臺灣高等法院刑事判決 105年度上易字第2056號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 謝明錦
選任辯護人 陳鴻興律師（法律扶助）
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣新北地方法院105年度審
易字第1434號，中華民國105年6月30日第一審判決（起訴案號：
臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第2158號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
謝明錦犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳年貳月。未扣案之犯罪所得新臺幣柒佰伍拾柒萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、謝明錦於民國102年至103年間，擔任成威股份有限公司（下 稱成威公司）財務長，於102年12月間，經公司同事曹嘉鳳 介紹，而結識曹嘉鳳之配偶邱裕盛。詎謝明錦明知其並無為 他人代購股票之意，竟意圖為自己不法之所有，於102年12 月間某日，在不詳處所，佯稱其有管道可購買即將上市之未 上市公司股票及增資發行新股之上市公司股票，透過其可以 免抽籤購買上述股票，預期短期獲利至少5%云云，致邱裕盛 誤信為真，陷於錯誤而同意出資，繼委由謝明錦代為購買如 附表所示股票，邱裕盛並於如附表所示時間，匯款如附表所 示款項至謝明錦所有之永豐商業銀行思源分行帳號00000000 000000號帳戶（下稱永豐銀行帳戶）內（詳細之匯款時間、 匯款金額、邱裕盛所欲購買股票名稱及數量均詳如附表所示 ）。嗣因邱裕盛詢問購買股票情形，謝明錦無法提出購買證 明，亦未能返還上開款項，邱裕盛始知受騙，而悉上情。二、案經邱裕盛訴由臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、上訴人即被告謝明錦已撤回上訴之說明
檢察官起訴被告涉犯修正前刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌 ，經原審審理後，認被告犯詐欺取財罪事證明確，判處有期 徒刑2年2月，被告雖曾於106年2月3日具狀提起上訴，然查 原審判決正本早於105年7月11日送達至被告指定之郵政信箱 ，復於105年9月6日送至法務部矯正署臺北監獄臺北分監予 被告收受（被告係於105年7月12日入監執行），有原審法院 送達證書在卷可按（見原審卷第61、59之1頁），被告在收 受送達前開判決正本數月後始提起上訴，上訴顯已逾期，為 不合法，且其已於本院106年3月8日審理時撤回上訴（見本
院卷第97頁），有被告當庭簽署之撤回上訴聲請書（見本院 卷第102頁）附卷可考，是本院就被告撤回之上訴，自無庸 再為任何審究，惟因檢察官亦有對本案提起上訴，本院仍應 裁判，先予敘明。
二、證據能力
(一)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟 法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。立法意旨 在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予 排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同 意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異 議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐 富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴 訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查 本判決所引被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、 被告、辯護人於本院準備程序、審理時對於該等證據均稱沒 有意見而未爭執證據能力（見本院卷第49頁正反面、第97頁 反面，原審公訴檢察官、被告於原審時均稱對於此等供述證 據同意作為證據等語，見原審卷第27頁），且迄至言詞辯論 終結前均未聲明異議，本院審酌上開供述證據資料製作時之 情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為 證據應屬適當，復經本院依法踐行調查證據之程序，揆諸前 開規定，本院認該等證據均有證據能力。
(二)另本判決所援引之非供述證據，因檢察官、被告於本院準備 程序、審理時對於該等證據均稱沒有意見而未爭執證據能力 （見本院卷第49頁正反面、第97頁反面至第98頁反面，原審 公訴檢察官、被告於原審時均稱對於此等非供述證據同意作 為證據等語，見原審卷第27頁），且無證據證明係公務員違 背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據 之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序，自均具有證據 能力。
三、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由
上開事實，業據被告於原審及本院準備程序、審理時坦承不 諱（見原審卷第26、33、35頁、本院卷第49頁反面至第50頁 、第99、100頁反面），核與證人即告訴人邱裕盛於偵查中 之證述情節大致相符（見他字卷第24至25頁、偵字卷第21至
22頁），並經證人曹嘉鳳於偵查中證述在卷（見偵字卷第22 至23頁），復有證人曹嘉鳳之國泰世華商業銀行帳號000000 000000號證券活期儲蓄存款帳戶交易明細、帳號0000000000 00號活期儲蓄存款帳戶交易明細、中國信託銀行匯款申請書 、國泰世華商業銀行股份有限公司106年2月7日國世銀存匯 作業字第1060000436號函及檢附資料等在卷可稽（見他字卷 第8至12頁、本院卷第79至85頁），足認被告上揭任意性自 白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告犯行堪以認 定，應依法論科。
四、法律適用
(一)新舊法比較
按被告於102年12月間為本案行為後，刑法第339條業於103 年6月18日修正公布，並自103年6月20日起生效施行，修正 前刑法第339條第1項規定為：「意圖為自己或第三人不法之 所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下 有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金」，修正後刑法 第339條第1項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有， 以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒 刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，經比較新舊法，修 正後刑法第339條之規定並未有利於被告，自應依刑法第2條 第1項前段規定，適用行為時法。
(二)核被告所為，係犯修正前刑法第339條第1項詐欺取財罪。五、撤銷原判決改判之理由
(一)原審審理後，認被告犯罪事證明確，援引刑法第2條第1項前 段、103年6月18日修正前刑法第339條第1項，刑法施行法第 1條之1第1項、第2項前段等規定據以論罪科刑，固非無見。 惟被告行為後，刑法有關沒收之規定已有修正、增訂，並自 105年7月1日起施行，且依刑法第2條第2項明文規定沒收應 適用裁判時之法律，原審未及適用新法就被告之犯罪所得予 以諭知沒收、追徵，尚有未洽。檢察官以原審判決既尚未確 定，有依修正後刑法沒收規定宣告沒收被告犯罪所得之必要 等語為由，提起上訴，此部分上訴為有理由，至檢察官以原 審量刑不無過輕之嫌云云為由提起上訴，此部分上訴則為無 理由，原判決既有上開可議之處而無可維持，自應由本院予 以撤銷改判。
(二)量刑
爰審酌被告以如事實欄所載方式向告訴人佯稱投資可趁機獲 取利益，致告訴人誤信為真、陷於錯誤而匯款，趁機取得他 人財富，漠視對告訴人財產利益之保護與尊重，手法實屬可 議，詐欺所得金額高達新臺幣（下同）1,277萬元，且被告
迄今仍未與告訴人達成調解，惟念其犯後坦認犯行，尚有悔 意，兼衡被告於犯罪後曾各匯款220萬元、300萬元至告訴人 、告訴人指定之帳戶內（詳後述），暨其犯罪動機、目的、 大學畢業之智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文第 2項所示之刑。
(三)沒收
1.按被告行為後，刑法關於沒收規定先後於104年12月30日、1 05年6月22日修正公布，均自105年7月1日起施行，此觀刑法 施行法第10條之3第1項規定即明。又依104年12月30日修正 公布之刑法第2條第2項明定沒收應適用裁判時之法律，復為 使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，且規範刑 法修正後與其他法律間之適用關係，增訂刑法施行法第10條 之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵 、追繳、抵償之規定，不再適用」之規定，就沒收適用之法 律競合，明白揭示後法優於前法之原則，而優先適用修正後 刑法規定。至於刑法沒收規定施行後其他法律另有特別規定 者，仍維持「特別法優於普通法」之原則。
2.準此，爰依修正後刑法第38條之1至第38條之3等相關沒收規 定，就於本案中應沒收之犯罪所得析述如下：
(1)被告為本案犯行後，已於103年10月24日在臺灣中小企業 銀行士林分行匯款220萬元至告訴人中國信託商業銀行（ 下稱中信商銀）新莊分行帳戶內，有告訴人中信商銀帳 戶存摺影本、臺灣中小企業銀行匯款申請書（匯款人證 明聯）影本、中國信託商業銀行股份有限公司106年1月2 5日中信銀字第10622483908286號函所檢附資料等在卷足 參（見他字卷第15至15-1頁、原審卷第48頁、本院卷第7 2至78頁），足見被告確有返還告訴人220萬元無誤。 (2)另被告曾於103年10月7日以陳麗燕名義匯款300萬元至陳 豐德帳戶內，有台北富邦銀行匯款委託書（證明聯）/取 款憑條影本附卷可按（見他字卷第13頁）；告訴人於刑 事告訴狀內亦載稱：「103年9月10日，被告原本告知此 日將匯新臺幣4,544萬6,827元予告訴人，惟未能履行， 僅由被告陳麗燕於103年10月7日匯款新臺幣300萬元予告 訴人之集資親友陳豐德」等內容（見他字卷第2-3頁）， 徵諸陳豐德寄發存證信函予告訴人，請求返還渠投資款 項【存證信函說明欄內載明：一、…投資股票名稱如下 ：…阿瘦170支（714萬元）、宇隆40支（368萬元）…】 ，有該存證信函可證（見他字卷第14至14-1頁），參以 告訴人於本院審理時陳稱：「我被被告總共騙了3,000多 萬元，但是之前法官叫我要明確認罪，所以我用4支股票
下去定他的罪，所以是1,300多萬，…但其實被告最後欠 我是4,500多萬元，…因為我們複利算下來很複雜，…被 告目前為止還我400多萬元」、「（問：被告103年10月7 日委由陳麗燕轉帳匯款300萬元至你指定之陳豐德帳戶， 此與本案有何關係？）有關係，一樣是股票的錢，因為 被告被我告詐欺，所以他才還款」等語（見本院卷第99 頁反面至第100頁），就此勾稽觀之，可認告訴人確曾向 陳豐德集資金錢，而委請被告購買如附表編號2至4所示4 0張宇隆科技股份有限公司股票及170張阿瘦實業股份有 限公司股票無誤，否則焉有可能告訴人會於刑事告訴狀 內載明上開內容，且該存證信函所示之部分股票名稱及 數量復恰與本案附表編號2至4所示之股票名稱及數量相 符？準此，本案既包含在告訴人所稱被告欠伊4,000多萬 款項之中，與本案復有上開關聯性，應可認定確與本案 有關，被告既已將該款項匯入告訴人所指定之陳豐德帳 戶，應從寬認定該300萬元有刑法第38條之1第5項之適用 ，告訴人於本院審理中所稱此款項一樣是伊之前匯給被 告代為購買股票4,000多萬裡面的錢，不是屬於原判決所 認定4次代為購買股票中應還款的款項一節，尚難憑採。 (3)據此，被告詐欺而得之款項雖有1,277萬元，然扣除前開 已返還告訴人之220萬元、300萬元後，尚有餘款757萬元 未實際合法發還告訴人（計算式：1,277萬元－220萬元 －300萬元＝757萬元），且此部分亦無刑法第38條之1第 5項、第38條之2第2項所定情事，縱未扣案，仍應依刑法 第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前刑法第339條第1項，刑法第2條第1項前段、第2項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 3 月 29 日
刑事第十八庭 審判長法 官 吳炳桂
法 官 朱瑞娟
法 官 黃紹紘
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 朱倩儀
中 華 民 國 106 年 3 月 29 日
附表
┌─┬─────┬──────┬───────────────┐
│編│匯款時間 │匯款金額（新│邱裕盛所欲購買股票名稱及數量 │
│號│ │臺幣） │ │
├─┼─────┼──────┼───────────────┤
│1 │103年8月15│212萬元 │邱裕盛欲以1張新臺幣（下同）10 │
│ │日 │ │萬6,000元之價格，購買20張聚陽 │
│ │ │ │實業股份有限公司股票，遂於左列│
│ │ │ │時間匯款左列金額款項至謝明錦永│
│ │ │ │豐銀行帳戶內。 │
├─┼─────┼──────┼───────────────┤
│2 │103年8月22│184萬元 │邱裕盛欲以1張9萬2,000元之價格 │
│ │日 │ │，購買40張宇隆科技股份有限公司│
├─┼─────┼──────┤股票，遂委託配偶曹嘉鳳分別於左│
│3 │103年8月25│184萬元 │列時間匯款左列金額款項至謝明錦│
│ │日 │ │永豐銀行帳戶內。 │
├─┼─────┼──────┼───────────────┤
│4 │103年9月5 │697萬元 │邱裕盛欲以1張4萬1,000元之價格 │
│ │日 │ │，購買170張阿瘦實業股份有限公 │
│ │ │ │司股票，遂於左列時間匯款左列金│
│ │ │ │額款項至謝明錦永豐銀行帳戶內。│
├─┴─────┼──────┴───────────────┤
│ 合計 │1,277萬元 │
└───────┴──────────────────────┘
附錄本案論罪科刑法條全文
修正前中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
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