臺灣高等法院刑事判決 104年度上更(一)字第125號
上 訴 人
即 被 告 范平原
選任辯護人 陳恒寬律師
李荃和律師
阮宥橙律師
上 訴 人
即 被 告 黃紹民
選任辯護人 陳志峯律師
張百欣律師
上列上訴人等因貪污治罪條例案件，不服臺灣桃園地方法院101
年度訴字第936號，中華民國103年6月26日第一審判決（起訴案
號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第30496號、101年度
偵字第1489號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第一次發
回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
范平原、黃紹民均無罪。
理 由
壹、證據能力部分
一、被告等審判外之陳述
（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為 證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他 事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢 察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟 法第一百五十六條第一項、第三項分別定有明文。此等規 定係在保障被告陳述之「意志決定及意志活動自由」，如 被告之陳述非屬自白之性質，而僅係不利，或甚至有利於 被告之陳述，如檢察官提出作為證據，基於相同意旨，仍 應受前述證據能力之限制。
（二）查被告等不爭執公訴檢察官所提出偵查訊問筆錄之證據能 力，本院亦查無明顯事證足證檢察官於製作該等筆錄時， 有對被告施以不正方法訊問製作之情事，是被告審判外之 陳述係出於任意性，具證據能力。至原審程序所為陳述， 被告亦均不爭執證據能力，而認有證據能力。
二、被告以外之人（包括共同被告）於審判外陳述之證據能力（一）按被告【或共犯】之自白，不得作為有罪判決之唯一證據 ，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑 事訴訟法第一百五十六條第二項就此定有明文。司法實務
上向來以為，此處所稱「被告」亦包括「共同被告」在內 ，亦即共犯或共同被告所為不利於己之供述，固得採為其 他共同被告犯罪之證據，但此項不利之陳述，須無瑕疵可 指，且就其他方面調查又與事實相符者，始得採為犯罪事 實之認定。縱可認其陳述無瑕疵，亦應調查其他足資以證 明所供述之犯罪事實確具有相當程度真實性之補強證據， 以察其是否與事實相符。若不為調查，而專憑此項供述即 為其他共犯或共同被告犯罪事實之認定，顯與刑事訴訟法 第一百五十六條第二項之規定有違。足為代表之判例即為 最高法院早於三十一年上字第二四二三號及四十六年台上 字第四一九號兩件判例。換言之，前述法律及判例原則上 均係肯定被告、共犯、共同被告之任意性自白具有「證據 能力」，否則如不以此為前提，即無可能逕就「證明力」 之部分有所限制。
（二）惟按前述兩則判例肯定「共同被告之自白」對於他被告本 人犯罪事實之證明，具有證據能力之見解，業經九十三年 七月二十三日公布之司法院大法官議決釋字第五八二號解 釋宣告違憲。釋字五八二號解釋謂（略以）：「刑事審判 上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人 合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被 告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對其他共同被告之 案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，自不 能因案件合併關係而影響其他共同被告原享有之上開憲法 上權利。最高法院三十一年上字第二四二三號及四十六年 台上字第四一九號判例所稱共同被告不利於己之陳述得採 為其他共同被告犯罪（事實認定）之證據一節，對其他共 同被告案件之審判而言，未使該共同被告立於證人之地位 而為陳述，逕以其依共同被告身分所為陳述採為不利於其 他共同被告之證據，乃否定共同被告於其他共同被告案件 之證人適格，排除人證之法定調查程序，與當時有效施行 中之中華民國二十四年一月一日修正公布之刑事訴訟法第 二百七十三條規定牴觸，並已不當剝奪其他共同被告對該 實具證人適格之共同被告詰問之權利，核與首開憲法意旨 不符。該二判例及其他相同意旨判例，與上開解釋意旨不 符部分，應不再援用」。換言之，前述兩則最高法院判例 所認為，共同被告自白中對於他被告不利之事項，雖尚「 應調查其他足資以證明所供述之犯罪事實確具有相當程度 真實性之補強證據，以察其是否與事實相符」，始得採為 他被告犯罪事實之認定，對於證據之證明力有所限制，惟 討論證明力之限制，無異於「以承認共同被告不利他被告
之供述具有證據能力」為前提，而有於法定五種證據方法 （被告自白、人證、鑑定、勘驗、文書）之外，創設「第 六種證據方法－共同被告」之嫌，是經大法官認為應將此 時之共同被告列為證人，以保障遭共同被告不利指述之他 被告之對質詰問權，以符正當法律程序及保障被告之訴訟 權。釋字第五八二號解釋之意旨，與同樣於九十二年九月 一日生效之現行刑事訴訟法第二百八十七條之一、之二的 規定，若合符節。按法院認為適當時，得依職權或當事人 或辯護人之聲請，以裁定將共同被告之調查證據或辯論程 序分離或合併；法院就被告本人之案件調查共同被告時， 該共同被告準用有關人證之規定。刑事訴訟法第二百八十 七條之一第二項、第二百八十七條之二分別定有明文。（三）又按我國於九十二年七月一日之後，改採所謂「改良式當 事人進行原則」，配合對於證人、鑑定人交互詰問之程序 規定，於證據法則上，引進英美法系關於「傳聞法則」之 規定，而與原有大陸法系之直接審理原則，並列規定於刑 事訴訟法第一百五十九條：「被告以外之人於審判外之言 詞或書面陳述，【除法律有規定者外】，不得作為證據」 ，並於同法第一百五十九條之一至之五，明定有傳聞法則 之例外規定。「傳聞法則」與前述基於「嚴格證明法則」 所要求之「法定證據方法」（及「法定調查證據程序」） 限制，均屬於「證據能力」有無之要件，是以「傳聞法則 之例外規定」適有可能違反「嚴格證明法則」，以「證人 」之法定調查方法為例，證人依法應「具結」並以「交互 詰問」之方式調查其證言，否則依法應具結而未具結，其 證言自無證據能力，不得作為證據（刑事訴訟法第一百五 十八條之三參見），惟如符合傳聞法則之例外，證人於審 判外之警詢筆錄，仍具證據能力（刑事訴訟法第一百五十 九條之三及之五參見），惟警詢程序中之證人依法無須具 結，是以其證言筆錄，雖未具結，惟於審判程序中已合法 例外具證據能力。同樣之情形，證人於審判外在檢察官或 其他程序中法官前之陳述筆錄，雖依法應具結，惟因偵查 程序中，一方當事人之檢察官即為訊問者，客觀上不可能 踐行「交互詰問」，而其他程序中之法官前陳述（例如民 事訴訟或少年事件程序等），依法亦不必以「交互詰問」 方式為訊問，甚或該等證人於陳述時，所涉及之被告根本 不在場，自無可能對之質問或詰問，惟刑事訴訟法第一百 五十九條之一第一項、第二項，仍分別為「審判外向法官 所為之陳述，得為證據」及「於偵查中向檢察官所為之陳 述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」之例外具證據
能力之規定。凡此傳聞法則之例外規定，固然有違「嚴格 證明法則」之法定調查證據方法（未行交互詰問），惟所 謂「交互詰問」規定，係指當事人雙方依據刑事訴訟法第 一百六十六條以次規定，所為之「輪流訊（詢）問」，其 目的在透過被證人指控不利事項之被告之「反詰問」，以 檢驗證人證言之可信性，換言之，其目的在發現證人證言 之真實性，傳聞法則之發源國美國，該國學者證據法大師 Wigmore即採取所謂「真實性理論」(Reliability Theory ），而美國聯邦最高法院亦曾於多件判決中宣示採取此項 見解。我學者認為此說有將傳聞法則憲法化之意味，在證 據法稱「傳聞法則」，在憲法則易名為「對質詰問權」（ 參見王兆鵬，刑事訴訟講義（二），二００三年六月，初 版，第三０四頁以下）。換言之，要求被告對證人行交互 詰問，無寧係在保障被告之「對質詰問權」。
（四）再按刑事被告「詰問」證人之權利，不論於英美法系或大 陸法系之國家，其刑事審判制度，不論係採當事人進行模 式或職權進行模式，皆有規定（如美國憲法增補條款第六 條、日本憲法第三十七條第二項、日本刑事訴訟法第三百 零四條、德國刑事訴訟法第二百三十九條）。西元一九五 ○年十一月四日簽署、一九五三年九月三日生效之歐洲人 權及基本自由保障公約（European Convention for the Protection of Hum an Rights and Fundamental Freedom）第六條第三項第四款及聯合國於一九六六年十 二月十六日通過、一九七六年三月二十三日生效之公民及 政治權利國際公約（Internat ional Covenant on Civil and Political Rights）第十四條第三項第五款，亦均規 定：凡受刑事控訴者，均享有詰問對其不利之證人的最低 限度保障。足見刑事被告享有詰問證人之權利，乃具普世 價值之基本人權。在我國憲法上，不但為第十六條之訴訟 基本權所保障，且屬第八條第一項規定「非由法院依法定 程序不得審問處罰」、對人民身體自由所保障之正當法律 程序之一種權利。釋字第三八四號解釋、第五八二號解釋 參見。釋字第五八二號解釋並謂：此等憲法上權利之制度 性保障，有助於公平審判（釋字第四四二號、第四八二號 、第五一二號解釋參照）及發見真實之實現，以達成刑事 訴訟之目的。足見與前述美國證據法大師Wigmore，及該 國聯邦最高法院判決所宣示之「真實性理論」不謀而合， 並同時扣緊被告憲法上「對質詰問權」之保障。（五）最高法院自九十四年七月間起，顯因釋字第五八二號解釋 意旨之影響，陸續著有多起判決（至少已有十五則，且非
出自同庭之判決），以被告對質詰問權是否於審判外經確 保之方式，實質上限縮刑事訴訟法第一百五十九條之一至 第一百五十九條之三規定之適用，而認（【】為本院所自 行附加）：「按刑事訴訟法為保障被告受公平審判及發現 實體真實，於民國九十二年二月六日修正及增訂公布施行 之前及之後，對於人證之調查均採言詞及直接審理方式， 並規定被告有與證人對質及詰問證人之權利，其中被告之 對質詰問權，係屬憲法第八條第一項規定『非由法院依法 定程序不得審問處罰』之正當法律程序所保障之基本人權 及第十六條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪；故法院 於審判中，除有法定情形而無法傳喚或傳喚不到或到庭後 無正當理由拒絕陳述者外，均應依法定程序傳喚證人到場 ，命其具結陳述，並通知被告，使被告有與證人對質及詰 問之機會，以確保被告之對質詰問權；否則，如僅於審判 期日向被告提示該證人未經對質詰問之審判外陳述筆錄或 告以要旨，被告之對質詰問權即無從行使，無異剝奪被告 該等權利，且有害於實體真實之發現，其所踐行之調查程 序，即難謂適法，該審判外之陳述，不能認係合法之證據 資料。又刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九 條之二所稱得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為 之陳述，以及於偵查中向檢察官所為之陳述，係指【已經 被告或其辯護人行使反對詰問權者】而言，如法官於審判 外或檢察官於偵查中訊問被告以外之人之程序，未予被告 或其辯護人行使反對詰問權之機會，除有刑事訴訟法第一 百五十九條之三所列各款之情形以外，【均應傳喚該陳述 人到庭使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會，否則 該審判外向法官所為陳述及偵查中向檢察官所為陳述，仍 不具備適法之證據能力】。又同法第一百五十九條之二規 定：『被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警 察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前審判外之 陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必 要者，得為證據』，其所謂『被告以外之人於檢察事務官 、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不 符時』，係指被告以外之人於審判中，以證人身分依法定 程序到場具結陳述，並接受被告之詰問，而其陳述與先前 在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述 不符時而言。如被告以外之人未於審判中以證人身分依法 定程序到場具結陳述，並接受被告之詰問，其於檢察事務 官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，縱具有特 別可信之情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，仍不符
上開規定，自不得依該規定採為斷罪之證據（九十四年度 台上字第三七二八號、五六五一號判決，九十五年度台上 字第三六三七號、四五五八號、四六０九號、五０二六號 、五一六０號、五二五六號、六一七四號，九十六年度台 上字第二三六０號、三四三二號、四四三七號、五八二二 號，九十七年度台上字第三五六號、八七０號等判決，均 同此意旨）。
（六）綜上所述，為保障被告憲法上之對質詰問權，刑事訴訟法 關於傳聞法則之例外規定，除第一百五十九條之五，因被 告不爭執之「同意性」要件，以及第一百五十九條之四之 特信性文書外，餘第一百五十九條之一及之三之例外規定 （同法第一百五十九條之二非典型之傳聞法則例外），因 未設任何限制，或限制過於寬鬆，而有侵害被告對質詰問 權之憲法上訴訟權保障範圍，並且如此廣泛承認此類審判 外陳述之證據能力，亦有違被告基於正當法律原則所得保 障之對質詰問權。正如釋字第五八二號解釋理由書所言： 「為確保被告對證人之詰問權，證人（含其他具證人適格 之人）於審判中，應依人證之法定程序，到場具結陳述， 並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之 判斷依據。至於被告以外之人（含證人、共同被告等）於 審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者（刑事訴訟 法第一百五十九條第一項參照），【除客觀上不能受詰問 者外】，於審判中，仍應依法踐行詰問程序」等語。是證 人、鑑定人於審判外向法官所為之陳述，如要在本案審判 中取得證據能力，除符合本法第一百五十九條之五的同意 性要件以外，否則必須被告於該程序中之對質詰問權獲得 確保，亦即符合「先前的對質詰問權」法理，其於該程序 向他法官所為之陳述，於本案審判中始有證據能力；如果 審判外程序，被告對於證人等之對質詰問權未能行使，則 該證人等在他程序向法官所為陳述仍不具證據能力，除另 有「傳喚不能」（必要性）之要件外，本案審判中仍應傳 喚該證人、鑑定人，使被告得以對之行使對質詰問權。換 言之，審判外證人向他法官所為之陳述，如欲使用於本案 審判程序，必須依法具結，並且該被告之詰問權曾獲得確 保，亦即應符合刑事訴訟法第一百九十六條：「證人已由 法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述 明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚」之規定，其審判 外向法官所為陳述，始具證據能力。至審判外向檢察官所 為陳述，基於相同理由，本法第一百五十九條之一第二項 之除外規定：「除顯有不可信之情況者外」，應結合第二
百四十八條第一項之規定，以被告之對質詰問權於偵查中 獲得保障為前提，始具證據能力。總之，基於合憲解釋原 則，刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項必須與同法第 一百九十六條結合；第二項必須與第二百四十八條第一項 結合，實務上須以此目的性限縮之適用方式操作本條傳聞 法則之例外規定，否則本法第一百五十九條之一，即可能 發生違憲之結果。
（七）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符前四條（指刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一 百五十九條之四）之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條第 一項、第一百五十九條之五第一項，分別定有明文。「同 意性」為傳聞法則之例外事由，且非以不具其他例外事由 為前提，而係獨立的例外事由，蓋傳聞法則在阻絕審判外 不利被告之證言進入審判庭，惟如具真實性，或被告基於 當事人進行原則下的處分權主義，而自願放棄抗辯，同意 具有證據能力，法院自無不許之理，惟基於公益及被告利 益之考量，尤其在無辯護人之被告，法院更應審慎確定被 告所以同意之真意，且尚需考量該審判外供述證據具「適 當性」之要件，如法院認不適當，仍得不許作為證據，以 調和委由被告自行決定是否同意之可能不當侵害被告之情 事。
（八）查被告等爭執證人即郭國雄、黃宇文、許紘偉、吳楚凡四 人警詢筆錄，以及被告黃紹民另對於共同被告范平原之警 詢筆錄之證據能力均有爭執，認為其等警詢陳述時，未經 被告本人之對質詰問。被告等對於證人偵查及原審程序中 之證述，以及其餘證人警詢、偵訊及原審之證述筆錄，均 不爭執而同意有證據能力。經查共同被告范平原、黃紹民 相互間，於調查站即警詢中所為不利（或有利）於被告之 陳述，依法為傳聞證據，且偵查中，檢察官並未保障被告 與之質問詰問之機會，即據以起訴。除范平原對共同被告 黃紹民之警詢筆錄同意有證據能力外，餘被告均爭執證據 能力，基於上述理由及以對質詰問權保障合憲性操作傳聞 法則之例外，在國家機關未給予被告本人對被告以外之人 有行使對質詰問權之機會前，不論警詢或偵訊筆錄，亦不 論是否於偵查中已具結（蓋有無具結與被告是否行使對質 詰問權互不相涉），均無證據能力。另最高法院實務通說 ，以九十五年度台上字第六六七五號等諸多判決，認為至
少偵訊筆錄先認定有證據能力，至於對質詰問權之欠缺， 僅待審判中補行即可（同樣的邏輯就會延申到警詢筆錄也 被先認定有證據能力）。此等判決意旨隱含的想法正是， 先認定警詢、偵訊筆錄無證據能力，其後於審判中行使對 質詰問權後，不論審判外一致或不一致，復經認定有證據 能力，豈不矛盾？惟此種想法，對於證據能力之認知尚有 誤會：
⒈按警詢或偵訊筆錄製作時，不論是被告或證人，其陳（證 ）述都可能隨時指涉他人，此時負責詢（訊）問之檢警機 關不可能立即停止訊問，令被遭指涉之人均即到場對質， 更遑論我國迄今尚未實行全面辯護之法制，因而在警詢、 偵查中根本幾乎難以有全方位保障對質詰問權之機會與機 制，更不可能在仍屬雙面關係之偵查訊問程序行使交互詰 問，因而這些對審判中而言之先前陳述筆錄，如欲提出於 法院以作為認定被告犯罪事實有無之依據，尤其不利被告 者，就必須先給予被告有對質詰問之機會，此即所謂「先 前的對質詰問權法理」，更係釋字第五八二號解釋將被告 對質詰問權提升至憲法位階以保障之真諦。而此處的對質 詰問，當然係指被告在審判外或審判中有與證人對質「詰 問」（未必是交互詰問）之機會，而交互詰問法制自然祇 能在審判中之三面關係下始能操作，不論對質詰問或交互 詰問，都是對於證人於審判中及審判外之陳述，有檢驗其 陳述真實性與否之程序。換言之，所謂對質詰問（或審判 中的交互詰問）絕非僅針對證人審判中之證言行使對質詰 問，毋寧更重要的是，對於證人於審判外曾有不利指述被 告之筆錄，亦有對質詰問之機會，尤其是審判中與審判外 陳述不一致時，對質詰問權即更有其意義。而審判外陳述 之證人，於在審判中亦到庭陳（證）述，其陳述有前後不 一致之情形時，何以要採信審判外並非在法官前，且未及 對質詰問之陳述，反而不採信審判中在法官前有對質詰問 之陳述，就必須說明其理由，這就是學說上所謂的「非典 型之傳聞例外」，也就是刑事訴訟法第一百五十九條之二 規定意旨之所在，而所述與審判外檢察官前偵訊筆錄不一 致者，亦應類推刑事訴訟法第一百五十九條之二，以確定 審判外陳述有無證據能力。
⒉因而為落實第一審準備程序之功能，應先於準備程序，由 受命法官代表合議庭（刑事訴訟法第二百七十九條參見） ，或由合議庭於準備程序或審判期日最初，裁定被告以外 之人的警詢、偵訊筆錄，是否無證據能力（刑事訴訟法第 二百七十三條第二項參見），以利當事人雙方決定，應由
何人聲請傳喚屬己方善意證人而進行交互詰問，並能補足 證據能力之欠缺。除非當事人舉出有其他外部不可信之情 事，否則無證據能力的主要理由，就是被告於審判外程序 之當時，未及對被告以外之人有行使對質詰問權之機會。 就此而言，最高法院九十五年度台上字第六六七五號判決 所要求，應於審判程序中給予被告「補行」對質詰問權， 與本院所持須「先前對質詰問權」，審判外陳述，始具證 據能力的想法，並無相悖。差別在於，被告未有行使對質 詰問權之前，除非有允許無從對質詰問之例外事由，否則 審判外之陳述，因未經被告於審判中檢驗該陳述或證言之 可信性，而不具證據能力。
⒊經查原審業經傳喚證人郭國雄、黃宇文、許紘偉、吳楚凡 及范平原，以人證之調查證據程序，給予被告等有對之行 使對質詰問機會並確保。因而對被告等而言，其對質詰問 權均已延緩至審判期日保障，此部分欠缺證據能力之事由 已然補足。是就被告以外之人審判外之陳述，不論與審判 中一致與否，均已行使對質詰問（以交互詰問之形式及被 告親自有質問機會之程序），該項對質詰問權因而延緩至 審判時確保，此即為「延緩的對質詰問權法理」。至於審 判外不一致之陳述，另須檢驗有無其他顯有不可信之外部 情狀，如無此事由，自符合刑事訴訟法第一百五十九條之 二之規定，而有證據能力，且並未因而排除審判中之證述 。換言之，即使陳述有前後不一致者，並非不可能併存於 審判庭而均有證據能力，僅係何者陳述可信，尚須經由證 明力之判斷。如此始符大法官釋字第五八二號解釋要求保 障對質詰問權之意旨。
⒋證人郭國雄、黃宇文、許紘偉、吳楚凡及范平原等人，於 審判外陳述時，查無顯不可信之情狀，被告等僅就該等筆 錄未經被告等對質詰問，而未提出其他外部情狀不可信之 證明方法，因而證人等於審判外，不止與審判中一致之陳 述，包括不一致之陳述均有證據能力。綜上所述，證人郭 國雄、黃宇文、許紘偉、吳楚凡及范平原之警詢、偵訊筆 錄及於原審中之證言，均有證據能力。辯護人所辯該等證 人之警詢筆錄無證據能力，自無理由；而原審在踐行交互 詰問與對質詰問程序，已保障被告等之對質詰問權，又非 依刑事訴訟法第一百五十九之二，比較審判中與警詢筆錄 之證據能力，而逕認警詢筆錄無其他法律規定例外得為證 據，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，認定無證 據能力等語，忽略五位證人並非於審判中不到庭或無法證 述，本非適用刑事訴訟法第一百五十九條之三，本案應係
適用同法第一百五十九條之二，及判斷被告對質詰問權是 否已延緩至原審審判期日已獲確保，其理由亦有違法不當 。至於採行傳聞法則的國家，多不會如我國設計有兩個事 實審，甚且第二審採覆審制，如此所謂的「審判」外陳述 ，就覆審制下的第二審而言，即使是第一審法院審理中的 陳（證）述，亦為「審判外陳述」，惟就對質詰問權的保 障言，無論第一審或第二審的事實審，均屬已足，當無排 除第一審對質詰問權之理，就此而言，參照刑事訴訟法第 一百五十九之一第一、二項所設傳聞法則的例外精神，除 非第一審陳（證）述，有（程序上）顯有不可信之事由， 否則對於覆審制之第二審法院，即使亦屬審判外陳述，但 仍例外有證據能力，附此敘明。
⒌另須強調者，此種延緩對質詰問權保障後，而認定審判外 陳述有證據能力的結論，與審判期日之初，因對質詰問之 事由尚未補足或延緩保障，因而暫無證據能力之判斷，不 相牴觸。蓋尤其對質詰問權欠缺之事由係相對性事由，既 容許補正或延緩保障，其證據能力可能於成就對質詰問權 保障後而復有證據能力。證據能力是可能浮動或其後復行 取得或喪失者，可自以下情形更足證明：當事人於準備程 序原不同意（或同意）有證據能力，嗣後於審判期日同意 （不同意）有證據能力，其證據能力之有無，即隨當事人 之同意性與否而有改變，顯屬適例。從而，第一審法院在 進行準備程序時，應以此為基礎，在準備程序實質進行證 據能力有無之判斷，如此，準備程序始得真正具有「預審 法院」之性質，不枉刑事訴訟法第二百七十三條第一項第 四款及第二項的立法精神。
三、審判外之其他文書證據
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符前四條（指刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一 百五十九條之四）之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條第 一項、第一百五十九條之五第一項分別定有明文。至非屬 供述證據之其他文書證據或物證，基於刑事訴訟法第一百 五十九條係兼採直接審理原則及傳聞法則（立法理由參見 ），而「同意性法則」亦屬採直接審理原則國家之共通例 外法則，是類推上述同意性法則之意旨，當事人既不爭執 ，本院又認具證據能力不致侵害當事人權利，而具相當性 者，同具證據能力。
（二）查被告等對於檢察官所提出，原審判決所引用為證據方法 之其他文書證據，均不爭執證據能力，本院亦查無證據證 明該等證據有不法取得之情事，致影響真實性，是該等審 判外筆錄及文書具相當之可信性，依據及類推適用前述「 同意性」之傳聞法則例外規定，被告以外之人於審判外之 陳述，及其他文書均具證據能力。
貳、證明力部分
一、公訴意旨（略以）：被告范平原係改制前桃園縣政府警察局 交通警察大隊大溪交通小隊（下稱大溪交通小隊）之小隊長 （現於龜山交通小隊服務），係負責交通秩序維護及交通事 故處理等業務；被告黃紹民則係桃園縣政府警察局大溪分局 南雅派出所（下稱南雅派出所）所長（現於桃園縣政府警察 局督察室服務），負責轄區內之交通、治安等警政業務。該 二人均係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職 務權限之人員，為刑法第十條第二項第一款前段及貪污治罪 條例第二條所稱之公務員。緣郭國雄（另為不起訴處分）於 民國一００年三月二十六日下午十一時三十五分許擔任備勤 勤務時，接獲勤務指揮中心通報前往桃園縣大溪鎮大鶯路處 理民眾自撞之交通事故，抵達現場後經轄區即桃園縣政府警 察局大溪分局中新派出所（下稱中新派出所）員警蔡幸男告 知：肇事車主係任職於南雅派出所之員警吳楚凡，因受傷已 先送往新北市三峽區恩主公醫院救治（經抽血檢驗血液中酒 精濃度值為H86M G/DL，換算成呼氣酒精濃度標準約為0.43 MG/L）。其在現場處理時，得知吳楚凡係因飲酒後不能安全 駕駛動力交通工具，而駕駛車牌號碼為DM─5341號自小客車 在上址撞上民宅受傷，本應依規定偵辦吳楚凡所涉公共危險 之犯行，惟同一時間黃紹民亦獲報前往肇事現場了解，其為 使吳楚凡免受刑事訴追（行政罰鍰）及免除主管連坐處罰之 結果，遂以電話與當日休假之范平原聯絡，二人均明知吳楚 凡係涉犯刑法第一百八十五條之三不能安全駕駛交通動力工 具之公共危險罪，或違反道路交通管理處罰條例第三十五條 酒醉駕車之規定，有將吳處凡涉犯刑法相關事證移（函）送 檢察官偵辦或逕依違反道路交通管理處罰條例予以掣單舉發 之義務，且知悉本件係有人受傷之車禍案件，依道路交通事 故處理規範係屬A2類交通事故，在未受勤務指揮中心之指示 下應由大溪交通小隊負責處理，二人竟共同基於圖利吳楚凡 免受刑事訴追或行政罰鍰之犯意聯絡，經范平原允諾後，黃 紹民乃當場向郭國雄表示已與范平原談好，本件刑案由派出 所自行處理，交通小隊無須辦理移（函）送；同一時間范平 原亦指示負責本案之郭國雄將該案件交由派出所自行處理，
致郭國雄誤信為真而未接續辦理相關移（函）送，而使吳楚 凡至少獲得新臺幣（下同）三萬四千五百元罰鍰不法利益之 結果。因認被告范平原所為，係違反貪污治罪條例第六條第 一項第四款對於主管或監督事務之圖利罪嫌；被告黃紹民係 違反貪污治罪條例第六條第一項第五款，非主管或監督事務 之圖利罪嫌。
二、公訴檢察官認被告涉有前述罪嫌，無非係以被告於警詢、偵 查中之陳述，及證人郭國雄、黃宇文、許紘偉、吳楚凡，及 共同被告相互間於警詢、偵查中之證述；及吳楚凡一００年 三月二十六日下午十一時四十八分許在恩主公醫院急診病例 （包含急診醫囑單、血液檢驗報告、生化檢驗報告）；桃園 縣政府警察局大溪分局九十九年三月一日溪警分交主字第00 00000000號函修訂「分級處理交通事故權責分劃分細部執行 計畫」；法務部調查局新竹調查站對被告范平原實施合法通 訊監察之通訊監察譯文等為論據，認定被告范平原有違反貪 污治罪條例第六條第一項第四款對於主管或監督事務之圖利 罪嫌；被告黃紹民有違反貪污治罪條例第六條第一項第五款 對於非主管或監督事務之圖利罪嫌。
三、訊據被告二人，被告范平原固不否認為大溪交通小隊小隊長 ，一００年三月二十六日晚上，因職務上知悉吳楚凡疑似酒 駕肇事案件後，有使用其所有門號為0000000000號之行動電 話通知被告黃紹民應如何辦理，黃紹民說交由派出所處理， 其遂在電話中向現場處理之警員郭國雄交代，該案件交由派 出所處理。惟堅決否認有何圖利之犯行，辯稱沒有指示員警 不依法辦理，雖確實是有違反行政內規，但不敢違反法律， 這案子發生我們有請小隊去處理，最終中新派出所副所長有 指示他們內勤人員，由他們派出所處理，所以交由他們處理 ，後續我們也不清楚，這個案情變成這樣，造成後面的結果 ，真的很抱歉等語。被告黃紹民亦不否認一００年三月甫擔 任南雅派出所所長，使用之行動電話門號為0000000000號， 一００年三月二十六日晚上有接獲范平原電話，通報吳楚凡 行車肇事並詢問要如何處理，其到現場時有向現場同仁說交 轄區中新派出所處理，惟堅決否認有何圖利之犯行，辯稱（ 略以）：當時不知道吳楚凡酒後駕車，是吳楚凡於一００年 五月初回來上班後才知，因為轄區派出所對當地比較熟悉， 比較容易促成和解，才會向現場員警說交給中新派出所處理 。當時是范平原打電話給我，我一通電話都沒有打出去。而 且我到現場沒有看到吳楚凡，因為楚慶權到現場看到吳楚凡 就先送到醫院，交通小隊跟中新派出所的員警也沒有看到吳 楚凡，現場沒有人知道吳楚凡酒駕，事後調查的時候有調出
醫院檢測單知道吳楚凡有酒駕，我去現場主要是要去看吳楚 凡，去恩主公醫院會經過肇事現場，我跟同事開車，我下車 停留差不多五分鐘，那時候已經處理好，現場有交通小隊的 員警，我沒有交代指示什麼，沒有跟郭國雄說我們派出所會 自己處理。我只記得他們有拿兩支吳楚凡的手機給我，我說 要去醫院看吳楚凡，他們把手機交給我拿到醫院。我看到吳 楚凡的時候他在那邊哀號，我沒有靠近，後來是楚慶權說有 打電話通知吳楚凡的父親，我在醫院等到吳楚凡父親來，我 才離開，我把手機交給他父親等語。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。 再按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據 ，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真 實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之 證明未能達此程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成 有罪之確信，在刑事訴訟「罪疑唯輕」、「無罪推定」原則 下，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為 不利被告之認定，最高法院七十六年台上字第四九八六號判 例意旨曾強調此一原則，足資參照。又按最高法院於九十二