甲基安非他命原價轉 讓予證人劉智雄，此由被告與證人劉智雄交談時，非僅清楚 告以毒品價格，甚至強調每公克係指含袋重量觀之益明，且 此等計重方式，更有於被告以包裝重量調控毒品重量而從中 賺取價差，從而，本案被告販賣第二級毒品甲基安非他命予 證人劉智雄，顯具營利之意圖，堪以認定。
㈨、綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。參、本案法律適用
一、查甲基安非他命係經公告列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款之第二級毒品，不得非法持有、意圖販賣而持有及 販賣。而然所謂販賣行為，須有營利之意思，刑罰法律所規 定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入 並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而 賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度 而言，最高法院25年非字第123 號判例謂以營利為目的將鴉 片購入，其犯罪即經完成，不得視為未遂，所稱犯罪既遂， 固不合時宜，但其顯係認為意圖營利而販入，即為本罪之著 手。是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴ 、⑵販賣罪之著手，其中⑶之情形，則以另行起意販賣，向 外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行 為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物 之是否交付作為既、未遂之標準。如此，脈絡清楚，既合法 理，亦符社會通念。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖 販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在 於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目 的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續 持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪 有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅 不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用 毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另 論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本 行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難 認應排除上開法條競合之適用，是以意圖營利而販入毒品， 如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法 條競合。查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所規定之第二級毒品，依法不得擅自持有及販賣，查
本案雖無證據證明被告係基於販賣之意思而販入扣案之甲基 安非他命，然由被告與證人劉智雄聯繫毒品交易事宜時，其 主觀上即已萌生販賣意思，被告遂告以證人劉智雄其販賣甲 基安非他命之價格，並因證人劉智雄表明要被告攜帶該毒品 前去，被告隨即攜帶扣案甲基安非他命前往交易，自已該當 著手販賣犯行，惟被告將攜帶之甲基安非他命放置在桌上後 ，因數量多於證人劉智雄原本聯繫之1 公克，證人劉智雄尚 未決定購買多少，即遭警方到場查獲，警方僅在證人劉智雄 身上扣得現金，自應認被告當場尚未完成毒品交付，是被告 已著手於販賣行為而未及賣出，揆諸前揭說明，自應認其販 毒行為僅止於未遂階段。故核被告所為，係犯毒品危害防制 條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪，公訴 意旨認被告係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二 級毒品既遂罪，尚有未合，併此敘明。被告於販賣第二級毒 品甲基安非他命前持有、意圖販賣而持有甲基安非他命之低 度行為，應為其販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所 吸收，不另論罪。被告著手於販賣第二級毒品犯行之實行而 未完成，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定減輕其刑 。
二、又被告有如事實欄所載之前案犯罪科刑及執行完畢紀錄，此 有本院被告前案紀錄表在卷可考，其於受有期徒刑執行完畢 後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應 依刑法第47條第1 項之規定，就法定刑有期徒刑及罰金部分 分別加重其刑，至法定刑無期徒刑部分則依法不得加重。又 前開刑之加重減輕，依法先加後減之。
肆、撤銷改判之理由
一、原審審審理後，以被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非 無見，然被告販賣第二級毒品犯行應屬未遂，業據說明如前 ，原判決論以既遂犯，即有未合，被告上訴否認販賣犯行， 所辯均非可採，業經指駁如前，被告上訴固無理由，然原判 決既有前開可議之處，仍應由本院予以撤銷改判。二、爰審酌被告不思以正當管道賺取金錢，為謀一己私利，即著 手販賣第二級毒品甲基安非他命毒品予證人劉智雄之犯罪動 機、目的，幸遭警及時查獲，始未散布毒品而損及國民健康 、戕害他人身心，兼衡被告著手販賣毒品之數量及金額，並 其素行、犯後並未坦承犯行之態度，自承擔任工人，日薪1 千餘元，國中畢業，家中有父親須扶養之生活狀況及智識程 度等一切情狀，改量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。三、沒收部分
㈠、被告行為後，刑法第5 章之1 關於沒收之相關規定於104 年
12月30日、105 年6 月22日修正公布，並均於105 年7 月1 日起施行，且依刑法第2 條第2 項規定，應一律適用裁判時 法即新法之規定，無庸為新舊法比較。又本次刑法修正將沒 收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收 原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總 則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適 用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即有關 本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂刑法 施行法第10條之3 第2 項「施行日前制定之其他法律關於沒 收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收 適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先 適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維 持「特別法優於普通法」之原則（本條立法理由參照）。準 此，修正後刑法第38條固規定：「違禁物，不問屬於犯罪行 為人與否，沒收之（第1 項）。供犯罪所用、犯罪預備之物 或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別 規定者，依其規定（第2 項）。前項之物屬於犯罪行為人以 外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得 者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定（第3 項）。前 2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額（第4 項）。」惟因毒品危害防制條例第18條、第 19條之規定，亦於105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日施行，修正後毒品危害防制條例第18條第1 項前段、 第19條係規定：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用 第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收 銷燬之」、「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條 第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪 行為人與否，均沒收之。犯第4 條之罪所使用之水、陸、空 交通工具，沒收之。」毒品危害防制條例上揭修正，相對於 刑法關於沒收部分之上揭修正，即非刑法施行法10條之3 第 2 項不再適用之規定，而屬應優先於修正後刑法第38條而適 用之規定。是自105 年7 月1 日起，如有應依修正後毒品危 害防制條例第18條、第19條規定應予沒收銷燬或沒收之情形 ，應直接適用各該規定，而無刑法施行法第10條之3 第2 項 規定之適用，其餘有關沒收之規定則回歸適用新修正刑法第 5章之1等規定。
㈡、查本案扣得之甲基安非他命4 包（驗餘含袋毛重3.1969公克 ），屬被告販賣第二級毒品未遂犯行所查獲之第二級毒品， 除因鑑定用罄已不存在之部分外，應併同沾附毒品無從析離 之外包裝袋共4 只，均依毒品危害防制條例第18條第1 項前
段規定，宣告沒收銷燬；扣案之ACER手機1 支（含門號0000 000000門號SIM 卡1 張），為被告所有，業據被告於原審審 理時供述明確（見原審卷第116 頁背面），且係用以犯本案 販賣第二級毒品未遂罪聯繫所用之物，應依毒品危害防制條 例第19條第1項規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項、第18條第1 項、第19條第1 項，刑法第2 條第2 項、第11條、第25條第2 項、第47條第1 項，判決如主文。本案經檢察官陳正芬到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 3 月 22 日
刑事第二十庭審判長法 官 林恆吉
法 官 遲中慧
法 官 吳祚丞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 林廷佳
中 華 民 國 106 年 3 月 22 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
1、104年6月24日15：55～22：36 劉智雄：幹嘛？
劉智雄：啥事？
被 告：你在那
劉智雄：家
被 告：哦
被 告：要來找我嗎
劉智雄：晚點再說吧
被 告：好再賴我
劉智雄：怎樣
被 告：你在家
被 告：去找你
劉智雄：要出去
被 告：是
劉智雄：去弄牙齒
被 告：那你要來嗎
19：59 被 告：1G800元
劉智雄：我要去弄牙齒
被 告：你懂嗎
19：59 劉智雄：不知道有沒有人要
20：00 被 告：給你800
劉智雄：ㄛ，
被 告：問一下
20：01 被 告：含包裝
劉智雄：喔
劉智雄：上班
被 告：好
2、104年6月25日00：37～1：01 被 告：我不在家明天
被 告：明天啦
劉智雄：明天什麼
被 告：在出去
劉智雄：靠
被 告：那你在那
劉智雄：幹嘛？
被 告：沒有看等一下如果我沒事就賴你，我在女好料 這裡
劉智雄：什麼女好料
被 告：你喜歡的啊
劉智雄：在家？
劉智雄：狂呼
劉智雄：是不？
劉智雄：幹！已讀不回啦！
被 告：‧
劉智雄：啥小啦
劉智雄：爛電話
劉智雄：有沒有狂呼
劉智雄：呼到整間菸
17：28 劉智雄：拿來呼
17：28 劉智雄：一克
劉智雄：喂喂喂
劉智雄：喂喂喂？
劉智雄：馬逼咧
被 告：L
18：01 劉智雄：來了沒