臺灣高等法院刑事判決 105年度上易字第2643號
上 訴 人
即 被 告 劉德貴
上列上訴人因傷害案件，不服臺灣臺北地方法院105 年度易字第
311 號，中華民國105 年11月22日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺北地方法院檢察署104 年度偵字第18826 號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
劉德貴犯傷害罪，累犯，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、劉德貴於民國104 年6 月22日上午7 時至8 時間之某時許， 駕車前往張家驊位於新北市○○區○○路0 段000 巷00號之 住處前，向張家驊催討債務，雙方因而發生爭執。劉德貴竟 基於傷害之犯意，返回車上取出棒球棍1 支，持該棒球棍揮 打張家驊，致張家驊受有左前臂挫擦傷、左臉挫傷微紅腫等 傷害，嗣經警到場處理，始查悉上情。
二、案經張家驊訴由新北市政府警察局新店分局移送臺灣臺北地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文 。又按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第 159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲 明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第2 項亦 有明文。本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，業經 本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告於言 詞辯論終結前，亦均未聲明異議，本院審酌結果，認上開證 據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕 疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依上開規定，應認有證 據能力。次按，本判決所引用其餘所依憑判斷之非供述證據 ，亦無證據證明係違反法定程序所取得，或其他不得作為證 據之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 規定之反面解釋，亦 均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告固坦承其於前揭時、地，與告訴人發生爭執，並持 棒球棍揮打告訴人之手肘等事實（見原審卷第40頁反面、第 55頁），惟矢口否認有何傷害犯行，辯稱：當時告訴人要拿
塑膠椅砸我，我是為了阻止告訴人攻擊我，才會拿棒球棍打 他手肘，屬於正當防衛，且我沒有打告訴人的臉，告訴人左 臉挫傷與我無關云云。
二、經查：
（一）被告於104 年6 月22日上午7 時至8 時間之某時許，駕車 前往告訴人位於新北市○○區○○路0 段000 巷00號之住 處前，向告訴人催討債務，雙方因而發生爭執，被告遂即 返回車上取出棒球棍1 支，持該棒球棍揮打告訴人之手肘 ，致告訴人受有左前臂挫擦傷之傷害等事實，業據被告於 原審審理時供承在卷（見原審卷第40頁反面），核與證人 即告訴人張家驊證述情節相符（見偵字卷第28頁，原審卷 第39、40頁），且有天主教耕莘醫療財團法人耕莘醫院乙 種診斷證明書在卷可稽（見偵字卷第10頁），此部分事實 首堪認定。
（二）證人張家驊於偵查中及原審審理時證稱：案發當天早上， 我下班回家，正要開門進屋內時，被告就從他停在我家附 近的車內走出來，在我家門口，要求我還他新臺幣2 萬多 元，我向被告表示之前已經償還，他可拿銀行存摺來對帳 ，被告就走回車旁，從車上拿出1 支棒球棍，像是準備要 打我，我一直退後，被告就拿棒球棍揮向我身體、頭部， 我用手去擋，棒球棍打到我的手部、臉部，後來看到警察 來了，被告就停止打我等語（見偵字卷第28頁，原審卷第 39頁）。審酌告訴人指訴案發當日遭被告持棒球棍毆打時 ，揮及其手部、臉部等情，核與告訴人於案發當日上午8 時30分許，前往耕莘醫院就醫治療，所出具之上開診斷證 明書載明「左前臂挫擦傷、左臉挫傷微紅腫」等傷勢位置 相符（見偵字卷第10頁），足認告訴人所指訴上情，應屬 實在。被告確於前揭時、地，持棒球棍揮打告訴人，致告 訴人受有左前臂挫擦傷、左臉挫傷微紅腫等傷害，堪以認 定。
（三）被告辯解不可採之理由
1、被告雖辯稱：我沒有打告訴人的臉，告訴人左臉挫傷與我 無關云云。惟此與告訴人前揭證詞不符，且衡情告訴人指 稱遭被告持棒球棍揮打，致其左前臂挫擦傷部分，已足讓 被告成罪，殊無捏造其他傷勢亦係被告所造成一情之必要 ，是被告上開辯詞，已難遽信；參以被告於警詢時供稱： 我揮棒時，告訴人被我打中兩棒，一棒打中臉，一棒打中 手臂等語（見偵字卷第6 頁），亦自承案發當時持棒球棍 揮及告訴人之臉部，足認告訴人所受左臉挫傷微紅腫之傷 害，係被告持棒球棍揮打所造成。被告所辯，委無足採。
2、被告又辯稱：當時我和告訴人產生爭執，告訴人拿起身旁 的塑膠椅要砸我，我氣不過，就回去車上拿棒球棍，告訴 人拿塑膠椅砸向我時，我就用棒球棍打告訴人，想將椅子 打掉，屬正當防衛云云。
（1）按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業 已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方 初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊， 始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無 從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權 （最高法院30年上字第1040號判例意旨參照）。次按正 當防衛必須對於現在不法之侵害，始足當之，侵害業已 過去，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得 主張防衛權，而互毆係屬多數動作構成單純一罪，而互 為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，還擊之一方， 在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反 擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，自無主張防衛權 之餘地（最高法院96年度台上字第3526號判決意旨參照 ）。
（2）查對被告上開所辯，告訴人否認有丟擲塑膠椅之行為（ 見偵字卷第28頁，原審卷第39頁反面），則被告是否先 遭受告訴人攻擊一情，已有疑義。況縱依被告所述情節 ，於告訴人拿起塑膠椅砸向被告時，被告尚可走回車旁 ，拿取車上之棒球棍，足認當時被告大可走離現場，閃 避告訴人之攻擊，不需持棒球棍揮打告訴人，是縱依被 告所辯，其亦非單純基於排除不法侵害之防衛意思，而 係因遭告訴人持塑膠椅丟擲後，一時氣憤難耐，而基於 傷害之意思，持棒球棍加以還擊洩憤。揆諸前揭說明， 被告自無主張正當防衛之餘地。被告所辯，殊無足採。（四）綜上所述，被告所辯應係推託卸責之詞，不足採信。本件 事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪部分
（一）核被告所為，係犯刑法第277 條第1 項之普通傷害罪。（二）被告前因違背安全駕駛案件，經臺灣桃園地方法院以100 年度桃交簡字第4415號判決處有期徒刑3 月確定，於101 年4 月30日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表在卷可稽。其於徒刑執行完畢後，5 年以內故意再 犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
四、撤銷改判理由及科刑審酌事項
（一）原審以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟
按科刑判決旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被 告之科刑判決，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰 當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定 科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為 科刑輕重之標準，查被告於本院審理時陳稱：其因中風和 髖關節病變而無法工作以致生活困難，也因為告訴人張家 驊曾承諾清償欠款但沒有履行，才會向告訴人催討而發生 本案件等語（見本院卷第9 頁），並提出臺北市聯合醫院 診斷證明書1 紙以資佐證（本院卷第11頁）。原審未能審 酌被告有上開身體疾病而無法工作，其在生活困難情形下 ，始向告訴人催討欠款而發生本件傷害犯行等量刑事由， 量處被告拘役50日，稍嫌過重。被告上訴仍執前詞否認犯 罪，業經本院逐一指摘如上，其上訴自為無理由，然原審 判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷原判決，另適法 之判法。
（二）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告於向告訴人催討債務 過程中發生爭執，竟不思尋求理性途徑解決紛爭，持棒球 棍攻擊告訴人成傷，缺乏尊重他人身體之法治觀念，且於 犯後猶飾詞否認犯行，復未與告訴人達成和解；兼衡其患 有髖關節病變而無法工作，因生活困難而向被告催討欠款 之犯罪動機、目的、手段、自述高職畢業之智識程度、貧 寒之家庭經濟狀況及告訴人所受傷勢等一切情狀，量處如 主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。五、沒收部分：
（一）被告於行為後，刑法有關沒收之相關規定業於104 年12月 30日修正公布，依刑法施行法第10條之3 規定，自105 年 7 月1 日開始施行；且於刑法第2 條第2 項亦已明定：「 沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」 。是本件有關沒收部分，自應適用刑法於105 年7 月1 日 施行之相關規定。而按刑法第38條第2 項前段、第4 項及 同法第38條之2 第2 項分別規定：「供犯罪所用、犯罪預 備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。 」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額。」、「宣告前二條之沒收或追徵， 有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微， 或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之 。」。
（二）查被告傷害告訴人所用之棒球棍1 支，雖係其所有且供犯 罪所用之物，惟未扣案，且棒球棍取得容易，就該物宣告 沒收能否達到預防及遏止犯罪之目的（修正後刑法第38條
立法理由參照），誠有疑義；並考量對被告施以主文所示 刑期之法律效果，實足夠達法秩序之保護，爰認就該物宣 告沒收，欠缺刑法上之重要性。故本院認就棒球棍1 支無 必予沒收之必要，爰不予宣告沒收。
參、不另為無罪諭知部分
一、公訴意旨另以被告於前揭時、地，基於恐嚇危害安全之犯意 ，向告訴人恫稱：「要給你好看、要給你死」等加害生命、 身體之事，使告訴人心生畏懼，致生危害於安全，因認被告 涉犯刑法第305 條之恐嚇危害安全罪云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又按告訴人之告 訴係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符 ，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第1300 號判例意旨參照）；且告訴人就被害經過所為之陳述，其目 的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場 ，是告訴人縱立於證人地位具結而為陳述，其供述證據之證 明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱。從而 ，告訴人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他 方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保 其陳述確有相當之真實性，始得採為論罪科刑之依據（最高 法院98年度台上字第7056號判決意旨參照）。三、公訴意旨認被告涉犯恐嚇危害安全罪嫌，無非以告訴人之指 訴為其論據。訊據被告固坦承有於前揭時、地與告訴人發生 爭執之事實，惟堅詞否認有何恐嚇危害安全之犯行，辯稱： 我沒有以「要給你好看、要給你死」等語恐嚇告訴人等語。四、經查，證人張家驊固於原審審理時證稱其於前揭時、地，遭 被告以前開言詞恐嚇云云（見原審卷第39頁）。然證人即告 訴人之姑姑高如羚於原審審理時具結證稱：案發當天被告來 告訴人家門口，要找告訴人，當時告訴人還沒下班，被告等 了一會，告訴人回家，我就進去我家屋內，我進屋後聽到被 告和告訴人大聲爭吵，又走出屋外，看到被告和告訴人吵得 很大聲，我就走進屋內打電話報警，之後就沒有再走出屋外 ；我沒有聽到被告對告訴人說：「要給你好看、要給你死」 等語（見原審卷第41頁）。依上開說明，告訴人指訴遭被告 出言恐嚇一節，除其片面指訴外，本即須有其他補強證據作 為佐證，惟參酌前開證人高如羚之證述，無從作為告訴人指 訴之補強證據，而足使本院形成被告此部分成立恐嚇危害安 全罪之確信心證，基於罪疑利益歸於被告原則，就此部分自 應為無罪之認定。又因此部分倘成立犯罪，屬恐嚇之危險行
為，為被告前述傷害告訴人之實害行為所吸收，二者間有實 質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第277 條第1 項、第47條第1 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃錦秋到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 3 月 9 日
刑事第七庭 審判長法 官 孫惠琳
法 官 江翠萍
法 官 劉為丕
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 潘文賢
中 華 民 國 106 年 3 月 9 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第277條：（普通傷害罪）
傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。