臺灣雲林地方法院刑事判決 106年度訴字第80號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 呂柱元（大陸地區人士）
指定辯護人 劉嘉堯律師
上列被告因搶奪等案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第66
76號、106 年度偵字第327 號），本院判決如下：
主 文
呂柱元犯詐欺取財罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯竊盜罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯竊盜罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案犯罪所得新臺幣1400元、沙拉油壹罐、生豬肉壹斤、飲料壹罐、收音機壹臺、隨身碟壹個、生米壹包均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案銅製法器壹包、布製符令參張、金色護身符參片，均沒收之。被訴強制罪部分無罪。
事實及理由
甲、有罪部分
壹、犯罪事實
呂柱元為大陸地區人民，自民國103 年起，以觀光名義多次 入境臺灣，搭乘公車、火車等大眾運輸工具前往雲林、臺南 等地，隨身攜帶符咒、法器等器具，四處找尋下手目標，以 驅魔、消災等理由誆騙他人，而為下列行為：
一、呂柱元意圖為自己不法之所有，基於詐欺之犯意，於103 年 間某日下午2 時許，在雲林縣林內鄉00路之越南小吃店內， 見阮瓊誼在該處用餐，便上前搭訕並向阮瓊誼誆稱：「要幫 其算命，身上有一個小鬼」等語，使阮瓊誼陷於錯誤，交付 新臺幣（下同）500 元給呂柱元，此時呂柱元又偽稱阮瓊誼 須購買符咒、八卦等器具，並要前往阮瓊誼住處查看風水， 欲幫其化解及改運，阮瓊誼因對呂柱元不熟識而拒絕。二、呂柱元於105 年7 月17日上午9 時許，在阮氏妹所經營位於 雲林縣○○鄉○○路00號之早餐店內，見阮氏妹在店內顧店 ，便上前向其誆稱：「身上有3 個小鬼，要抓鬼，不然店裡 生意會不好，婚姻不好，必須算命及辦理法事才能化解」等 語，阮氏妹因店內生意忙碌不堪其擾，便答應呂柱元以500 元之代價算命，並應呂柱元之要求備妥2 張白紙、1 炷香、 生豬肉以辦理法事，呂柱元佯裝畫符驅鬼，並要求阮氏妹進 入廁所內將身上小鬼洗淨，待阮氏妹進入廁所後，詎呂柱元
竟趁此間隙，意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，徒 手將阮氏妹所有之沙拉油1 罐、生豬肉1 斤、飲料1 罐（價 值共約200 元）放入其所攜帶之黑色包包內，以此方式竊取 上開物品後離去。
三、呂柱元於同年10月27日上午9 時23分許，見洪戴碧月在雲林 縣○○市○○路000 號旁之五將爺廟祭拜，認洪戴碧月單獨 一人，有機可乘，意圖為自己不法之所有，基於詐欺之犯意 ，上前與其搭訕談話，一路尾隨洪戴碧月返回其位於雲林縣 斗六市○○里○○路00號之住處，進入洪戴碧月住宅內，向 洪戴碧月誆稱：「要保你平安，所以要拜拜」等語，便走向 神明廳，點香稱要祭拜，並要求洪戴碧月準備白米、魚乾等 物，洪戴碧月陷於錯誤，取出上開物品並擺放在桌上後，又 依呂柱元指示跪在地上，再依指示交付900 元給呂柱元，呂 柱元末再要求洪戴碧月拿出2 塊肥皂，叫洪戴碧月進入廁所 洗手，詎呂柱元趁洪戴碧月進入廁所之際，另行起意，基於 意圖為自己不法所有之竊盜犯意，徒手竊取洪戴碧月所有之 收音機1 台、隨身碟1 個、生米1 包（價值共約2900元）， 得手後隨即離開。
嗣經員警循線查得呂柱元之身份，於105 年12月5 日下午1 時許，在呂柱元欲準備搭乘飛機出境臺灣時，為警拘提到案 ，並扣得隨身碟1 個、LED 顯示讀卡喇叭1 個、手錶1 支、 有機綜合堅果1 包、白米1 包、香菇1 包、洋酒1 瓶、香菸 5 包、黑色背包1 個、銅製法器1 包、布製符令3 張、金色 護身符3 片、悠遊卡1 張、行動電話（內插入大陸門號0000 0000000 號SIM 卡）1 支、現金33,500元。貳、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法 第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項分別定有明文，立法 目的同時用以保障被告之反對詰問權，及兼顧直接審理主義 及言詞審理主義諸原則，以實現程序正義，現階段刑事訴訟 法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問 被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務 運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則 上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，故明 定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據。辯護人爭執證人即被害人洪戴碧月 、阮氏妹警詢及偵訊筆錄之證據。查阮氏妹之警詢筆錄，係 被告以外之人於審判外之傳聞證據，且該警詢筆錄亦無刑事
訴訟法第159 條之2 或第159 條之3 所定例外得為證據之情 事，依上開規定，自無證據能力。然其二人在於偵查中接受 檢察官訊問時，均已依法具結，被告呂柱元及辯護人並未指 出有何顯不可信之情況，故依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，屬於法律規定例外有證據能力之傳聞證據，可以 作為證據。
二、至證人洪戴碧月之警詢筆錄，本院認有證據能力： 洪戴碧月於本院審理時，關於何以交付900 元經過之案情重 理部分，與警詢中所為之證述不符，又從警詢筆錄形式觀之 ，員警製作筆錄時，採一問一答方式記錄，再細繹洪戴碧月 回答之內容，並無答非所問之情形，參以洪戴碧月是在105 年10月31日製作警詢筆錄，距離行為時（105 年10月27日） 之時間較近，記憶自較深刻，較能完整陳述，不致因時隔日 久而遺忘案情，較無充裕時間供其權衡考量供詞之利害關係 ，心理篤定、壓力負擔不大，較有可能據實陳述。況並無證 據證明員警有何不法取證情形，其陳述應較趨於真實，顯較 其於本院審理時之證述，客觀上具有較可信之特別情況，且 具有證明犯罪事實存否之必要性，洪戴碧月警詢中證言自有 證據能力。
三、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至第159 條之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項亦有 明定。除前述證人之警詢、偵訊筆錄外，本判決所引用被告 以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告均同意 作為證據使用（本院卷一第198 頁、第255 頁），本院審酌 該等言詞或書面陳述作成時並無違法或不當之情況，亦無違 法取證等瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認以之作為證據 應屬適當，均有證據能力。
參、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告坦承犯罪事實一、二之犯罪事實及向洪戴碧月拿取 900 元、收音機、隨身碟、米等物，然否認涉有犯罪事實三 所載之犯罪事實，辯護人為被告辯護稱：被告當天是得被害 人洪戴碧月的同意而進入，且其稱門平常並未上鎖，故依法 應無無故侵入住宅的情形，而且所述搶奪的部分也與常理有 違，從證人事發後第一個反應，是跟鄰居講，她被騙，而且 第一時間的警詢筆錄裡面，全然沒有財物被搶奪的情事，證 人一開始的想法，是想被告是來詐騙的，且警詢也講說是主 動交付900 元給被告，所以此過程應係在證人半推半就之間 而為給付，且被告係由於因有為被害人為法事消災之行為而
收取，故被告並無搶奪之意甚然，且被害人於財物失去的當 下，亦未求助他人，或搶回失去的財物，此亦與常情有違， 更何況被害人於警詢陳述，被告當下亦無恐嚇，且口氣平和 ，故此部分應無公訴人起訴加重搶奪的情事。
二、被告坦承犯罪事實一、二之犯罪事實，核與證人阮氏妹於偵 查中之證據、證人阮瓊誼於警詢中之證述相符，堪信為真實 。
三、被告固承認有向洪戴碧月收取900 元及取走收音機1 台、隨 身碟1 個、生米1 包等事實，然矢口否認有不法所有之意圖 。惟查：
㈠證人洪戴碧月於警詢中證稱：「我當時從我住家步行前往斗 六市○○路000 號旁的小間將爺廟要拜拜，遇上一名陌生男 子跟我講話，他跟我說：大姐！你很誠心的在拜拜。我覺得 他很奇怪，便停下手邊動作，步行返回我住處。返回住處後 我未鎖門，由客廳走到廚房，突然聽到住家客廳的狗在叫， 於是走回客廳查看，結果看到剛剛那名陌生男子坐在我家的 客廳上，接著他走上客廳的神明桌上，點2 柱香及拿2 張金 紙，叫我跟他到廚房去；在廚房他將手上的2 柱香拿給我， 及點了2 張金紙放在廚房地上，然後說：你跪下！拜拜，保 平安！我聽他的話便跪在地上，接著他看到我褲子右後方口 袋內有小錢包，叫我拿起來給他新台幣1200元，我看了錢包 內的錢只有900 元，我跟他稱900 元的是要買菜用的，他: 沒關係！給我！消災啦！我便拿錢包內900 元給他，接著他 就不知道在廚房在做什麼，只聽到翻東西的聲音。經過約10 分鐘，他扶我起來叫我微蹲，然後就迅速的衝出客廳外。」 等語（見他卷第14頁至第15頁）。依洪戴碧月於警詢所陳， 被告係在將爺廟附近主動攀談，而關於被告何以對洪戴碧月 主動攀談，被告於本院審理時坦承是為了向洪戴碧月拿錢等 語（見本院卷第160 頁），洪戴碧月與被告並不相識，被告 卻別有目的搭訕，可見被告來臺，身上所帶費用應非充裕。 又一般而言，經常前往固定地區旅遊，多是該處有留戀之處 ，以被告於最近3 年間往來臺灣17次，每次停留半個月，停 留期間使用大量使用大眾交通工具，如臺鐵、客運，此有大 陸地區人民明細資料報表、被告使用之悠遊卡刷磁消費紀錄 、監視器拍翻照片（見他卷第116 頁至第118 頁、第183 頁 至第203 頁）在卷可憑，被告這麼頻繁來臺，以臺鐵、客運 為交通工具，當是真心喜歡臺灣，而經由此種方式行走臺灣 ，其出站地點也多為臺鐵小站，當能對臺灣風土民情多有了 解，且能將去過的地區如數家珍的娓娓道來，然於本院審理 時，卻無法回答檢察官來臺灣玩過哪些地方之訊問（見本院
卷第157 頁）；再者，被告在大陸地區並無職業，靠兒子接 濟為生，實無理由一再向兒子索討旅費前來說不出觀光地點 之處，可見資金不足之被告來臺，並非小資旅遊，實無觀光 之意，亦由被告隨身帶著法器、符令及其自陳隨意對人陳稱 可驅鬼等情，佐證其意圖不法，以成本低廉、獲利容易之作 法事訛騙、竊盜無誤。
㈡由犯罪事實一、二及被告攀談洪戴碧月之過程，可推知被告 之犯罪模式，係隨機挑選對象，向對方訛稱算命、改運而騙 取金錢，有機會至對方住處時，則趁機竊取財物。是洪戴碧 月於警詢中所證稱被告主動攀談、至其住處點香、拜拜，其 再交付900 元之經過，及於被告離去後，始發現財物遭竊等 情，應屬真實而可信。
㈢洪戴碧月於偵查及本院審理時，固證稱其心中認定被告是騙 人，但覺得面對小偷要暫時配合，因而依被告要求點香、拜 拜，在被告要求其拿出後面口袋的錢時，其表示只剩900 元 買菜錢，並拿給被告看時，沒有要給被告的意思，被告卻動 手抽走該900 元一情（見他卷第213 頁至第214 頁；本院卷 第127 頁至第133 頁），本院認有下述不合理之處：首先， 洪戴碧月供稱在廚房聽見家中犬在吠叫，才知道被告進入家 中客廳，然其於警詢中卻能指稱被告沿斗六市○○路000 號 旁的小間將爺廟逆向步行過來（見警卷第16頁），可見洪戴 碧月對於被告之行進路線應有知悉；又洪戴碧月指稱被告要 求她拿剪刀、紅紙、米、魚乾等物，其予以配合，然洪戴碧 月與被告並不認識，其於警詢證稱被告並沒有攜帶武器，也 沒脅迫（見他卷第15頁），為保自己安全，怎可不伺機將被 告請出家中或自己離開，卻完全配合陌生人之要求？甚至交 付可能危及身體、生命之剪刀？再帶同被告前往廚房？與其 所稱「暫先配合，因為我不想受傷，所以他想要拿什麼就給 他拿」之說法相違背；洪戴碧月於本院審理時自稱除褲子後 口袋的皮包有900 元之外，其在內褲縫有內袋，內有現金3 萬元（見本院卷第128 頁）等語，洪戴碧月日常將現金分別 置放，大筆現金置放隱密處，小額現金放在褲子後口袋皮包 內，可見其對保管金錢頗有一套，對於財不露白當然也是可 以期待知之甚詳，參以洪戴碧月於偵查及本院審理時，一再 稱心中知道被告是來騙人一語，在此情況下，對於陌生且其 認為不懷好意的被告，心中一定略有警戒，怎可能發生其所 稱沒有要交付之意，卻主動拿出置於褲子後口袋皮包內之90 0 元給被告觀看之舉動？關於此舉，洪戴碧月固證稱：「（ 問：你沒有要給他，為什麼要拿出來？）我看到他很誠實啊 ，不是騙子」（見本院卷第134 頁），此也與其所證稱知道
被告是來騙人一詞矛盾。另外，洪戴碧月也稱被告自己說是 大陸人，住嘉義等語（見本院卷第131 頁），可見洪戴碧月 與被告也有聊天，閒話家常，不是處於敵對狀況。此等不合 理之處，難認洪戴碧月指述遭搶奪等情屬實，而應以其警詢 所證述較為可採，是本院認犯罪事實三部分，係洪戴碧月於 被告訛稱可以保平安等說詞後，陷於錯誤，因而依被告指示 交付900 元給被告，應與事實相符。
四、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應依 法論科。
肆、論罪科刑
一、核被告犯罪事實一所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取 財罪；犯罪事實二所為，係犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪 ；犯罪事實三所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪 、第320 條第1 項之竊盜罪。起訴書固認被告犯罪事實三所 為，係犯刑法第326 條第1 項、第321 條第1 項第1 款之侵 入住宅搶奪、竊盜，惟侵入住宅部分只有洪戴碧月一人指述 ，並無其他證據可佐，且被告以保平安為由，對洪戴碧月攀 談之方式，及洪戴碧月知悉被告行進方式等情，依罪疑有利 被告原則，此部分尚難為被告不利之認定，不足以認定被告 有侵入住宅之犯行，而與刑法第326 條第1 項及第321 條第 1 項第1 款之加重要件有間，起訴書此部分認定，容有誤會 ，又被告並無搶奪之行為已如前述，亦難論以搶奪罪，被告 被訴之基本社會事實相同，爰均以變更起訴法條如上。二、被告所犯上開各罪間，犯意各別，行為不同，應分論併罰。三、爰審酌被告貪圖利益，利用臺灣地區人民信奉神明之習慣， 攜帶法器、符令行騙或竊取財物，絲毫不尊重本地人民之信 仰，且破壞人與人間互信關係，造成被害人阮瓊誼、阮氏妹 、告訴人洪戴碧月財產損失，阮瓊誼、阮氏妹因受損金額不 大，表示不要求賠償，洪戴碧月不願與被告和解，其等損失 均未受填補，兼衡被告坦承部分犯行，自陳無業、有高血壓 、與孫子同住，沒有讀書等一切情狀，分別量處主文所示之 刑，並定其應執行刑，及均諭知易科罰金之折算標準。四、按沒收適用裁判時之法律，刑法第2 條第2 項定有明文。被 告行為後，刑法關於沒收部分業於104 年12月17日修正，自 105 年7 月1 日施行，就沒收部分，自應適用修正後之規定 ，先予敘明。被告上開犯罪所得（現金共1400元、價值共約 200 元之沙拉油1 罐、生豬肉1 斤、飲料1 罐及價值共約29 00元之收音機1 台、隨身碟1 個、生米1 包），均未歸還， 依刑法第38條之1 第1 項、第3 項之規定沒收，於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案之銅製法
器1 包、布製符令3 張、金色護身符3 片為被告所有，供犯 罪預備之物，依刑法第38條第2 項宣告沒收。至被告使用之 悠遊卡係用以支付交通費用之物，難認供犯罪或預備犯罪所 用，其他扣案物品，無證據證明與本案有關，爰不予以宣告 沒收。
乙、無罪部分：
壹、上述犯罪事實三部分，公訴意旨另以：被告於105 年10月27 日9 時23分許，基於強制之犯意，以保平安須作法事為由， 以手壓住告訴人洪戴碧月之頸部命洪戴碧月跪下並用手觸摸 紅紙，以此強暴方式使人行無義務之事，因認被告另犯刑法 第304 條之強制罪嫌。
貳、告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是 否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。告訴人之陳述 如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑 之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，而在未究明前，遽採為論罪科 刑之根據，即難認為適法（最高法院52年臺上字第1300號、 61年臺上字第3099號判例意旨可參）。而現行刑事訴訟法並 無禁止被害人於公訴程序為證人之規定，自應認被害人在公 訴程序中具有證人適格，然被害人與一般證人不同，其與被 告處於絕對相反之立場，其陳述之目的，在使被告受刑事訴 追處罰，內容未必完全真實，證明力自較一般證人之陳述薄 弱。故被害人縱立於證人地位而為指證及陳述，且其指證、 陳述無瑕疵可指，仍不得作為有罪判決之唯一依據，應調查 其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔 保其指證、陳述之真實性，始得採為斷罪之依據（最高法院 94年度臺上字第3326號判決意旨參照）。參、起訴書認被告涉犯強制罪，無非以洪戴碧月之證述為據。經 查，被告被訴強制罪部分，除洪戴碧月之證據外，並無其他 證據足以補強，況且洪戴碧月於警詢時，係證稱：「（問： 對方拿香給你、叫你跪下及向你拿900 元時的時候，有無使 用武器或其他方式脅迫你？）對方沒有拿任何武器，也沒有 脅迫我，口氣都很平緩，我覺得對方怪怪的，便照對方的話 做。」等語（見他卷第15頁），於偵查及本院審理改證稱： 被告用手壓著我的脖子叫我跪下等語（見他卷第214 頁；本 院卷第130 頁、第137 頁），其證述之內容，前後已有不同 之情形，相同的事實，卻有二種不同的陳述，在沒有其他證 據足以佐證的情況下，無法確信洪戴碧月之於偵查及本院審 理時之指證屬實，被告復否認此部分犯行，當無從僅依洪戴 碧月之上開證述，遽為對被告不利之認定，公訴人所舉證據 不足為被告此部分犯行有罪之積極證明，其指出之證明方法
，亦無從說服法院形成對被告有罪確定無疑之心證，即應為 被告此部分無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1 項、第300 條，刑法第2 條第2 項、第320 條第1 項、第339 條第1 項、第41條第1 項前段、第51條第5 款、第38條第2 項、第38條之1 第1 項、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳祥薇偵查起訴，檢察官李松諺、李文潔到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 3 月 21 日
刑事第三庭 審判長法 官 楊陵萍
法 官 蕭于哲
法 官 盧伯璋
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡嘉萍
中 華 民 國 106 年 3 月 21 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。