臺灣雲林地方法院刑事判決 105年度重訴字第13號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 陳裕仁
選任辯護人 陳國瑞律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴
（105 年度偵字第3970號），本院判決如下：
主 文
陳裕仁犯非法販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝未遂罪，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑參年，並應於本判決確定之次日起參月內，向公庫支付新臺幣拾萬元。扣案之仿製散彈長槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號）沒收之。 事 實
一、陳裕仁為設在其住處即高雄市○○區○○里○○路000 巷0 號經營育樂用品零售業等業務之「軍龍企業社」負責人，其 於民國105 年3 月間某日，以新臺幣（下同）13,800元之價 格，誤向警星國際企業有限公司（下稱警星公司）購入仿製 散彈長槍1 支（槍枝管制編號0000000000）。嗣於同年6 月 23日後之某日，其得悉其購入之同型槍枝業經警方在他處以 具有殺傷力為由而查緝後，其已可預見所購入之該槍枝係屬 可發射適用子彈具有殺傷力之仿製散彈長槍，而屬違禁物， 非經主管機關許可，不得販賣，竟基於縱使發生非法販賣可 發射子彈具殺傷力之槍枝，亦不違背其本意之不確定故意， 自得悉上情後之同年間某日起，以帳號Z0000000000 號在奇 摩拍賣網站上刊登該槍枝定價2 萬元出售之訊息，為警於同 年7 月25日瀏覽網路發覺，遂喬裝買家而與陳裕仁以通話軟 體LINE協商達成交易條件，繼於同年月27日下午5 時許，在 雲林縣○○鎮○○路0 號7-11超商前查獲，並扣得該仿製散 彈長槍1 支、玩具彈殼（塑膠）2 顆、CO2 充氣組1 組、彈 殼墊片（塑膠）1 包、彈殼貼紙1 包、彈殼收集網1 個、槍 托墊片2 個等物。
二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣雲林地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、關於證據能力方面：
㈠按學理上所稱之「陷害教唆」，屬於「誘捕偵查」型態之一 ，而「誘捕偵查」，依美、日實務運作，區分為二種偵查類 型，一為「創造犯意型之誘捕偵查」，一為「提供機會型之 誘捕偵查」。前者，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有 司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上
符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，實務上稱 之為「陷害教唆」；後者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪 之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據， 僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使 其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕 、偵辦者而言，實務上稱此為「釣魚偵查」。關於「創造犯 意型之誘捕偵查」所得證據資料，係司法警察以引誘或教唆 犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實 行犯罪行為，進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦。縱其 目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之 保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護 並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不 具證據能力；而關於「提供機會型之誘捕偵查」型態之「釣 魚偵查」，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基 本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣 魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（參見最高法院 97年度台上字第5667號、98年度台上字第7699號、99年度台 上字第5645號判決意旨）。本件辯護人主張被告與警察對話 時，已表示下架不賣，警察明知此情，仍詢問被告是否出售 ，似為「陷害教唆」，所得扣案之證物是否具有證據能力， 即屬有疑等語（本院卷二第171 頁至第173 頁）。惟查，被 告以帳號Z0000000000 號在奇摩拍賣網站上刊登扣案槍枝定 價2 萬元出售之訊息，為警於105 年7 月25日瀏覽網路發覺 ，遂喬裝買家而查獲等情，有奇摩拍賣「SVR 生存者工作室 」網頁列印資料1 份（警卷第39頁至第44頁）在卷可參，觀 之該列印網頁於頁尾顯示之列印時間為105 年7 月25日，核 與警方喬裝買家而與被告以通話軟體LINE對話之最初時間即 105 年7 月25日下午3 時許相合，此亦有警方與被告聯繫買 賣交易事宜之通話軟體LINE對話紀錄翻拍照片18張（警卷第 16頁至第24頁）附卷可佐。足見警方與被告接洽買槍之同日 ，被告之售槍訊息仍刊登於網路上，即被告原已具有犯罪之 意思，司法警察於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，佯與 買賣而予逮捕扣押，係屬「釣魚偵查」，而非「陷害教唆」 至明，揆諸前揭說明，此屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反 憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性 ，故依此方式所蒐集之證據資料，非無證據能力。再者，扣 案之仿製散彈長槍1 支、玩具彈殼（塑膠）2 顆、CO2 充氣 組1 組、彈殼墊片（塑膠）1 包、彈殼貼紙1 包、彈殼收集 網1 個、槍托墊片2 個等物係屬一般物證，並係警方於105 年7 月27日在槍枝交易現場經被告任意提出或交付後所查扣
等情，有臺中市政府警察局刑警大隊扣押筆錄及扣押物品目 錄表1 份（警卷第9 頁至第14頁）在卷可參，足見係由司法 警察依法定程序合法取得，復與本案具有關聯性，均認有證 據能力。至於被告與喬裝買家之警方以通話軟體LINE對話之 初，雖確有表示「我不是下架了嗎…你怎看到的」，但警方 回應「我剛剛看到」後，被告即回「。。。。。」、「這時 間點很敏感。。。。」、「可是目前停止販賣」等語，嗣於 警方表達「我很有誠意買」後，被告即又回應「可能需要填 寫切結書，你能接受嗎」，繼而續談交易條件後，被告突然 又稱「我要問一下場商能不能販售」，再續與警方討論交易 條件，有上揭對話紀錄可參。是其所謂「下架」、「停止販 賣」等語，顯然與其當時對外刊登之售槍訊息不符，且其忽 而要求買家填寫切結書，忽又表示要問廠商能否販售，顯然 其所稱「停止販賣」一說並非真實，應屬其對於販售該槍枝 一事，本即心存疑慮之情形下所為之託詞反應，尚無礙於其 已著手於販賣行為之認定，併予說明。
㈡次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文。其 立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原 則上係予排除，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權 ，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證 據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，並尊重當事人對 傳聞證據之處分權，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序進行 順暢，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。查本判 決除上揭所述證據外，以下所引被告以外之人之言詞或書面 陳述，均經檢察官、被告及辯護人同意供為證據使用（本院 卷一第121 頁至第122 頁、本院卷二第99頁至第108 頁）， 本院審酌該等供述證據之作成及取得之狀況，未見違法或不 當取證之情事，且為證明被告犯罪事實存否所必要，以之作 為證據，認屬適當，復經本院於審判期日就上開證據依法進 行調查、辯論，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均具有證 據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠查被告為經營育樂用品零售業等業務之「軍龍企業社」負責 人，其於105 年3 月間某日，以13,800元之價格，向上游供 貨商即經營玩具槍、模型槍進出口買賣等為業之警星公司購 入經依法定程序申報進口之仿製散彈長槍1 支（槍枝管制編 號0000000000）。嗣於同年6 月間，其得悉其購入之同型槍
枝業經警方在他處以具有殺傷力為由而查緝後，猶以帳號Z0 000000000 號在奇摩拍賣網站上刊登該槍枝定價2 萬元出售 之訊息，為警於105 年7 月25日瀏覽網路發覺，遂喬裝買家 而於同年月27日下午5 時許，在雲林縣○○鎮○○路0 號7- 11超商前查獲，並扣得該仿製散彈長槍1 支、玩具彈殼（塑 膠）2 顆、CO2 充氣組1 組、彈殼墊片（塑膠）1 包、彈殼 貼紙1 包、彈殼收集網1 個、槍托墊片2 個等物一情，業據 被告於警詢、檢察官訊問及本院審判中坦承不諱（警卷第3 頁至第8 頁；偵卷第6 頁至第8 頁；本院卷第119 頁至第12 0 頁），核與證人即警星公司負責人乙○○於本院審理中證 述相符（本院卷一第171 頁至第208 頁），並有臺中市政府 警察局刑警大隊偵查第三隊小隊長林拱照於105 年7 月27日 製作之職務報告書1 張、臺中市政府警察局刑警大隊扣押筆 錄及扣押物品目錄表各1 份、警方與被告聯繫買賣交易事宜 之通話軟體LINE對話紀錄翻拍照片18張、扣案物照片3 張、 臺中市政府警察局槍枝初步檢視報告表暨槍枝初檢照片10張 、奇摩拍賣「SVR 生存者工作室」網頁列印資料1 份、內政 部警政署刑事警察局105 年8 月17日刑鑑字第1050072693號 鑑定書暨照片4 張（警卷第1 頁至第2 頁、第9 頁至第13頁 、第16頁至第35頁、第39頁至第44頁；偵卷第13頁至第14頁 ）及高雄市政府經濟發展局104 年11月6 日高市經發商字第 00000000000 號函影本1 份、軍龍企業行商業登記抄本1 張 、警星公司銷貨單影本2 份及進口報單影本1 份等（本院卷 一第31頁至第33頁、第35頁、第45頁至第61頁、第85頁至第 91頁、第137 頁至第145 頁）在卷可稽，復有扣案之仿製散 彈長槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號）、玩具彈殼（ 塑膠）2 顆、CO2 充氣組1 組、彈殼墊片1 包、彈殼貼紙1 包、彈殼收集網1 個、槍托墊片2 個等可佐（105 年度保管 檢字第461 號〈2-1 及2-2 〉；本院卷一第19頁、第21頁） 。上揭事實堪以認定，先予敘明。
㈡本件被告販賣之扣案長槍1 支（槍枝管制編號：0000000000 號）係屬可發射適用子彈具有殺傷力之仿製散彈長槍，茲分 述理由如下：
⑴扣案仿製散彈長槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號） 經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認係仿散彈槍製 造之槍枝，槍管為金屬材質且已暢通，擊發功能正常，可 供擊發適用子彈使用，認具殺傷力等情，有該局105 年8 月17日刑鑑字第1050072693號鑑定書暨照片4 張在卷可佐 （偵卷第13頁至第14頁）。另鑑定機關實施鑑定之人即刑 事警察局鑑識科槍彈股警官丙○○於本院審理中說明：該
仿製散彈長槍未經改造，經以檢視法及性能檢驗法為鑑定 結果，認該槍具有撞針可供擊發適用子彈，且其機械結構 及功能正常，即足判定為具有殺傷力之槍枝，無庸再以動 能測試法鑑定。另伊同事曾以扣案之其他同型CAM870槍枝 為實彈測試，可貫穿厚度約為0.65mm之監測鋁板，即動能 可達20焦耳以上。又扣案之仿製散彈長槍所附帶之子彈較 為特殊，刑事警察局曾試將該彈殼裝填底火置入該同型槍 枝中，該槍亦可打擊底火等語（本院卷二第66頁至第76頁 ），益可為證。
⑵又按管制槍枝概可分為火藥槍及空氣槍二類，所謂火藥槍 係指以高壓火藥燃氣為動力之槍枝，需有撞針或擊針之機 構，以供擊發底火而發射子彈，其鑑定測試方法，係以檢 視法（即檢視槍枝主體結構是否完整，外觀有無商標、廠 牌或字號。）及性能檢驗法（即實際操作檢測槍枝之機械 結構與性能，如槍管、滑套、轉輪等零件材質之檢視，及 滑套、扳機、擊鎚、撞針等機械性能之運作。）為之，如 經實際操作檢視其結構及功能完整良好，且擊發功能正常 ，即可判斷該槍枝可供擊發適用子彈而具有殺傷力；空氣 槍則指不使用火藥而以氣體推動彈丸之槍枝，並無撞針或 擊針機構，係使用儲存於槍身或彈匣之壓縮氣體推送彈丸 ，其鑑定測試方法，係先以性能檢驗法鑑定，再以動能測 試法（即實際裝填子彈，發射彈丸以測試單位面積動能。 ）取得發射彈丸之單位面積動能，如單位面積動能超過20 焦耳，實務上即可認定具有殺傷力。再中央警察大學前於 104 年間以本件扣案仿製散彈長槍之未改造同型槍枝3 支 （其中2 支槍管長度為33.5公分，另1 支為17公分）進行 實驗，均能擊發紙底火片及塑膠底火帽，即可正常擊發火 藥式子彈底火，射出彈丸。又實際試射經改造之「火藥式 定裝散彈」，均可擊發，且槍枝可承受火藥燃氣產生之高 膛壓，除較短管之槍枝所裝填之改造子彈可能品質較差， 而未貫穿鑑測鋁板外，其餘槍枝射擊之金屬彈丸均可貫穿 監測鋁板，而具有殺傷力。意即用以實驗試射之未經改造 APS_ CAM870 散彈槍之擊針裝置，原設計係用以打擊氣動 式定裝彈氣閥，以釋放子彈內儲存之高壓氣體，同時亦可 擊發火藥式定裝彈之底火，射出具殺傷力之彈丸，故自機 械結構及操作性能觀之，可射擊氣動式定裝彈之槍枝，其 構造異於傳統之氣體動力式槍枝，並非真正之空氣槍，仍 兼具火藥槍枝之特性等情，業據證人陳全儀、蕭宇廷於臺 中地方法院檢察署檢察官訊問中結證屬實，並有學者孟憲 輝等三人所著刊於104 年12月出版之「執法新知論衡」之
「射擊氣動式定裝彈之軟氣散彈槍殺傷力測試」文獻可參 （本院卷一第511 頁至第524 頁、卷二第29頁至第35頁） 。另此類型以撞針打擊氣動式定裝彈氣閥，以釋放子彈內 儲存之高壓氣體之槍枝，因亦可擊發以火藥為動力之適用 子彈，前業經判決認屬具殺傷力之槍枝無誤（參見臺灣高 等法院97年度上更㈡字第595 號判決、最高法院98年度台 上字第2413號判決，在本院卷二第39頁至第57頁）。足見 扣案仿製散彈長槍之同型式槍枝或同類型以撞針打擊氣動 式定裝彈氣閥，以釋放子彈內儲存之高壓氣體之槍枝，如 經以檢視法及性能檢驗法為鑑定，槍管為金屬材質且已暢 通，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，即足認具有 殺傷力，故扣案仿製散彈長槍之構造係不同於傳統之氣體 動力式槍枝，而兼具火藥槍枝之特性，為具殺傷力之槍枝 至明。
⑶雖辯護人主張扣案之仿製散彈長槍未經實際試射鑑驗，僅 依檢視法及性能檢驗法為鑑定，但有關槍枝之款式、構造 、功能是否完全相同？且扣案槍枝既屬玩具槍，則其穩定 性如何？能否達到「最具威力之發射動能」？均屬不明等 語（本院卷二第169 頁至第171 頁）。惟查，扣案之仿製 散彈長槍係屬兼具火藥槍枝特性之槍枝，經依檢視法及性 能檢驗法為鑑定結果，該槍管為金屬材質且已暢通，擊發 功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力等情，業 已詳述如上。又學者孟憲輝等三人所著之「射擊氣動式定 裝彈之軟氣散彈槍殺傷力測試」文獻所使用測試之槍枝與 扣案之仿製散彈長槍，均屬警星公司進口之同款但不同型 號之槍枝，其槍枝結構及材質均屬相同等情，業據證人乙 ○○於本院證述在卷（本院卷二第98頁），佐以上揭鑑定 結果所顯示扣案仿製散彈長槍之結構及功能，足見辯護人 所質之同一性等問題，應無疑義。
㈢被告向警星公司購入扣案之仿製散彈長槍時，係誤信該槍為 合法進口之未具殺傷力槍枝，當時無從知悉該槍枝係具有殺 傷力，析論如下：
⑴查扣案之仿製散彈長槍1 支係由經營玩具槍、模型槍進出 口買賣為業之警星公司依法定程序申報進口之物，被告則 為經營育樂用品零售業等業務之「軍龍企業社」負責人， 並自104 年11、12月間，開始向警星公司購買玩具槍及生 存遊戲等周邊商品銷售，而扣案之仿製散彈長槍1 支則為 被告於105 年3 月間某日，以13,800元之價格，向警星公 司購入供為販售等情，業如上述。又警星公司所進口售與 被告之扣案仿製散彈長槍，於向海關申報之進口報單上之
貨物名稱係記載「CAM870_SAI_870_Deluxe_Match 」（本 院卷一第87頁進口報單第2 項次），但於銷貨單上則重新 編列品名為「APS_CAM870_CO2_ 散彈槍_SAI_Custom 版」 （本院卷二第141 頁），而警星公司於申報進口時，需提 供相關資料供海關審查，經海關抽檢合格後方能放行提貨 等情，業據證人乙○○於本院證述甚明，並有其所提出之 「基隆關進口貨物取樣收據」1 張（本院卷一第221 頁） 及其另案之刑事答辯狀所附之警星公司基本資料、CAM870 系列氣動式散彈玩具槍照片、進口報單、會議紀錄等資料 1 份（本院卷一第283 頁至第475 頁）為佐，堪認應屬真 實。
⑵扣案仿製散彈長槍之同款槍枝於103 年間起即經其他廠商 （所羅門）進口販賣而流通於市場，警星公司係自104 年 10月間起，方接手代理向港商APS 公司進口該槍枝，而就 該槍枝之進口管制問題，內政部警政署曾於104 年11月5 日召集「研商CAM870型空氣散彈長槍管制會議」，出席人 員有經濟部、財政部關務署、各縣市警察局等單位，並決 議如下：「一、原廠CAM870型空氣散彈長槍非屬『槍砲彈 藥刀械管制條例』第8 條之其他可發射金屬或子彈具有殺 傷力之各式槍砲，惟該槍枝及子彈容易改造，本案應依個 案認定，並請各警察機關就其製造、持有改造槍彈行為， 依『槍砲彈藥刀械管制條例』第8 條之規定予以查緝。二 、請刑事警察局就業管認須管制進口之市售玩具槍枝特性 ，蒐集整合相關實務上案例，提供本署參與權責機關研訂 玩具槍枝管制措施時之參考。」，嗣警政署依上揭會議決 議，於104 年11月10日以警署保字第10401710462 號函文 各縣市警察局說明略以：「一、依據本署104 年11月5 日 召開『研商CAM870型空氣散彈長槍管制會議』決議事項辦 理。二、旨揭槍枝經申請進口後，依其原廠槍枝彈藥射擊 並無殺傷力，惟如槍枝改造成可發射制式散彈或子彈經改 造成適用旨揭槍枝之散彈且具殺傷力，為『槍砲彈藥刀械 管制條例』管制範圍。三、為免不法之徒利用該槍彈容易 改造特性作為犯罪工具，對於製造、持有前揭改造後具殺 傷力之槍枝與彈藥，涉嫌觸犯該條例第8 條、第12條之罪 ，請加強查緝並依法偵辦。」，並經各縣市警察局對外刊 登公告等情，故警星公司依據上情，向經銷商包括被告說 明該槍枝為合法報關進口，且依政府之規定辦理，並曾提 供被告上揭警政署函文為據等語，為證人乙○○於本院證 述甚明（本院卷一第187 頁至191 頁、第198 頁至第199 頁），並有其提出之會議紀錄、戰鬥王雜誌封面及內頁、
嘉義市警察局網頁資料（本院卷二第134 頁至第147 頁） 及上揭答辯狀所附之文件資料可佐，復有警政署104 年11 月10日警署保字第1040170462號函1 份（本院卷一第111 頁至第113 頁）在卷可參。足見警星公司自104 年10月間 進口該型槍枝，係經警政機關認屬合法，且依法定程序申 報射擊動能未逾20焦耳等貨品名稱等事項而為進口之物， 此情並經警星公司提供被告知悉，則被告於此客觀情狀下 ，依一般經驗法則，應足相信及信賴其所購入之扣案仿製 散彈長槍係屬合法之物，未見有何懷疑之必要。是被告向 警星公司購入扣案之仿製散彈長槍時，應無從知悉該槍枝 係屬具有殺傷力之槍枝至明。故辯護意旨主張被告於購入 該槍枝時，有警星公司提出之進口報單等文件，且嘉義市 警察局網頁亦有公告此類槍枝之原廠槍彈並無殺傷力，另 該槍枝之同款槍枝已在台流通多年，其他業者亦有販賣， 復未經改造，被告主觀上並無購買非法槍枝之故意等語（ 本院卷二第23頁至第24頁），應有理由而屬可信。 ⑶至於上揭學者孟憲輝等三人所著刊於「執法新知論衡」之 「射擊氣動式定裝彈之軟氣散彈槍殺傷力測試」文獻，係 於104 年12月出版，即晚於內政部警政署曾於104 年11月 5 日召集之「研商CAM870型空氣散彈長槍管制會議」及同 年月10日函文之時間，嗣該文獻究係何時及有無影響或改 變警政署或轄下警察機關對於原先上開決議內容之認知或 見解，均屬不明，惟既屬該會議決議及函示後之可能變更 ，仍無礙於被告前揭合理信賴之存在。
㈣惟被告於105 年6 月23日後之某日，已預見扣案之仿製散彈 長槍係屬違禁物後，猶基於不確定故意而為販賣行為，並因 警方喬裝買家交易而未遂，茲詳述如下：
⑴按認識為犯意之基礎，無認識即無犯意可言，此所以刑法 第13條規定，行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使 其發生者為故意（第一項，又稱直接或確定故意）；行為 人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本 意者，以故意論（第二項，又稱間接或不確定故意）。故 不論行為人為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之 認識，所異者僅係前者須對構成要件結果實現可能性有「 相當把握」之預測；而後者則對構成要件結果出現之估算 ，祇要有一般普遍之「可能性」為已足，其涵攝範圍較前 者為廣，認識之程度則較前者薄弱，然究不得謂不確定故 意之「預見」非故意犯主觀上之認識。又我國暫行新刑律 第13條第3 項原規定：「犯罪之事實與犯人所知有異者， 依下列處斷：所犯重於犯人所知或相等者，從其所知；所
犯輕於犯人所知者，從其所犯」，嗣後制定現行刑法時， 以此為法理所當然，乃未予明定。從而客觀之犯罪事實必 須與行為人主觀上所認識者有異，始有「所犯重於所知， 從其所知」之適用；倘與行為人主觀上所認識者無異，即 無適用之可能。易言之，客觀之犯罪事實與不確定故意之 「預見」無異時，即不符「所犯重於所知，從其所知」之 法理，自無該法則適用之餘地（參見最高法院100 年度台 上字第1110號判決意旨）。再不確定故意所謂之「預見」 ，乃指基於經驗法則、論理法則，可以預料得見如何之行 為，將會有一定結果發生之可能，即行為人對於構成犯罪 之事實（包含行為與結果，即被害之人、物和發生之事） ，預見其發生，而此發生不違背本意，存有「認識」及容 任發生之「意欲」要素（參見最高法院100 年度台上字第 3890號判決意旨）。
⑵查警星公司於105 年6 月23日經臺灣臺中地方法院檢察署 （下稱臺中地檢署）檢察官指揮臺中市政府警察局烏日分 局、海岸巡防署中部地區巡防局執行搜索，並查扣APS 警 版CAM870散彈槍等158 支，而前一日即同年月22日，臺中 地區多家生存遊戲專賣店或模型店業者亦經警持搜索票查 扣同型槍枝一情，有臺中地檢署105 年度偵字第16211 號 等起訴書在卷可參（本院卷一第495 頁至第509 頁），訊 據證人乙○○於本院審理中證述自承：「因為我被查扣以 後，全臺灣的經銷商都曉得這件事情。……（問：你…… 被查獲之後，被告有沒有跟你接觸，問過這類的事情？） 有問過細節，我說『應該是改造的』，我認為我們的東西 是合法的，沒有問題，一定是人家外面改造的，……」等 語（本院卷一第206 頁），對比被告自承：「（問：…… 喬裝買家的員警他提說，我問一下有沒有M870，你回答說 我不是下架了嗎，你怎麼看到的。法官問你，你為什麼要 下架？）因為那時候已經有聽說，就是聽到，就是乙○○ 他們那邊說已經有被起訴了。……（問：你怎麼知道他們 被查獲？）因為他可能是我們的上游廠商，他會告訴我們 經銷商有這件事情發生。……我就是瞭解到，就是說，好 像這把槍是，好像是經過人家改造之後具有殺傷力。」等 語（本院卷二第112 頁）。再觀之上揭被告與喬裝買家之 警方以通話軟體LINE對話中，被告即表示「這時間點很敏 感。。。。」、「可能需要填寫切結書，你能接受嗎」、 「我是怕出事啊…」、「一定要低調。。。尤其你又在中 部」、「這次鬧很大」、「是沒人敢買賣」、「記得要低 調。。。。。」等語。顯然被告於警星公司及其他店家遭
警方查獲後，雖非完全明知他案之全案細節，但已得悉其 購入之同型槍枝業經警方以具有殺傷力為由而查緝，其因 此對於販賣所持扣案仿製散彈長槍疑屬非法之可能性一情 ，應已有認識至明。故揆諸上揭說明，被告可預見所購入 之該槍枝可能係屬可發射適用子彈具有殺傷力之仿製散彈 長槍，而屬違禁物，猶以帳號Z0000000000 號在奇摩拍賣 網站上刊登販賣該槍枝，其基於不確定故意而為販賣行為 ，應可認定。至辯護人主張被告並未知悉扣案之仿製散彈 長槍具有擊發火藥功能，且被告遭查獲前，僅有零星個案 為警查獲，限於偵查不公開原則，被告無從知悉等語（本 院卷二第171 頁）。惟被告係自104 年11月5 日起經營銷 售玩具槍等育樂用品零售業之「軍龍企業社」負責人，有 上揭高雄市政府經濟發展局104 年11月6 日高市經發商字 第00000000000 號函影本及軍龍企業行商業登記抄本各1 份可參，其亦自承服過兵役（本院卷二第120 頁），是其 對於槍枝或玩具槍結構應有基本認識，其雖於購買該槍之 初，因受警星公司提供之客觀上足令人相信之文件而有誤 認，但迄至警星公司及其他銷售商為警查獲後，其已可預 見所購入之該槍枝可能係屬可發射適用子彈具有殺傷力之 仿製散彈長槍，而屬違禁物一情，已詳述如前，故所辯無 從知悉，尚不足採。
⑶又被告刊登販賣扣案仿製散彈長槍之訊息為警得悉後，警 方遂喬裝買家與被告交易而查獲，已如上述，則被告主觀 上雖有賣出槍枝之意，客觀上且著手於販賣之行為，但喬 裝買家之警方並無買入真意，即雙方買賣之意思表示無從 為一致，致被告之販賣行為實際上未能完成，應屬未遂（ 參見最高法院89年度台上字第4144號、92年度台上字第45 27號判決意旨），亦足認定。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告非法販賣可發射子彈具殺傷 力之槍枝未遂之犯行，堪以認定。公訴意旨認被告於購買扣 案仿製散彈長槍之初，即明知該槍係屬具有殺傷力之槍枝， 而基於直接故意之犯意為販賣等語，參以上述，容有誤會， 應予更正，併予敘明。
三、論罪科刑之理由：
㈠按可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲，依槍砲彈藥刀 械管制條例第4 條第1 項第1 款、第5 條之規定，為非經中 央主管機關許可，不得製造、販賣、運輸、轉讓、出租、出 借、持有、寄藏或陳列之違禁物。故核被告所為，係犯槍砲 彈藥刀械管制條例第8 條第1 項、第5 項之非法販賣可發射 子彈具殺傷力之槍枝未遂罪，公訴意旨認屬既遂，容有未洽
，應予更正，惟無庸引用刑事訴訟法第300 條變更起訴法條 （參見最高法院72年度台上字第4800號、87年度台上字第 3234號、101 年度台上字第3805號判決意旨）。被告非法持 有、陳列等行為，應為非法販賣之高度行為所吸收，不另論 罪。又被告已著手於犯罪行為之實施，而未至販出既遂之結 果，為未遂犯，依刑法第25條第2 項後段之規定，減輕其刑 。再被告於105 年3 月間某日購入該槍枝至同年6 月23日後 之某日知悉其持有之扣案仿製散彈長槍係屬可發射適用子彈 具有殺傷力之違禁物間，並無持有之故意，惟被告非法持有 槍枝犯行部分因吸收關係已不另論罪，故此部分，即無庸另 為無罪之諭知，附此敘明。
㈡次按有無刑法第59條酌減其刑之適用，應就被告犯罪行為時 之情狀為觀察。又刑法第59條與第57條兩條適用上固有區別 ，惟其所謂「犯罪之情狀」與「一切情狀」，非有截然不同 之領域，故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所 列舉10款事由之審酌，而第59條與第57條之適用，同屬審判 人員自由裁量之職權範圍（參見最高法院99年度台上字第64 20號判決意旨）。本院審酌被告本係一般合法商家，其非法 販賣扣案之仿製散彈長槍之動機，係於誤向警星公司購入該 槍枝後，因聞悉警方查緝，又欲停止營業，基於出清存貨之 心態而為販賣，其並無改造槍枝或教導他人如何用之不法， 反而要求喬裝買家之警方應書立切結書保證不可改造或供作 不法用途，其犯罪手段平和，惡性不重，情有可原。而刑罰 除制裁功能外，亦寓有教育、感化之目的，期使誤入歧途而 有心遷善改過者，可以早日復歸家庭及社會，故斟酌被告犯 罪情節、身心狀況及犯後態度等一切情狀，認其犯罪情狀顯 有可資憫恕之處，如科以上揭依刑法第25條第2 項後段規定 減輕其刑後之最低度刑，仍嫌過重，容有情輕法重之憾，爰 依刑法第59條之規定，酌減其刑，並遞減之。 ㈢爰審酌被告並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷 可參。依其自述已離婚並育有一名未成年子女，其學歷為高 職畢業，曾從事電子業、保全業員工，並自營「軍龍企業社 」約1 年而停業，目前待業中，經濟狀況小康。再被告上揭 非法販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝未遂之犯罪情節，係一 般商家循正常商業交易管道誤為購入後即欲售出，並無任何 改造槍枝行為，尚難與一般擁有槍彈自重、圖以逞兇鬥狠或 意在危害社會治安之不肖份子相比，復未見以之另涉其他不 法情事。其於本案犯後對於客觀犯罪事實情節均能坦述不諱 ，犯後態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰 金部分諭知易服勞役之折算標準，以勵自新。本院並認被告
前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，其經此偵、審 程序及刑之宣告，諒應知所警惕，守法慎行，故認其所受刑 之宣告以暫不執行為適當，併宣告緩刑三年，以勵自新，期 其改過遷善，切勿再犯。再斟酌被告上開犯罪情節及其他各 情，參考檢察官、被告、辯護人等之量刑意見，依刑法第74 條2 項第4 款之規定，命被告應於本判決確定之次日起三月 內，向公庫支付10萬元，以使其能對社會有所回饋。又被告 應注意刑法第75條之1 第1 項第4 款之規定，如未依確定判 決履行支付義務，檢察官得聲請法院撤銷緩刑宣告。 ㈣扣案仿製散彈長槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號）， 係屬違禁物，應依刑法第38條第1 項規定，宣告沒收之，至 於其餘扣案物品，非違禁物，不予宣告沒收，惟被告已表示 拋棄（偵卷第7 頁；本院卷二第104 頁），宜由檢察官另行 處理。
四、適用之法律：
㈠刑事訴訟法第299 條第1 項前段。
㈡槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項、第5 項。 ㈢刑法第11條前段、第25條、第42條第3 項、第38條第1 項、 第59條、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款。本件經檢察官黃玥婷到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 3 月 6 日
刑事第四庭 法 官 吳基華
法 官 李奕逸
法 官 陳碧玉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 李松坤
中 華 民 國 106 年 3 月 6 日
附記論罪法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下
有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
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