臺灣花蓮地方法院刑事判決 105年度原訴字第101號
公 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被 告 謝央國
選任辯護人 阮慶文律師（法律扶助）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
105年度偵字第3179號），本院判決如下：
主 文
乙○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，共貳罪，各處有期徒刑肆月。應執行有期徒刑柒月。
犯罪事實
一、乙○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二 級毒品，且係藥事法所規範之禁藥，依法不得轉讓，竟基於 轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於下列時間、地點轉讓甲基 安非他命與甲○○：
（一）於民國105 年6 月24日下午4 時35分許，在花蓮縣花蓮市 中正路麥當勞對面巷子內，無償轉讓甲基安非他命1 公克 予甲○○。
（二）於105 年7 月14日中午12時4 分許，在花蓮縣新城鄉海星 高中後方租屋處，無償甲基安非他命1 公克予甲○○。二、案經花蓮縣警察局鳳林分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署偵 查起訴。
理 由
一、證據能力部分
（一）證人甲○○警詢及偵查之證述
按刑事訴訟法第159 條第1 項規定：被告以外之人於審判 外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據 。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有 不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於檢察事務 官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中 不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明 犯罪事實存否所必要者，得為證據，同法第159 條之1 第 2 項及第159 條之2 分別定有明文。查被告乙○○之辯護 人主張證人甲○○於審判外之陳述均爭執證據能力（見本 院卷第22頁），依前揭規定，證人甲○○於警詢中所言， 依法原則上無證據能力，且關證人甲○○於警詢及偵查中 之證詞大致相符，而證人甲○○於本院審理時經傳到庭證 述，已完備對質詰問權之行使，其於偵查中之證述，亦無 顯不可信之情況，認有證據能力，即證人甲○○於警詢之 證述並非證明犯罪事實存否所必要，故證人甲○○警詢之 證詞無證據能力。
（二）證人徐宥婕警詢及偵查之證述
查被告之辯護人主張正仁徐宥婕於審判外之陳述均無證據 能力（見本院卷第22頁），然本院以下認定犯罪事實之論 證均未引用證人徐宥婕之警詢或偵查證述，故茲不贅述其 證據能力之有無。
（三）本件認定犯罪事實所引用之非供述證據部分，均查無證據 證明有公務員違背法定程序取得之情形，且經本院於審理 期日提示與被告及其辯護人辨識而為合法調查，亦有證據 能力（最高法院97年度台上字第1401、6153、3854號判決 意旨參照）。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
上開犯罪事實，業據被告乙○○於偵查及本院審理時坦承不 諱（見偵卷第39頁至第40頁；本院卷第52頁背面），核與證 人甲○○於本院審理時所證情節相符（見本院卷第49頁至第 51頁背面），並有被告持用門號0000000000號行動電話與證 人甲○○持用門號0000000000號行動電話之通聯紀錄（見偵 卷第71頁至第80頁）附卷可佐，足認被告之任意性自白與事 實相符，本案事證明確，其犯行均堪已認定，應依法論科。三、論罪科刑之理由
（一）按甲基安非他命屬於毒品危害防制條例第2 條第2項第2款 所規範之第二級毒品，惟安非他命類藥品早經衛生福利部 之前身行政院衛生署以75 年7月11日衛署藥字第597627號 公告禁止使用在案，而同屬藥事法第22條第1項第1款所定 之禁藥。復按明知為甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉 讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第 二級毒品罪及藥事法第83 條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條 競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一重 處斷。而93年4月21日修正施行後藥事法第83條第1項轉讓 禁藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科500萬元以 下罰金）較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品 罪之法定本刑（6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元 以下罰金）為重，故轉讓甲基安非他命，除淨重達10公克 以上，或轉讓予未成年人之情形，應依毒品危害防制條例 第8條第6項及第9 條之規定加重其刑之情形外，依重法優 於輕法之原則，應優先適用藥事法第83 條第1項之規定處 斷，而關於犯罪之處罰，其所據以論罪之條文與刑罰加重 、減輕等相關規定之適用，有其整體性，不得割裂適用（ 最高法院103 年度台上字第1812號判決意旨可資參照）。 經查，被告於先後於105 年6 月26日下午4 時35分、 105 年7 月14日中午12時4 分許，轉讓禁藥甲基安非他命與證
人甲○○，2 次轉讓之重量約為1 公克，業據證人甲○○ 於本院審理時證述在卷（見本院卷第49頁及其背面），核 與被告於偵查中所述給證人甲○○的量約在1 至2 公克間 相符（見偵卷第40頁），足認被告本案各次轉讓之甲基安 非他命未逾「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條第 1 項第2 款規定淨重達10公克以上，故本案並無毒品危害防 制條例第8 條第6 項第2 項之加重事由，自應優先適用依 藥事法處罰。
（二）故核被告所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪（ 共2罪）。
（三）至公訴意旨雖認被告均係以新臺幣（下同）1,000 元之代 價，販賣甲基安非他命交付與證人甲○○，而係基於販賣 第二級毒品以牟利之犯意，構成毒品危害防制條例第4 條 第2 項之販賣第二級毒品罪嫌等語。惟被告堅決否認有何 販賣甲基安非他命犯行，辯稱：伊是無償提供甲基安非他 命給甲○○，當時我的女朋友是甲○○姊姊（無血緣關係 ），我本意沒有要收錢（見本院卷第20頁；偵卷第40頁） 等語。經查：
１、按施用毒品者所稱向他人購買毒品之供述，須無瑕疵可指 ，並有其他補強證據佐證，以擔保其供述之真實性。所謂 補強證據，係指該毒品購買者之供述外其他足以證明指述 犯罪事實確具有相當程度真實性之證據。且所補強者，固 非以事實之全部為必要，然仍須與施用毒品者關於相關毒 品交易供述具有相當程度之關聯性，使一般人無合理懷疑 ，而得確信其供述為真實，始為相當（最高法院100 年台 上字第422 號判決意旨參照）。
２、起訴書固以證人甲○○於偵查中證述均係於犯罪事實欄所 在之時間、地點，各以1,000 元為代價，購買約1 公克之 甲基安非他命（見偵卷第115 頁至第116 頁）為據；惟證 人甲○○於本院審理時改稱：被告當時是我一個姐姐的男 朋友，感情還好，跟被告拿毒品，我沒有付被告錢，之前 在偵查中是亂講的，因為被告那時和我姐姐沒有在一起了 ，我知道這樣會有偽證的問題（見本院卷第49頁至第51頁 背面）等語。觀諸證人甲○○於偵查及審理時之證詞，可 知證人甲○○就有無支付對價有完全相反之證述，即證人 甲○○於本院審理時已翻異前詞，其偵查中之證述是否屬 實，已有可疑，是證人甲○○證述其曾向被告購買甲基安 非他命乙節，既有前後不一致之情形，自應參酌是否有補 強證據，以擔保其供述之真實性，以資認定究以偵查中或 審判中之證述何者可採；然核閱全卷，檢察官僅提出被告
與證人甲○○於105 年6 月24日下午4 時35分、105 年 7 月14日下午12時4 分許之通聯紀錄為佐證，該份通聯紀錄 並無通話內容，僅有通話日期、時間、秒數，本院無法確 認是否有提及交易價錢等約定，且卷內亦無該2 次交易之 目擊證人（證人徐宥婕之警詢及偵查證述並未提及目擊本 案日期之交易），換言之，本案實無任何可資作為擔保證 人甲○○偵查中所述為真之補強證據。
３、從而，證人甲○○於偵訊時所述，與其於本院審理中之證 詞，前後歧異，已有重大瑕疵，而本案欠缺相關之通聯錄 音或監聽譯文，雖有相關之通聯紀錄，惟尚不能佐證證人 甲○○確有於本案起訴日期及時間、地點向被告購買甲基 安非他命，依前揭最高法院判決意旨，前揭證人甲○○證 詞既有瑕疵，又無積極之補強證據予以證明，自難單憑上 揭證人前後不一之證詞，認定被告涉有此部分販賣第二級 毒品之犯行。此外，復無其他積極之證據，足以使本院形 成被告有販賣第二級毒品與證人甲○○之確信，依罪疑唯 輕原則，本院認定被告於本案起訴之日期、時間及地點交 付甲基安非他命之行為，係屬無償之轉讓行為。檢察官雖 起訴被告涉犯販賣第二級毒品罪，惟販賣、轉讓第二級毒 品，其「移轉第二級毒品之持有」之基本事實同一，法院 在不影響此同一基本事實之基礎下，非不可變更起訴法條 ，對轉讓第二級毒品加以審判，且本院於審理時業已就轉 讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命罪名告知（見本院卷第 53頁），無礙被告防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。（四）而藥事法並無處罰持有禁藥之行為，被告持有甲基安非他 命之低度行為，基於法律不得割裂適用原則，即不能另論 毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪。又 被告前揭2 次轉讓禁藥之犯行，犯罪事實、時間及地點各 異，犯意個別，應予分論併罰。
（五）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告高職畢業畢業之智識 程度（見本院卷第4 頁），於104 年起有毒品前科，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表（見本院卷第5 頁至第9 頁） 附卷可稽，被告當能知悉毒品殘害人體健康甚鉅，卻因兩 人間之交情（見偵卷第39頁背面），即轉讓甲基安非他命 供人施用，所為擴大毒品流通範圍，妨害國民健康、對社 會危害非輕；復參酌其自偵查至審理均坦承犯行之態度， 並參以轉讓對象僅1 人、次數僅2 次、重量非鉅、未獲取 不法利益等情，暨其離婚、原本為私人公司職員、有固定 薪水、育有3 名未成年子女之生活狀況（見本院卷第53頁 背面）等一切情狀，就其2 次犯行，量處如主文所示之刑
，並定其應執行刑如主文。
四、沒收部分
（一）刑法有關沒收之相關規定業於104 年12月27日、105 年 5 月27日修正，依刑法施行法第10條之3 規定，自105 年 7 月1 日開始施行；且於刑法第2 條第2 項亦已明定：「沒 收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」。是 本件有關沒收部分，自應適用刑法於105年7月1 日施行之 相關規定，先予敘明。
（二）本件被告轉讓禁藥時使用之手機及門號，經被告於本院準 備程序供稱：門號、手機現在不在了，如果沒記錯的話， 門號應該是女朋友媽媽的（見本院卷第21頁）等語明確， 又查卷內並無證據足資證明該手機及門號係被告所有，且 未於本案扣案，亦無證據證明尚未滅失，又非屬違禁物， 本院認無宣告沒收之必要，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，藥事法第83條第1 項，刑法第11條前段、第2 條第2 項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳佩芬到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 3 月 29 日
刑事第一庭 審判長 法 官 劉嶽承
法 官 李欣潔
法 官 陸怡璇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
辯護人依據刑事訴訟法第346 條、公設辯護人條例第17條及律師法第32條第2 項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。
中 華 民 國 106 年 3 月 29 日
書記官 劉桉妮
附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。