臺灣高等法院刑事判決 105年度上易字第1133號
上 訴 人
即 被 告 王常駿（原名王子駿、王文鴻）
選任辯護人 黃志傑律師（法律扶助）
上列上訴人因竊盜等案件，不服臺灣新北地方法院104年度易字
第1626號，中華民國105年4月18日第一審判決（起訴案號：臺灣
新北地方法院檢察署104年度偵字第20602號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、王常駿基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，於民國104年5 月15日19時8分許（起訴書誤載為18時許），於其友人陳建 鋐（原名陳思睿、陳羿嘉）所經營位於新北市○○區○○路 000號之「MF新古車車行」（下稱MF車行）內，乘店員林俊 良疏未注意之際，以不詳工具（未扣案，且無證據證明為足 供兇器使用之物）竊取MF車行某汽車內裝設之汽車音響主機 1台（價值約新臺幣2至3萬元），得手後隨即離開現場；嗣 陳建鋐於同年月21日14時許，發現上開汽車音響主機1台失 竊，調閱MF車行內之監視器錄影畫面後，得知係王常駿所為 ，以電話通知王常駿至MF車行歸還前開汽車音響主機。王常 駿接獲前開通知後，於104年5月21日15時55分許（起訴書載 為15時50分許），攜帶前開汽車音響主機1台至MF車行返還 陳建鋐時，雙方發生爭執，王常駿竟另行基於傷害之犯意， 持其自備之吐司刀1把（未扣案）朝陳建鋐手部揮砍，致陳 建鋐因此受有右手小拇指處撕裂傷（12公分）併韌帶神經損 傷之傷害。嗣經陳建鋐報警處理，始悉上情。
二、案經陳建鋐訴由新北市政府警察局樹林分局報請臺灣新北地 理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至 之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對 詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；
或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證 據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念 ，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳 聞證據亦均具有證據能力。查本件以下所引用之被告以外之 人於審判外之供述或非供述證據，因檢察官、被告及其辯護 人已於本院準備程序及審判程序時均表示沒意見（見本院卷 第74頁反面、第75頁正面、第101頁反面至第102頁反面）， 且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述 或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明 顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定， 本院亦認為均應有證據能力。
二、另本院以下援引之其餘非供述證據資料（見本院卷第102頁 反面至第103頁反面），檢察官、被告及其辯護人於本院準 備程序及審判程序時對其證據能力均不爭執（見本院卷第74 頁反面、第75頁正面、第102頁反面至第103頁反面），且其 中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分， 係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證 據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力，併此敘明 。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業據上訴人即被告王常駿於原審及本院準備程序 、審判程序坦承不諱（見原審卷第74頁反面、第79頁正、反 面，本院卷第74頁反面、第75頁正面、第101頁反面、第104 頁正面），核與證人即告訴人陳建鋐、證人林俊良於警詢及 偵訊時證述情節大致相符（見偵查卷第3頁正面至第7頁反面 、第11頁正面至第12頁反面、第54頁正、反面、第55頁反面 至第56頁反面），復有告訴人之亞東紀念醫院診斷證明書1 紙、監視器錄影畫面翻拍照片17張及告訴人傷勢照片1張在 卷可稽（見偵查卷第20頁、第25頁至第29頁），是被告上揭 自白確與事實相符。從而，本件事證明確，被告竊盜及傷害 犯行，均堪認定，應予分別依法論罪科刑。
二、核被告王常駿所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪、同法 第277條第1項之傷害罪。被告所犯上開2罪間，犯意各別， 行為互殊，應予分論併罰。又被告前前因公共危險案件，經 原審以102年度交易字第754號判決判處有期徒刑5月確定， 甫於103年4月11日因縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀 錄表1份附卷可稽（見本院卷第12頁至第18頁），其於受有 期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。三、上訴駁回理由：
原審審理結果，因認被告罪證明確，適用刑法第320條第1項 、第277條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段、第51條 第6款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，並 審酌被告不思以正當途徑獲取所需，恣意竊取他人財物，又 因與告訴人陳建鋐發生爭執，而不思以理性、正當途徑解決 ，持吐司刀砍傷告訴人，顯然欠缺尊重他人財產法益及身體 法益之觀念，所為應予非難；兼衡其犯罪後尚知坦承犯行， 所竊取之財物價值尚非鉅大，業經告訴人領回，業據告訴人 於偵訊時供述明確（見偵查卷第54頁反面），此部分犯罪所 生之危害已獲減輕，惟就所犯傷害罪部分迄今仍未與告訴人 達成和解、取得諒解以彌補告訴人所受損害，並參酌其傷害 告訴人前先遭告訴人以手推之情節，亦經告訴人於偵訊時陳 述明確，並有監視器錄影畫面翻拍照片1張在卷可稽（見偵 查卷第54頁反面及第27頁反面【照片編號11】），暨犯罪手 段及目的等一切情狀，分別量處如原判決主文所示之刑，並 均諭知易科罰金之折算標準，暨定其應執行刑，及諭知易科 罰金之折算標準；並敘明被告供竊盜犯行所用之不詳工具及 傷害犯行所用之吐司刀1把等物，均未扣案，亦無證據足認 為違禁物或應沒收之物，爰均不予宣告沒收（至被告行為後 ，刑法有關沒收之規定業經修正、增訂，並自105年7月1日 起施行，且依刑法第2條第2項明文規定沒收應適用裁判時之 法律，原審未及適用新法就被告之犯罪所得、犯罪所用之物 不予諭知沒收、追徵之規定加以說明，固有未洽，惟參諸被 告竊取之汽車音響主機1台，固係被告之犯罪所得，惟業經 告訴人領回，已如前述，依新修正刑法第38條之1第5項規定 犯罪所得既已實際發還被害人，應不予宣告沒收；另被告供 竊盜犯行所用之不詳工具及傷害犯行所用之吐司刀1把等物 ，雖係被告所有持供竊盜犯行所用之物，惟既未扣案，且欠 缺刑法上重要性，依新修正刑法第38條之2第2項規定亦得不 予宣告沒收，原判決就此部分未及詳予記載，應予補充）。 核其認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適。被告提起上訴， 其上訴意旨固主張：被告犯後坦承犯罪，因思慮不週而涉犯 本案，深感後悔，被告現因另案在監執行，而無法與告訴人 和解，日後有機會必會盡全力賠償告訴人，原判決量刑過重 ，請求從輕量刑云云。惟按量刑之輕重，屬於為裁判之法院 得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基 礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量 科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不 當或違法。查本件原判決已審酌刑法第57條所定科刑應審酌 事項，在法定刑度範圍內予以科刑，難認有何輕重失衡情形
，另按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項， 本件原審量刑已以行為人之責任為基礎，斟酌被告犯罪情節 、手段、所生危害及犯罪後坦認犯行之態度尚佳、迄今仍未 完全賠償被害人所受損害等一切情狀，而為刑之量定，既未 逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量權限或違反比例原則，其 量刑自屬妥適，而無被告上訴意旨所指之顯然失出或有失衡 平情事。此外，本件原判決就被告上訴理由所執取捨亦已多 所論述及說明其憑以認定之依據，有如前述，經核與吾人日 常生活經驗所得之定則亦無違背。故被告所執上訴理由，本 院尚難採為被告有利認定之依據。是本件被告之上訴，為無 理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 3 月 21 日
刑事第十八庭 審判長法 官 吳炳桂
法 官 何俏美
法 官 黃紹紘
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 于 誠
中 華 民 國 106 年 3 月 22 日