臺灣花蓮地方法院刑事判決 105年度原訴字第94號
公 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被 告 陳展生
選任辯護人 阮慶文律師（財團法人法律扶助基金會指派）
被 告 陳文寶
上列被告因違反森林法等案件，經檢察官提起公訴（105年度偵
字第1750號），本院判決如下：
主 文
丁○○共同犯森林法第五十二條第一項第四款之竊取森林副產物罪，累犯，處有期徒刑壹年壹月，併科罰金新臺幣貳拾玖萬陸仟零伍拾元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案附表所示之物沒收。
丙○○共同犯森林法第五十二條第一項第四款之竊取森林副產物罪，處有期徒刑壹年壹月，併科罰金新臺幣貳拾玖萬陸仟零伍拾元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案附表所示之物沒收。
犯罪事實
一、丁○○與丙○○均明知坐落花蓮縣○○鄉○○段00地號土地 ，屬行政院農業委員會林務局花蓮林區管理處（下稱花蓮林 管處）管理之國有土地，並編定為花蓮縣玉里鎮秀姑巒事業 區第49、50林班地，屬為國有林地（非保安林），該林地上 之牛樟芝係屬國有森林副產物，竟基於意圖為自己不法之所 有，未經主管機關許可，基於竊取森林副產物之犯意，於民 國105年5月10日5 時許，攜帶其等所有客觀上具危險性，足 以危害人之生命、身體安全，可供兇器使用之附表所示之物 ，一同前往上開林班地之長良林道18公里處附近，於105年5 月11日21時30分前之某時，分持上開工具，砍伐林地內之九 芎樹搭建臨時工寮（下稱本案工寮），再以上開工具共同竊 取牛樟芝共191公克（濕重）（山價共新臺幣《下同》59,21 0元，下稱本案牛樟芝）得手後，分裝入2袋白色網狀小袋內 （分別為127公克、64公克，合計191公克）。嗣花蓮林管處 玉里工作站巡視員於105年5月11日上午，發現丁○○、丙○ ○疑似竊取森林主副產物而報警，經警於105年5月11日21時 50分許，前往本案工寮，經丁○○之狗隻吠叫後，丁○○、 丙○○於情急之下，速推由一人將上開2 小袋牛樟芝裝入白 色網狀大袋內，暫丟至附近草堆內，嗣警在本案工寮右側約 3公尺處之草堆內（衛星定位97系統座標：X271003、Y25713 77，下稱本案查獲地）發現內裝有本案牛樟芝之白色網狀 1 大袋（已發由花蓮林管處保管），並在工寮內扣得附表所示 之物，始悉上情。
二、案經花蓮林管處訴由保安警察第七總隊第九大隊報告由臺灣 花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 被告丁○○及其辯護人爭執證人即共同被告丙○○、證人甲 ○○於警詢時之陳述，及105年5月12日警員乙○○偵查報告 書、花蓮林管處玉里工作站105 年5月16日技士報告書、105 年9月12 日警員乙○○職務報告書之證據能力。查上揭證人 陳述均屬於被告丁○○以外之人於審判外之言詞陳述，且無 例外得以之作為證據之情形，其等所為之警詢陳述均無證據 能力；又卷附之職務報告書係司法警察（官）對具體個案， 於調查證據及犯罪情形時，對犯罪場所、犯罪行為所製作， 不具備例行性、公示性之要件，非屬刑事訴訟法第159條之4 第1 款所指公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦非 同條第3 款規定與上述公文書具有同等程度可信性之文書（ 最高法院98年度台上字第3258號判決意旨參照），性質上屬 傳聞證據，應認前開報告書亦均無證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2 項定 有明文。又被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人， 在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於 在檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中為之陳述，衡 諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信 性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具 結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述， 顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳 述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依 「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159 條之2、第159 條之3 之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定 之不足，俾應實務需要，方符立法本旨（最高法院102 年度 第13次刑事庭會議決議意旨參照）。查證人乙○○、戊○○ 於偵查中以證人身分向檢察官所為之證詞，業經依法具結， 均未見有受任何不當外力之干擾或為檢察官於偵查時不法取 供，被告丁○○及其辯護人於本院審理時亦未主張檢察官有 何違背法定程序而對上開證人非法取供之情形，且未釋明有 何顯不可信之情況，且上開證人均經本院以證人身分傳喚， 並予被告丁○○及其辯護人詰問之機會，其詰問權已獲得確 保，依刑事訴訟法第159 條之1第2項規定，應有證據能力。
至證人即共同被告丙○○於檢察官偵查中以被告身分所為之 供述，未經具結，且其證述於本案中復無刑事訴訟法第 159 條之2或同法第159條之3 規定之「具有較可信之特別情況」 或「經證明具有可信之特別情況」，自無證據能力。三、本判決其餘所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、 被告及其辯護人於本院準備程序、審理時對於其證據能力均 不爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上 開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低 之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第15 9條之5規定，均有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供 述證據，亦查無證據證明有公務員違背法定程序取得之情形 ，且經本院於審理期日提示予被告辨識而為合法調查，亦有 證據能力。
貳、實體部分
一、被告丁○○、丙○○（下合稱被告二人）固坦承於上開時地 ，遭員警查獲攜帶附表所示之物，員警並在本案查獲地查獲 本案牛樟芝之事實，惟矢口否認有何上開違反森林法之犯行 ，辯稱：本案牛樟芝不是我們採集的等語；辯護人則為被告 丁○○辯稱：被告丁○○並未否認入山採取牛樟芝之企圖， 證人陳述有與被告二人碰面且講話，被告二人攜帶工具，被 告丁○○前有販賣盜採牛樟芝之前科，本件果係其所為，被 告丁○○不會否認，故從證據看來，被告丁○○否認有本件 犯行，值得採信。又進入上開林班地若需入山許可，何以證 人當時未阻止，顯有疑義。另被告丁○○行走路徑並非進入 本案工寮唯一路徑，且根據乙○○稱，從94年迄今每年查獲 10件以上的盜採，上開林班地是牛樟芝生育保護區，何以被 告二人可以自如入山，就本案牛樟芝為被告二人竊取缺乏直 接證據，請給予被告丁○○諭知無罪等語。
二、經查：
(一)被告二人於105年5月10日5 時許，攜帶可用於採集牛樟芝之 附表所示之物，一同前往花蓮縣玉里鎮秀姑巒事業區第49、 50林班地之長良林道18公里處附近，並砍伐林地內之九芎樹 搭建本案工寮，嗣於翌日（11日）21時50分許，員警在本案 查獲地發現內裝有本案牛樟芝之白色網狀1 大袋等情，為被 告二人所坦認（警卷第1頁至第11頁、偵卷第10頁至第17 頁 、本院卷第31頁），復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各 1紙、本案相關位置圖3張、本案相關照片57張存卷可查（警 卷第14頁至第17頁、第23頁至第31頁、偵卷第43頁至第44頁 、第58頁、第64頁至第80頁），且有附表所示之物扣案可佐 ，此部分事實，首堪認定。
(二)本案牛樟芝於查獲時其外袋係呈乾燥狀態，採集時間不超過 2 日乙節，業經證人即警員乙○○於偵查及本院審理時均證 稱：牛樟芝查獲兩包都是乾的，這兩包牛樟芝是在樹下，雖 然上面有樹葉，但是這棵樹下的整個植被、蕨類葉子都是濕 的，連樹根也都是濕的，放在那邊3 個小時以上絕對是濕的 。我們是用封口袋裝進去，回到工作站要3 個多小時，若是 袋子有被淋濕的狀態，拿出來時一定會有水氣，就如警卷第 28頁所示我們裝網狀袋的白色透明塑膠袋完全沒有水氣。過 磅時我們放在A4影印紙上面，詳如警卷29頁，若是牛樟芝有 被雨淋濕的話，A4的紙一定會呈現被水濕潤的情形，而當時 A4紙張完全是乾的。依我從94年迄今，每年至少查獲10件牛 樟芝違法採取案件之經驗，本案牛樟芝還呈現濕潤狀，已採 收2天是很有可能的，不會超過3天，所謂的濕潤，講白一點 就是類似香菇，我們現採的香菇與採集後放兩天的狀態，與 牛樟芝很像等語（偵卷第50頁、本院卷第66頁至第68頁）； 證人即花蓮林管處玉里工作站技士戊○○於偵查及本院審理 時均結陳：當時是下雨天，我有去摸那個網狀袋子，整個袋 子都是乾乾的，顯見東西應該是剛放上去。牛樟芝看起來像 是採集一、兩天而已。當時是警方在查獲牛樟芝處將之裝袋 ，拿回工作站時秤重，我有在場，如警卷第28頁警察的白色 夾鍊袋是乾的，完全沒有水氣。秤重是用白色的紙張墊在牛 樟芝下方，一般來講，如果是濕的，紙也會跟著濕，但當時 沒有等語（偵卷第50頁背面、本院卷第70頁至第71頁）；證 人即花蓮林管處玉里工作站技術士甲○○於本院審理時結稱 ：因為當時天氣很熱，這些牛樟芝如果採集下來，容易尾端 萎縮掉，我看到當時的牛樟芝，是比較新鮮的，所以我判斷 是採集沒有多久的等語（本院卷第63頁背面），而上開證人 均為本案到場查緝之人員，親眼見聞本案牛樟芝之查獲經過 ，且渠等與被告二人並非熟識，亦無嫌隙存在，衡諸常情， 若非確有其事，則上開證人並無藉詞捏造事實，而誣陷被告 二人身罹罪刑，卻可能因此陷己身罹刑章之動機及必要，是 上開證人所述係屬實際見聞，並非虛構，辯護人主張純屬證 人個人意見，容有誤會。再者，觀諸本案牛樟芝查獲照片（ 偵卷第78頁），其周邊樹葉、樹枝確呈濕潤狀態，又於玉里 工作站所拍攝之照片（偵卷第79頁至第80頁），可見警方用 以裝本案牛樟芝之透明夾鏈袋並無水氣，復本案牛樟芝於秤 重時，其下方之白紙並無因乘載濕潤物而凹陷之狀態，亦核 與上開證人證述內容相符，此部分之事實，亦堪認定。(三)花蓮縣玉里鎮秀姑巒事業區第49、50林班地為林務局規劃之 牛樟生育區，分布有牛樟木一節，業經證人甲○○、戊○○
證述甚詳（本院卷第63頁、第70頁），被告二人亦坦承其等 於105年5月10日進入前往上開林班地係為採集牛樟芝等情（ 偵卷第13頁、第16頁），復本案牛樟芝採集時間不超過2 日 ，佐以牛樟芝原生長在牛樟樹樹幹內中空的心材上，自無自 行移動之常理，需經人為以頭燈探照牛樟樹樹洞，再以鏡子 確認位置，用鑿刀採集，而本案牛樟芝暨裝置於白色網狀袋 內，足徵本案牛樟芝係遭人在上開林班地採集後，再放置至 本案查獲地。又於105年5月11日之天氣為全日有雨，潮濕、 走路不便，不到半小時就會淋濕乙情，業經被告二人陳明在 卷（本院卷第30頁），核與證人甲○○、乙○○、戊○○於 本院審理時證述相符（本院卷第63頁、第65頁背面、第69頁 ），自堪認定，然本案牛樟芝於警方在本案查獲地查獲時仍 屬乾燥，足信本案牛樟芝係經人在警方查獲前半小時內所放 置。
(四)證人甲○○於105年5月11日中午通報花蓮林務局玉里工作站 請求支援，至警方於同日21時50分抵達本案工寮，期間除被 告二人外，並無人出入本案工寮等情，經證人甲○○證述甚 詳（本院卷第59頁背面至第60頁、第62頁），並為被告二人 所不否認（警卷第2頁、第11頁、偵卷第14 頁），此部分事 實，亦堪認定。
(五)綜合上情，本案牛樟芝原係生長在上開林班地內，於105年5 月11日21時50分為警查獲前2 日內某時，由不詳人士以工具 自牛樟木採集，嗣於105年5月11日21時50分警方查獲前半小 時內，遭人放置在本案查獲地，而本案查獲地距離本案工寮 僅3公尺，於105 年5月11日中午至同日21時50分警方到場前 除被告二人外無人出入本案工寮，被告二人於105年5月10日 進入上開林班地欲採集牛樟芝，且所攜帶之工具確可用於牛 樟芝之採集，則被告二人即為前開採集牛樟芝之人，至為明 確。
(六)至辯護人所稱花蓮林管處玉里工作站人員未阻止被告二人進 入上開林班地等情，以當時工作站人員僅一人，又深處深山 ，是否即時盤問清查，抑或暫且不打草驚蛇，而擇鄰近處觀 察，同時通報管轄之司法警察前往協助，實屬行政機關人員 執行職務裁量權之行使，核與本案牛樟芝是否為被告二人所 竊取並無關連性。被告二人所辯上情，無非卸責之詞，不足 採信。本件事證明確，被告二人之犯行，堪以認定。三、論罪科刑之理由
(一)按被告二人行為後，森林法第52 條固於105年11月30日修正 公布，於105年12月2日施行，然稽之修正前與修正後條文， 僅係就沒收部分修正，其餘罪刑之構成要件、刑度均無變更
，是本案論罪科刑自無庸比較新舊法，先予敘明。(二)森林指林地及其群生竹、木之總稱，依其所有權之歸屬，分 為國有林、公有林及私有林。又所謂森林副產物，係指樹皮 、樹脂、種實、落枝、樹葉、灌藤、竹筍、草類、菌類及其 他主產物以外之林產物而言，森林法第3 條及國有林林產物 處分規則第3 條分別定有明文。查本案牛樟芝均屬森林副產 物，而竊取之地點，係在花蓮縣玉里鎮秀姑巒事業區第49、 50林班地，為花蓮林管處管領之國有林地，有花蓮林管處10 6年1月3日花玉政字第1058613217 號函暨地籍圖查詢資料、 土地建物查詢資料各1 張在卷可稽（本院卷第49頁、第52頁 至第53頁），是被告二人竊取本案牛樟芝之處係屬森林甚明 ，而被告二人竊取之本案牛樟芝自屬森林副產物無訛。(三)核被告二人所為，均係犯森林法第52條第1項第4款之結夥二 人以上竊取森林副產物罪；被告二人行竊時使用之砍草刀、 鑿刀、鋸子各2 支均為金屬材質，既足以切割九芎樹及牛樟 芝，可見質地堅硬、邊緣銳利，有照片2 張存卷可查（警卷 第30頁），客觀上具有危險性足以傷害人之身體及危害人之 生命，應認係屬兇器，本應依刑法第321條第1項第3 款之加 重竊盜罪論處，惟因森林法第52 條第1項為刑法第321條第1 項第3 款之特別規定，且法定刑亦較重，自應優先適用森林 法第52條第1項規定論罪，不再論以刑法第321條第1項第3款 之罪（最高法院96年度台非字第65號判決意旨參照）。(四)被告二人就上開所為，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同 正犯。
(五)被告丁○○前因公共危險案件，經臺灣臺東地方法院102 年 度原東交簡字第492號判處有期徒刑4月確定，於102年11月7 日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份 在卷可查（本院卷第8頁至第9頁），其於前案受有期徒刑執 行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累 犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
(六)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告二人具有謀生能力，竟 不思正當工作努力營生，為圖一己之利，恣於國有林地內竊 取森林副產物，危害林地之完整及森林資源之保育，並使自 然生態受到威脅，亦對於國家財產造成損害，實值非難；且 犯後否認犯行，所竊得之副產物為牛樟芝，山價為5萬9,210 元，且被告二人竊取後旋為警查獲，並由花蓮林管處領回， 當認其犯罪所生之損害有所降低；再參以被告丙○○未曾因 故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表1 份在卷可參（本院卷第10頁），堪認其品行尚可 ，兼衡其自陳國小畢業之教育程度、為砍草臨時工，日薪1,
000元，收入不定，經濟狀況不佳、已婚、有3名子女已成年 及1名4歲之未成年子女之家庭生活狀況（本院卷第77頁背面 ）；而被告丁○○前有公共危險前科，有前開前案紀錄表可 佐，自陳高中肄業之教育程度，未婚，有1 名成年子女，從 事消波塊之臨時工，日薪1,500元，尚有30 萬元之房屋貸款 ，需獨自扶養分別為76歲、70歲之雙親，經濟狀況不佳之家 庭生活狀況（本院卷第77頁背面）等一切情狀，量處如主文 所示之刑，又本案牛樟芝之山價為5萬9,210元，有山價價格 查定書1張附卷可參（本院卷第50頁），復依森林法第52 條 第1項規定，併科贓額即本案牛樟芝山價之5倍罰金即29萬6, 050元，並均諭知罰金如易服勞役折算標準。(七)被告二人行為後，刑法第2條及第五章之一沒收業於104年12 月30日修正、增訂公布，並自105年7月1日施行，依同法第2 條第2項規定，沒收適用裁判時之法律。又森林法第52 條於 105年11月30日修正公布，於105 年12月2日施行，係因應上 開刑法施行法第10條之3 施行後所為之修正，為刑法沒收之 特別規定，因此關於供犯罪所用工具之沒收，應優先適用森 林法第52條第5 項，至於其餘之沒收，應回歸刑法修正後之 規定，先予敘明。再按共同正犯因相互間利用他人之行為， 以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分 ，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高 法院91年度台上字第5583號判決意旨參照）。查扣案附表所 示之物，分別為被告二人所有，業經被告二人陳述在卷（本 院卷第31頁、第73頁），並經本院認定為供本件犯行所用之 物，均依森林法第52條第5 項及共犯責任共同原則，分別於 被告二人所犯罪名下宣告沒收；至本件犯罪所得即本案牛樟 芝，經責付花蓮林管處代為保管，此有內政部警政署保七總 隊第九大隊花蓮分隊代保管條1張存卷可稽（本院卷第42 頁 ），而花蓮林管處即為本件被害人，依刑法第38條之1第5項 規定不予宣告沒收。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，森林法第52 條第1項第4款、第5項，刑法第11條、第2條第2項、第28條、第47條第1項、第42條第3項，判決如主文。
本案經檢察官陳佩芬到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 3 月 9 日
刑事第一庭 審判長 法 官 李水源
法 官 吳志強
法 官 李欣潔
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應
敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
辯護人依據刑事訴訟法第346 條、公設辯護人條例第17條及律師 法第32條第2項、第36 條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、 協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明 示之示之意思相反）。
中 華 民 國 106 年 3 月 9 日
書記官 陳佩姍
附錄本案論罪科刑法條
森林法第52條
犯第五十條第一項之罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科贓額五倍以上十倍以下罰金：一、於保安林犯之。
二、依機關之委託或其他契約，有保護森林義務之人犯之。三、於行使林產物採取權時犯之。
四、結夥二人以上或僱使他人犯之。
五、以贓物為原料，製造木炭、松節油、其他物品或培植菇類。六、為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備。七、掘採、毀壞、燒燬或隱蔽根株，以圖罪跡之湮滅。八、以贓物燃料，使用於礦物之採取，精製石灰、磚、瓦或其他 物品之製造。
前項未遂犯罰之。
第一項森林主產物為貴重木者，加重其刑至二分之一，併科贓額十倍以上二十倍以下罰金。
前項貴重木之樹種，指具高經濟或生態價值，並經中央主管機關公告之樹種。
犯本條之罪者，其供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
第五十條及本條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑。
附表
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│編號│扣案物品 │數量│ 備 註 │
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│1 │砍草刀 │ 2支│分屬被告二人所有 │
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│2 │鑿刀 │ 2支│被告丁○○所有 │
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│3 │鑿子 │ 3支│被告丙○○所有 │
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│4 │鏡子 │ 3面│其中2面為被告丁○○所有， │
│ │ │ │另1面為被告丙○○所有 │
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│5 │鋸子 │ 2支│分屬被告二人所有 │
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│6 │頭燈 │ 2只│分屬被告二人所有 │
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│7 │GPS衛星定位儀 │ 1台│被告丁○○所有 │
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