臺灣高等法院刑事判決 105年度上易字第2527號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 鄒富全
上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣桃園地方法院104 年度易
字第814 號，中華民國105 年8 月12日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方法院檢察署104 年度偵字第3397號、第3398號、第
3399號、第3400號、第3401號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、鄒富全具有不動產經紀營業員證照，並以土地仲介買賣為業 ，為從事業務之人，竟意圖為自己不法之所有，各基於業務 侵占之犯意，分別為下列行為：
（一）鄒富全介紹蕭貴賓購買桃園市○○區○○段000 地號、蚵 殼港段深圳小段866 地號等共計184 筆持分農地約400 餘 坪，蕭貴賓有意委託鄒富全整合，鄒富全遂於民國102 年 2 月25日，在桃園市○○區縣○路0 號附近，與蕭貴賓簽 訂委託議價契約書，預定收購價格為每坪新臺幣（下同） 2,500 元，並當場收受蕭貴賓所交付作為向各地主議價所 用之定金20萬元現金，約定議價期間為102 年2 月25日至 3 月10日，如議價成功，定金即交由地主收受，如屆期議 價未成功，應將定金返還蕭貴賓，惟鄒富全竟自收受時起 ，利用職務之便，將其業務上代為收受之20萬元，易持有 為所有之意思，予以侵占入己。
（二）蔡秋毅欲購買當時蕭貴賓所有之桃園市○○區○○○段○ ○○段000 地號土地，鄒富全遂於102 年3 月11日，在新 北市○○區○○路0 段00號，與蔡秋毅簽立訂金收據，鄒 富全並當場收受蔡秋毅所交付7 張支票（支票號碼為AF00 00000 號，發票金額為10萬元，發票日為102 年3 月15日 ；支票號碼AF0000000 號、AF0000000 號、AF0000000 號 、AF0000000 號、AF0000000 號，以上支票發票金額均10 萬元，發票日期均為104 年4 月1 日；支票號碼AF000000 0 號，發票金額20萬元、發票日期為104 年3 月27日）， 發票金額共計80萬元，作為向蕭貴賓議價所用之定金，如 議價成功，定金即交由蕭貴賓收受，如屆期議價未成功， 應將定金返還蔡秋毅，惟鄒富全明知其並未與蕭貴賓議價 成功，應將前揭支票兌現之款項返還蔡秋毅，竟仍於前揭 支票兌現時，以變易持有為所有之意思，將上開支票兌現 之款項侵占入己。
（三）鄒富全介紹蔡秋毅購買桃園市○○區○○段000 地號、蚵 殼港段深圳小段791 地號等共計184 筆農地，蔡秋毅有意 委託鄒富全整合，鄒富全遂於102 年3 月28日，在新北市 ○○區○○路0 段00號，與蔡秋毅簽立委託議價契約書， 預定收購價格為每坪3,500 元，鄒富全並當場收受6 張支 票（支票號碼AF0000000 號、AF0000000 號，發票金額均 為10萬元；支票號碼AF0000000 號、AF0000000 號、AF00 00000 號、AF0000000 號發票金額均20萬元，前揭支票之 發票日均為102 年4 月20日），發票金額共計100 萬元， 作為向各地主議價所用之定金，約定議價期間為102 年3 月28日至5 月31日，如議價成功，即將定金交由地主收受 ，如屆期議價未成功，應將定金返還蔡秋毅，惟鄒富全至 102 年5 月31日止均未與地主議價成功，應將前揭支票兌 現之款項返還蔡秋毅，其竟於102 年6 月1 日，以易持有 為所有之意思，將上開支票兌現之款項侵占入己。（四）張朝國欲購買當時蕭貴賓所有之桃園市○○區○○○段○ ○○段000 地號土地，鄒富全遂於102 年7 月18日，在桃 園市桃園區莊敬路茶自點餐廳，與張朝國簽立訂金收據及 約定，鄒富全當場收受面額60萬元之支票（支票號碼DF00 00000 ）1 張，再於102 年8 月20日收受面額40萬元之支 票（支票號碼：0000000 ）1 張，作為向蕭貴賓議價所用 之定金，約定應於102 年9 月30日前與蕭貴賓簽定買賣契 約，如屆期未簽約成功，應將定金返還張朝國，惟鄒富全 明知其未於102 年9 月30日前讓張朝國與蕭貴賓簽定買賣 契約，竟仍於上開支票兌現時起，以易持有為所有之意思 ，將上開支票兌現之款項接續侵占入己。
（五）鄒富全介紹張朝國購買桃園市○○區○○段00000 ○000 00○000 地號及蚵殼港段深圳小段791 、792 、809 地號 共計134 筆土地，因張朝國有意委託鄒富全整合，鄒富全 遂於102 年11月20日，在桃園市莊敬路茶自點餐廳，與張 朝國簽立委託議價同意書，預定收購價格為每坪4,500 元 ，並當場收受張朝國以配偶黃素香名義開立之面額120 萬 元支票1 張，作為向地主議價所用之定金，約定議價期間 為102 年11月20日至103 年11月20日止，惟鄒富全並未進 行土地整合，反因其公司財務發生困難，以易持有為所有 之意思，於前揭票據兌現時，將上開票據兌現之款項侵占 入己。
（六）鄒富全介紹陳麗旭購買桃園市○○區○○段00000 ○000 00○000 地號及蚵殼港段深圳小段791 、792 、809 地號 共計134 筆土地，因陳麗旭有意委託鄒富全整合，鄒富全
遂於102 年11月20日，在桃園市桃園區莊敬路茶自點餐廳 ，與陳麗旭簽立委託議價同意書，預定收購價格為每坪5, 000 元，並當場收受陳麗旭交付之現金60萬元，作為向地 主議價所用之定金，約定議價期間為102 年11月20日至10 3 年11月20日止，惟鄒富全竟因其公司財務發生困難，於 其收受前揭款項時，即以易持有為所有之意思，將60萬元 侵占入己。
二、案經蕭貴賓、蔡秋毅、張朝國、陳麗旭訴由臺灣桃園地方法 院檢察署偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。上訴人即被告鄒富全經合法送達，無 正當理由未到庭應訊。惟查，本判決以下引用之被告以外之 人於審判外之陳述，檢察官均同意作為證據，而被告及其原 審之辯護人於原審104 年7 月21日之準備程序均表示同意作 為證據（見原審審易卷第65頁反面），本院審酌前揭陳述作 成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適 當，自均得為證據。
二、上揭事實業據被告於原審審理時供承不諱，核與證人蔡秋毅 、蕭貴賓、張朝國、陳麗旭於偵查及原審審理中，證人李麗 鵑、陳俊廷、孫立松於偵訊時所為之證述情節相符，並有卷 附之訂金收據（見103 年度他字第2002號卷第3 、54頁）、 不動產買賣契約書、支票影本2 張、收據、身分證正反面影 本、地籍圖謄本（見103 年度他字第2002號卷第30至37頁） 、授權書（見103 年度他字第2002號卷第49頁，103 年度他 字第2058號卷第43頁，103 年度他字第2550號卷第44頁，10 3 年度他字第3045號卷第36頁，103 年度他字第3154號卷第 27頁）、不動產經紀業資訊系統之經紀人及經紀營業員證書 （明）資訊（見103 年度他字第2002號卷第50頁）、帳戶往 來明細（見103 年度他字第2002號卷第52至53頁，103 年度 他字第2550號卷第30至31頁）、支票存根聯影本（見103 年 度他字第2002號卷第55、56頁）、委託議價契約書（見103 年度他字第2058號卷第3 頁，103 年度他字第2550號卷第3 頁）、訂金收據及約定（見103 年度他字第3045號卷第2 頁 ）、委託議價同意書（見103 年度他字第3045號卷第3 頁， 103 年度他字第3154號卷第22頁）、土地登記第二類謄本（
地號全部）（見103 年度他字第3045號卷第55至56頁）、支 票影本（見104 年度偵字第3397號卷第39頁，104 年度偵字 第3398號卷第39頁，104 年度偵字第3399號卷第39頁，104 年度偵字第3400號卷第39頁，104 年度偵字第3401號卷第39 頁）在卷可參，足見被告上開自白與事實相符，應堪採信。 綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。三、論罪：
（一）按業務侵占罪之成立，以因執行業務而持有他人之物為前 提，倘行為人基於業務關係合法持有他人之物，而於持有 狀態繼續中，擅自處分或易持有為所有之意思而逕為所有 人之行為，即足當之。查被告於上開時間以土地仲介身分 ，自被害人等4 人受領欲向地主議價之定金，其為從事業 務之人甚明，而其所領得之定金，為其業務上所持有之物 ，詎被告收取各款項或支票後，卻變易持有為所有之意思 ，全數予以侵占入己，核被告所為，均係犯刑法第336 條 第2 項業務侵占罪。
（二）被告於事實欄一（四）利用土地仲介身分接續侵占由張朝 國所交付之2 張支票所為，其實施時、地密接，侵害法益 同一，且係基於單一之業務侵占犯意而為，依一般社會觀 念，應評價為數個舉動接續施行之接續犯，僅論以一罪。（三）被告所犯上開6 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰 。
四、原審以被告犯行罪證明確，援引刑法第336 條第2 項、第41 條第1 項前段、第51條第5 款，修正後刑法第38條之1 第1 項、第3 項、第4 項、第5 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段之規定，並審酌被告身為土地仲介，代為處 理土地買賣事宜，本應盡己義務使買賣得以順利進行完畢， 以維被害人之權益，竟利用被害人對其信任，利用職務機會 侵占被害人等4 人所交付之定金，使其等蒙受財產上損失， 惡性非輕，惟念及被告犯後坦承犯行，並已與被害人達成和 解，有原審準備程序筆錄及調解筆錄可參，然被告自偵查中 即允諾將上開定金返還各被害人，至於原審調解成立後迄今 ，歷時許久，除全數賠償被害人蕭貴賓20萬元外，其餘被害 人僅賠償部分金額，誠意尚嫌不足，並審酌被告之家庭生活 狀況、犯罪動機、目的、手段及侵占之金額總數等一切情狀 ，分別量處如原判決附表各編號宣告刑欄所示之刑，並就原 判決附表編號1 所示之刑，諭知易科罰金之折算標準，另就 如原判決附表編號2 至6 所示之刑定應執行有期徒刑2 年。 又被告行為後，刑法有關沒收規定已經修正公布，依刑法施 行法第10條之3 規定，自105 年7 月1 日施行。其中，刑法
第2 條第2 項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用 裁判時之法律。」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用 ，應適用裁判時法，無比較新舊法之問題，本案自應逕適用 裁判時即修正後刑法第38條之1 規定以為被告沒收之依據。 又刑法修正後，有關犯罪所得之沒收，增訂刑法第38條之1 規定為「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別 規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法 人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知 他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不 相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他 人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得，包 括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪 所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」， 其立法目的係為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平 正義，而無法預防犯罪。查被告於事實欄一（一）所述時地 侵占被害人蕭貴賓所交付之定金20萬元現金，屬於被告之犯 罪所得，然因調解成立而實際返還被害人蕭貴賓，爰不諭知 沒收。另被告於事實欄一（二）、（三）所示侵占被害人蔡 秋毅所交付面額共計180 萬元之支票13張、於事實欄一（四 ）、（五）所示侵占被害人張朝國所交付面額共計220 萬元 之支票3 張，均遭其提示兌現，而屬變得之財物，與其於事 實欄一（六）所示侵占被害人陳麗旭所交付定金60萬元現金 部分，均屬於被告之犯罪所得，原應均宣告沒收，然因被告 已與被害人蔡秋毅、張朝國、陳麗旭達成調解並實際各返還 60萬、115 萬、38萬元，業據被害人蔡秋毅、張朝國、陳麗 旭陳稱在卷，並有臺灣土地銀行匯款申請書、郵政入戶匯款 申請書、中國信託銀行匯款申請書及新臺幣存提款交易憑證 ，其中返還與被害人蔡秋毅之60萬元及張朝國之115 萬元部 分，係各就本案事實欄一（二）至（三）所示侵占被害人蔡 秋毅及事實欄一（四）至（五）所示侵占張朝國交付之總金 額為賠償，因雙方並未特別約定或區分，故認被告上開返還 60萬元部分係平均分攤於事實欄一（二）及（三）；返還11 5 萬元部分係平均分攤於事實欄一（四）及（五）部分，經 扣除上開返還被害人之犯罪所得後，如附表所示之剩餘犯罪 所得部分，仍應依修正後刑法第38條之1 第1 項規定，於附 表編號2 至6 所示業務侵占罪項下諭知沒收，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，則依同條第3 項規定，追徵其 價額。核其認事用法，俱無違誤。被告以原判決之認事用法 尚難甘服，聲明上訴，然經本院審判長命被告及其原審之辯
護人補正上訴理由，其原審之辯護人補正稱原判決量刑過重 ，請從輕量刑等語，而檢察官亦不服原判決，以原判決量刑 過輕為由提起上訴，惟核原判決所敘明之量刑考量，已如前 所述，實已考量刑法第57條所規定之量刑事由，而原判決判 處之刑度亦未逾法定刑度，且無量刑輕重相差懸殊等裁量權 濫用，或違反比例原則之情形，故原判決實已充分斟酌客觀 上之適當性、相當性及必要性要求，難認原判決量刑有何不 當之處。綜上，被告及檢察官之上訴均為無理由，應予駁回 。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判 決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第371 條，判決如主文。本案經檢察官施清火到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 3 月 9 日
刑事第十四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 吳維雅
法 官 鄭富城
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃璽儒
中 華 民 國 106 年 3 月 9 日
原判決附表：
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│編號 │被害人│侵占價額/ 剩餘犯│ 宣告刑 │
│ │ │罪所得 │ │
│ │ │（單位：新臺幣）│ │
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│ 1 │蕭貴賓│20萬元/無 │鄒富全意圖為自己不法之所有│
│（即 │ │（註：全數返還被│，而侵占對於業務上所持有之│
│事實 │ │害人） │物，處有期徒刑陸月，如易科│
│欄一 │ │ │罰金，以新臺幣壹仟元折算壹│
│（一）│ │ │日。 │
├───┼───┼────────┼─────────────┤
│ 2 │蔡秋毅│80萬元/50萬元 │鄒富全意圖為自己不法之所有│
│（即 │ │（註：本案共返還│，而侵占對於業務上所持有之│
│事實 │ │60萬元與蔡秋毅，│物，處有期徒刑玖月；未扣案│
│欄一 │ │認與編號3 部分各│之犯罪所得新臺幣伍拾萬元沒│
│（二）│ │返還30萬元） │收，於全部或一部不能沒收或│
│ │ │ │不宜執行沒收時，追徵其價額│
│ │ │ │。 │
├───┼───┼────────┼─────────────┤
│ 3 │蔡秋毅│100萬元/70萬元 │鄒富全意圖為自己不法之所有│
│（即 │ │（註：本案共返還│，而侵占對於業務上所持有之│
│事實 │ │60萬元與蔡秋毅，│物，處有期徒刑拾壹月；未扣│
│欄一 │ │認與編號2 部分各│案之犯罪所得新臺幣柒拾萬元│
│（三）│ │返還30萬元） │沒收，於全部或一部不能沒收│
│ │ │ │或不宜執行沒收時，追徵其價│
│ │ │ │額。 │
├───┼───┼────────┼─────────────┤
│ 4 │張朝國│100 萬元/42 萬5 │鄒富全意圖為自己不法之所有│
│（即 │ │千元 │，而侵占對於業務上所持有之│
│事實 │ │（註：本案共返還│物，處有期徒刑拾月；未扣案│
│欄一 │ │115 萬元與張朝國│之犯罪所得新臺幣肆拾貳萬伍│
│（四）│ │，認與編號5 部分│仟元沒收，於全部或一部不能│
│ │ │各返還57萬5 千元│沒收或不宜執行沒收時，追徵│
│ │ │） │其價額。 │
├───┼───┼────────┼─────────────┤
│ 5 │張朝國│120 萬元/62 萬5 │鄒富全意圖為自己不法之所有│
│（即 │ │千元 │，而侵占對於業務上所持有之│
│事實 │ │（註：本案共返還│物，處有期徒刑壹年；未扣案│
│欄一 │ │115 萬元與張朝國│之犯罪所得新臺幣陸拾貳萬伍│
│（五）│ │，認與編號4 部分│仟元沒收，於全部或一部不能│
│ │ │各返還57萬5 千元│沒收或不宜執行沒收時，追徵│
│ │ │） │其價額。 │
├───┼───┼────────┼─────────────┤
│ 6 │陳麗旭│60萬元/22萬元 │鄒富全意圖為自己不法之所有│
│（即 │ │（註：本案已返還│，而侵占對於業務上所持有之│
│事實 │ │38萬元與陳麗旭）│物，處有期徒刑柒月；未扣案│
│欄一 │ │ │之犯罪所得新臺幣貳拾貳萬元│
│（六）│ │ │沒收，於全部或一部不能沒收│
│ │ │ │或不宜執行沒收時，追徵其價│
│ │ │ │額。 │
└───┴───┴────────┴─────────────┘