臺灣雲林地方法院刑事判決 105年度原訴字第9號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 丁誌霆
選任辯護人 陳呈雲律師
被 告 李元飛
選任辯護人 王士銘律師
被 告 方翊樺
指定辯護人 本院公設辯護人許俊雄
上列被告因強盜等案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第23
89號、105 年度偵字第2636號），本院判決如下：
主 文
丁誌霆共同犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯結夥三人以上攜帶兇器侵入有人居住之建築物強盜罪，累犯，處有期徒刑柒年柒月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰伍拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
李元飛犯結夥三人以上攜帶兇器侵入有人居住之建築物強盜罪，累犯，處有期徒刑柒年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰伍拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
方翊樺共同犯竊盜罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯結夥三人以上攜帶兇器侵入有人居住之建築物強盜罪，處有期徒刑柒年肆月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰伍拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、丁誌霆與方翊樺共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯 意聯絡，於民國105 年2 月23日凌晨0 時5 分許，由丁誌霆 駕駛不詳車牌號碼之自用小客車搭載方翊樺一同至雲林縣○ ○鎮○○里○○路000 號前，見車牌號碼000-000 號重型機 車停放於該處，丁誌霆即將其所自備之未扣案鑰匙交付予方
翊樺，由方翊樺下手竊取該車得手後逃逸。
二、丁誌霆、方翊樺與不詳年籍姓名之成年男子，於105 年2 月 23日凌晨0 時5 分後之某時，一同前往李元飛位於臺西鄉之 居所處尋找李元飛，而由丁誌霆提議前往永豐海釣場內強盜 ，詎丁誌霆、李元飛、方翊樺及該不詳年籍姓名之成年男子 ，竟共同意圖為自己不法之所有，而基於結夥3 人以上、攜 帶兇器、侵入有人居住之建築物強盜取財之犯意聯絡，並約 定於105 年2 月24日凌晨1 時許，在雲林縣○○鄉○○村○ ○00號前100 公尺處集合。嗣於105 年2 月24日凌晨1 時許 ，其等4 人依約前往集合地點碰面會合，並均戴頭套蒙面及 塑膠手套等物品，丁誌霆並頭戴未扣案之安全帽且攜帶手電 筒及客觀上足以對他人生命、身體、安全構成威脅，可作為 兇器使用之長約數10公分之不明堅硬器械，再由丁誌霆騎乘 上開竊取而來之車牌號碼000-000 號重型機車搭載李元飛、 方翊樺進入永豐海釣場內，該不詳年籍姓名之成年男子則先 在集合地點附近把風，而丁誌霆等3 人進入永豐海釣場後， 即由丁誌霆持上開不明堅硬器械與方翊樺、李元飛共同毆打 熟睡中之海釣場員工鄭茗中（傷害部分未據告訴），並以現 場拾得之黑色塑膠束帶綑綁鄭茗中之雙手，此時，睡於隔壁 房間之海釣場負責人吳致緯聽聞聲響自房間內走出查看，丁 誌霆等3 人見狀，丁誌霆即利用身體之優勢突然衝向吳致緯 將其壓制在地，復持上開不明堅硬器械敲打吳致緯之頭部， 此時，李元飛、方翊樺亦共同毆打吳致緯（傷害部分未據告 訴），對其拳打腳踢後，再將吳致緯綑綁控制，並將其與鄭 茗中拘禁在同一房間內致其等均不能抗拒後，再由丁誌霆騎 乘上開機車前往上開集合地點，將該不知年籍姓名之成年男 子亦載至現場，隨後該名男子亦進入永豐海釣場內，4 人開 始搜刮鄭茗中及吳致緯2 人之財物，共強盜取得包包2 個（ 內含新臺幣【下同】31,000元、存款簿2 本、吳致緯之印章 1 個，鄭茗中行動電話1 支及身分證、健保卡、駕駛執照、 提款卡）等物，現金部分由4 人朋分花用。
三、案經雲林縣警察局臺西分局報告及臺灣雲林地方法院檢察署 檢察官自動簽分偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至第159 條之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證
據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。該條立法意旨 在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予 排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同 意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異 議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐 富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴 訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經 查，本件以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳 述，業經於審理期日踐行調查證據程序，檢察官、被告丁誌 霆、李元飛、方翊樺及其等之辯護人均於本院審理中已當庭 表示無意見（見本院卷貳第44頁、卷叁第322 頁），且迄至 言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳 述之製作及取得，並無證據顯示有何違背程序規定而欠缺適 當性之情事，認以之為證據應屬適當，自均有證據能力。貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告丁誌霆、李元飛、方翊樺於警詢、 偵訊或本院審理時均坦承不諱（見偵2389號卷第9 頁至第11 頁、第45頁至第49頁、第58頁至第62頁、第66頁至第67頁、 第144 頁至第146 頁、第168 頁至第171 頁、第177 頁至第 182 頁；本院卷壹第201 頁、第225 頁；本院卷叁第321 頁 ），核與被告丁誌霆、方翊樺以證人身分於本院具結證述之 內容及證人鄭茗中、吳致緯於警詢或本院審理時之證述內容 大致相符（見偵2389號卷第74頁至第79頁；本院卷叁第135 頁至第147 頁、第149 頁至第175 頁、第210 頁至第232 頁 ），並有現場照片34張（見警卷第108 頁至第113 頁、偵 2389號卷第39頁至第42頁、第81頁至第84頁）、監視錄影翻 拍照片27張（見警卷第114 頁至第128 頁）、永豐海釣場現 場圖1 紙（見警卷第107 頁）、失車－案件基本資料詳細畫 面報表1 紙（見偵2389號卷第80頁）附卷可稽。足認被告丁 誌霆、李元飛、方翊樺上開任意性自白，核與事實相符，應 堪採信。
㈡刑法之強盜罪，係以意圖為自己或第三人不法所有為主觀違 法要件，倘對於被害人施用強暴、脅迫等非法方法之程度， 足以壓抑被害人之意思自由，達至使不能抗拒之程度，而取 他人之物或使其交付者，即應成立強盜罪；至於被害人是否 已不能抗拒，應依憑行為人所採取之手段，與被害人當時所 處客觀環境條件等情況，予以綜合判斷（最高法院103 年度 臺上字第4057號判決意旨參照）。本件被告丁誌霆、李元飛
、方翊樺及不詳姓名年籍之成年男子，從其等特意選定在凌 晨之作案時間、地點、對象及手法觀之，主觀上顯係謀恃人 數、體力與兇器之絕對優勢強盜財物。而被害人鄭茗中、吳 致緯值此深夜時分，面對突如其來之3 名歹徒，驚懼害怕不 難想見，抵禦能力明顯不足抗衡，此觀鄭茗中、吳致緯遭綑 綁拘禁等情即明，是被告丁誌霆、李元飛、方翊樺等人所施 強暴，客觀上達至使一般人不能抗拒之程度，要無疑義。 ㈢綜上所述，本案事證明確，被告丁誌霆、李元飛、方翊樺上 開犯行，均堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑之理由：
㈠刑法第321 條第1 項第1 款所謂之侵入「有人居住之建築物 」，係指住宅以外上有屋面，周有門壁，足蔽風雨，供人出 入，定著於土地上之工作物，即屬建築物，且該建築物平時 有人居住者而言；又同條項第3 款所謂之「兇器」，凡客觀 上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具危險性之器械均 屬之。查「永豐海釣場」，周有門壁，足蔽風雨，供人出入 ，為定著於土地上之工作物，要屬建築物無訛，且設有房間 平時即有人居住，此經證人吳致緯證述在卷（見本院卷叁第 136 頁），倘侵入上開房間自屬侵入有人居住之建築物；又 本件作案用之不明堅硬器械雖未扣案，然既經證人吳致緯證 稱其材質很硬，遭該物敲頭後致其頭部流血等語明確（見本 院卷叁第146 頁至第147 頁），顯係材質堅硬之製品，足對 人身安全構成威脅，殆無疑義，客觀上顯具有危險性，自屬 兇器。核被告丁誌霆、方翊樺就事實欄一所為，均係犯刑法 第320 條第1 項之竊盜罪；被告丁誌霆、李元飛、方翊樺就 事實欄二所為，均係犯刑法第330 條第1 項結夥三人以上攜 帶兇器侵入有人居住之建築物強盜罪。又強盜罪以強暴、脅 迫等方法，致使不能抗拒為構成要件之一，當然含有妨害被 害人自由之性質，故犯強盜罪而有妨害被害人之自由時，是 否另論以妨害自由罪名，應就行為人之全部犯罪行為實施過 程加以觀察。若強盜犯行業已著手實施，則所為強暴、脅迫 等非法方法剝奪被害人行動自由行為，應包括在強盜行為之 內，無另行成立刑法第302 條第1 項之妨害自由罪之餘地（ 最高法院92年度臺上字第2184號刑事判決要旨參照）。查本 案係被告等人於強盜犯行業已著手實施之過程中，將被害人 鄭茗中、吳致緯拘禁在同一房間內，使被害人鄭茗中、吳致 緯不能抗拒，自應認妨害自由部分，包括在被告等人之強盜 行為之內，不另論罪，併此敘明。
㈡被告丁誌霆、李元飛、方翊樺就事實欄二部分，係以致使不 能抗拒之強暴行為，同時強盜鄭茗中及吳致緯二人之財物，
係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重處斷。又被告 丁誌霆、方翊樺就事實欄一、二所示之犯行，犯意各別，行 為互殊，各應分論併罰。
㈢被告丁誌霆、方翊樺就事實欄一所示之竊盜犯行，及被告丁 誌霆、李元飛、方翊樺及不詳年籍姓名之成年男子就事實欄 二所示之加重強盜犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，均 為共同正犯。
㈣被告丁誌霆前因傷害案件，經本院以101 年度簡字第76號判 決判處有期徒刑3 月確定，又因傷害案件，經臺灣新竹地方 法院（下稱新竹地院）以101 年度易字第84號判決判處有期 徒刑4 月確定，嗣上開2 案，經新竹地院以101 年度聲字第 1485號裁定應執行有期徒刑6 月確定，並於102 年9 月11日 因易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 1 份在卷可參，被告丁誌霆於受徒刑之執行完畢後，5 年以 內故意再犯本件有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，各應依刑 法第47條第1 項規定加重其刑。又被告李元飛前因竊盜、傷 害等案件，分別經本院以101 年度虎簡字第218 號判決判處 有期徒刑3 月確定、以102 年度易字第22號判決判處有期徒 刑4 月確定、以102 年度港簡字第32號判決判處有期徒刑3 月確定，嗣上開3 案，經本院以102 年度聲字第476 號裁定 應執行有期徒刑9 月確定，並於103 年4 月7 日因縮短刑期 執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可 參，被告李元飛於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯 本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規 定加重其刑。
㈤關於被告丁誌霆之辯護人雖辯稱被告丁誌霆就上開竊盜、加 重強盜之犯罪事實，符合自首要件，以及被告方翊樺之辯護 人雖認被告方翊樺就竊盜之犯罪事實，符合自首乙節。惟按 刑法第62條規定之自首，係於其犯罪事實未被發覺前，自行 向有偵查犯罪之公務員申告其犯罪事實，所謂發覺犯罪事實 ，並不以偵查機關確切知悉該犯罪事實之具體內容為必要， 只須有確切之根據得為合理之可疑者，即足當之。查本件事 實欄一所示之竊盜犯行，固據證人即承辦員警吳振盛證稱於 105 年4 月16日製作被告丁誌霆之筆錄前，並不知悉被告丁 誌霆、方翊樺涉犯事實欄一所示之竊盜犯行等語明確（見本 院卷叁第332 頁），惟觀之丁誌霆105 年4 月16日之警詢筆 錄，於員警詢問：「你是否知道J77-623 號為失竊之機車？ 」丁誌霆答以：「我不知道。」再詢問：「警方提供J77 -623號重機車失竊時之監視畫面之影像，該車之人是否為阿 樺？」答以：「是他無誤。」顯見被告丁誌霆於此次警詢時
，並未自行向有偵查犯罪之公務員申告其犯罪事實，僅係向 員警表明被告方翊樺為竊車之人，是被告丁誌霆就事實欄一 所示之竊盜犯行，自難認符合自首要件。又被告方翊樺雖於 105 年4 月24日警詢時坦承上開事實欄一所示之竊盜犯行， 惟被告丁誌霆既已於105 年4 月16日警詢時，即向員警表明 被告方翊樺竊車之犯行，是員警就被告方翊樺事實欄一所示 之竊盜犯行，即有確切之根據得為合理之可疑，準此，被告 方翊樺就事實欄一所示之竊盜犯行，亦不符合自首要件。再 者，本件事實欄二所示之犯行，在被告丁誌霆於105 年4 月 16日下午6 時54分許，在雲林縣警察局臺西分局偵查隊製作 筆錄前，業經證人吳致緯於同年月15日警詢時即指認被告丁 誌霆涉案，此有吳致緯之警詢筆錄附卷可佐（見偵2389號卷 第77頁），復經證人吳振盛證稱：由調到的監視器畫面，查 到被告丁誌霆使用之LIVINA車輛出現在案發現場附近，且犯 嫌中一人之體型與被告丁誌霆很像，所以在被告丁誌霆供稱 其犯下本案加重強盜犯行前，即已鎖定被告丁誌霆犯案等語 明確（見本院卷叁第325 頁至第331 頁），可認警方已有確 切之根據得合理懷疑被告丁誌霆涉犯事實欄二所示加重強盜 案件。是被告丁誌霆就事實欄二所示之犯行，亦不符合自首 要件，附此敘明。
㈥爰審酌被告丁誌霆、李元飛、方翊樺年輕力盛，不思從事正 當工作，以獲取生活所需，竟因被告丁誌霆提議犯案後，即 共同竊取或強盜他人財物之犯罪動機、手段、目的、分工情 形，及其等所為危害他人身體財產安全與社會治安甚鉅，本 應嚴懲，惟念其等犯後尚知悔悟，而坦承犯行，並已由被告 丁誌霆與被害人吳致緯間成立調解，且已給付5 萬元予被害 人吳致緯，此有本院調解筆錄1 份可參（見本院卷貳第94-1 頁），兼衡被告丁誌霆自陳與爺爺、奶奶同住，幫忙照顧家 裡的事情及漁塭的工作，國中畢業之教育程度，被告李元飛 自陳從事機車行修理工，月收入約1 萬元，家中尚有爸爸、 姐姐及剛出世的女兒，國中肄業之教育程度，被告方翊樺自 陳前從事鷹架工，月收入約2 萬多元，家中有媽媽及2 個弟 弟，媽媽目前在洗腎無法工作，國中畢業之教育程度，並考 量被告等3 人及檢察官就科刑所表示之意見等一切情狀，各 量處如主文示之刑，並就被告丁誌霆、方翊樺所犯竊盜犯行 部分，均諭知易科罰金之折算標準。
叁、沒收部分：
一、被告丁誌霆、李元飛、方翊樺於行為後，刑法關於沒收之規 定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起 施行，其中第2 條第2 項修正為：「沒收、非拘束人身自由
之保安處分適用裁判時之法律。」考其立法理由略謂：「本 次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認 沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立 性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律 適用，爰明定適用裁判時法」等旨，故關於沒收之法律適用 ，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法 之相關規定。又刑法修正後關於犯罪所得之沒收，新增刑法 第38條之1 第1 項：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收 之。但有特別規定者，依其規定。」、第3 項：「前二項之 沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額。」、第5 項：「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不 予宣告沒收或追徵。」是本件關於犯罪所得沒收部分，依刑 法第2 條第2 項規定，自應適用裁判時即修正後刑法第38條 之1 規定。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務 沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂刑法第38條 之2 第2 項之過苛調節條款，於宣告第38條之1 之沒收或追 徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所 得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不 宣告或酌減之。
二、關於本案犯罪工具部分：
扣案之採證袋3 包（內含安全帽、手套、頭套等物），其中 安全帽係被告方翊樺所有並未供本案強盜犯罪使用等情，業 據被告方翊樺陳明在卷（見本院卷叁第221 頁至第222 頁） ，自不得宣告沒收。至於扣案之手套、頭套及未扣案之手電 筒、不明之堅硬器械（以上均係供犯強盜罪使用）、鑰匙（ 供犯竊盜罪使用），雖均為被告丁誌霆所有且係供犯本件犯 罪事實欄二加重強盜犯行或犯罪事實欄一竊盜犯行所用之物 ，但手套、頭套、手電筒、鑰匙亦屬可供日常生活所用之物 ，與強盜行為並無直接關聯，而不明堅硬之器械，既未扣案 且不知為何物，日後執行顯有困難，是認均欠缺刑法上之重 要性，故均不予宣告沒收。
三、關於本案犯罪所得部分：
被告丁誌霆、李元飛、方翊樺及不詳年籍姓名之成年男子強 盜被害人鄭茗中所得1 千元部分，業據被告丁誌霆供稱係4 人均分等語明確，故被告丁誌霆、李元飛、方翊樺各分得25 0 元之犯罪所得，且未實際合法發還被害人鄭茗中，復核無 修正後刑法第38條之2 第2 項規定之得不宣告沒收或得予酌 減之情事，應依刑法第38條之1 第1 項前段規定宣告沒收； 且因未扣案，而有不能沒收之虞，自應依同條第3 項規定， 併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價
額。至於被告丁誌霆、李元飛、方翊樺及不詳年籍姓名之成 年男子強盜被害人吳致緯3 萬元所得部分，業由被告丁誌霆 與被害人吳致緯達成調解，並於調解當場給付現金5 萬元予 被害人吳致緯而賠償完畢，此有前揭調解筆錄可憑（見本院 卷貳第94-1頁），從而被告丁誌霆、李元飛、方翊樺已等同 將犯罪所得實際發還被害人，依修正後刑法第38條之1 第5 項規定，自無庸再就犯罪所得部分併予宣告沒收或追徵。另 強盜取得之存款簿2 本、吳致緯之印章1 個，鄭茗中行動電 話1 支及身分證、健保卡、駕駛執照、提款卡等物，均為特 定物，並未因被告等人之強盜行為而取得該等物品之所有權 ，故均不予宣告沒收，併此敘明。
肆、應適用之法律：
一、刑事訴訟法第299 條第1 項前段。
二、刑法第2 條第2 項、第28條、第320 條第1 項、第330 條第 1 項、第321 條第1 項第1 款、第3 款、第4 款、第55條、 第47條第1 項、第41條第1 項前段、第38條之1 第1 項前段 、第3 項、第38條之2 第2 項。
三、刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段。本案經檢察官王聖涵到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 3 月 24 日
刑事第二庭 審判長法 官 許佩如
法 官 蕭于哲
法 官 黃偉銘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴惠美
中 華 民 國 106 年 3 月 24 日
【附錄本案論罪科刑法條全文】
【刑法第320 條（竊盜罪）】
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前2 項之未遂犯罰之。
【刑法第330 條（加重強盜罪）】
犯強盜罪而有第321 條第1 項各款情形之一者，處7 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
【刑法第321 條（加重竊盜罪）】
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。