臺灣臺東地方法院民事判決 105年度訴字第266號
原 告 台新國際商業銀行股份有限公司
法定代理人 鍾隆毓
訴訟代理人 陳倩如
被 告 鄭玉妹
被 告 全歐汽車股份有限公司
法定代理人 吳勝國
上列當事人間請求確認最高限額抵押權不存在事件，本院於民國
106年3月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告全歐汽車股份有限公司就被告鄭玉妹所有坐落臺東縣○○鎮○○段○○○○地號土地，權利範圍全部，於民國八十三年一月十日經臺東縣成功地政事務所以成地字第○○四七三六號收件並為登記，擔保債權總金額本金最高限額新臺幣陸拾萬元，存續期間自民國八十三年一月二十四日至八十三年十一月二十四日之抵押權所擔保之債權不存在。
被告全歐汽車股份有限公司應將前項抵押權設定登記予以塗銷。訴訟費用由被告負擔。
事 實
壹、程序部分：
一、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算； 公司經中央主管機關廢止登記者，準用之；而股份有限公司 之清算除本法（公司法）或章程另有規定或股東會另選清算 人外，應以董事為清算人；且公司之清算人，在執行職務範 圍內，亦為公司負責人；清算人如有數人時，得推定1人或 數人代表公司，如未推定時，各有對於第三人代表公司之權 ；並於執行了結現務或清償債務之職務，有代表公司為訴訟 上一切行為之權，此觀諸公司法第24條、第26條之1、第322 條第1項、第8條第2項、第334條、第85條第1項及84條第2項 規定自明。準此，可知經中央主管機關為廢止登記後之股份 有限公司，應行清算程序，除有前述例外情形，應以該公司 之董事為清算人，如清算人有數人且未推定一人或數人代表 公司時，各清算人各有代表公司與第三人為法律行為，及為 執行了結現務或清償債務職務，有代表公司為訴訟上一切行 為之權限。查本件被告全歐汽車股份有限公司（下稱被告全 歐公司）已由臺北市商業處於民國93年10月8日以府建商字 第09303531200號函廢止其公司登記在案，該公司最後變更 登記事項卡所載之董事為林宗貴、劉照南、吳勝國等3人（ 下稱吳勝國等3人），廢止登記後應進入清算程序，而被告 全歐公司迄今未選任或推定何人為清算人完成清算程序等事
實，有臺灣臺北地方法院106年3月13日北院隆民義102年度 司字第343號函、該院102年度司字第343號裁定、全歐公司 變更登記事項卡在卷可參（見本院卷第113、135至137頁） ，則依上開說明，被告全歐公司本應以其全體董事即吳勝國 等3人為清算人即其法定代理人。惟上開董事中之林宗貴、 劉照南分別於100年3月25日、92年11月28日死亡，此有個人 基本資料查詢結果之戶籍謄本在卷可稽（見本院卷第51至53 頁）。是本件訴訟應由吳勝國擔任被告全歐公司之法定代理 人，代表被告全歐公司與第三人為法律行為，及為執行了結 現務或清償債務之職務，為訴訟上一切行為之權限，先此敘 明。
二、被告全歐公司、鄭玉妹均經合法通知，未於言詞辯論期日到 場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲 請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告主張：被告鄭玉妹前向伊申請現金卡使用，嗣未依約清 償，至民國105年11月24日止，尚積欠債權本金新臺幣（下 同）127,961元及利息（下稱系爭債權）未清償，並取得執 行名義。經查被告鄭玉妹所有坐落臺東縣○○鎮○○段0000 地號土地（下稱系爭土地）上，有其於83年1月10日為被告 全歐公司設定擔保債權本金最高限額600,000元，登記字號 83年成地字第004736號，存續期間自83年1月24日至83年11 月24日止之本金最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）。而系 爭抵押權設定迄今已逾20年，被告全歐公司未追索債權，已 罹消滅時效，且逾5年未行使抵押權。而系爭抵押權之存在 與否，對於系爭債權之受償存有妨害，且原告就系爭土地聲 請強制執行時，因被告鄭玉妹怠於請求塗銷系爭抵押權設定 登記，致原告聲請執行無實益，此不安狀態可由確認判決除 去之，原告有即受確認系爭抵押權不存在之法律上利益。爰 依民法第242條、第880條規定，訴請確認系爭抵押權不存在 ，並代位被告鄭玉妹請求全歐公司塗銷系爭抵押權設定登記 等語。並聲明：如主文第1、2項所示。
二、被告全歐公司、鄭玉妹均經合法通知，未於言詞辯論期日到 場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
三、本院之判斷：
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條前段定有明文。而該 條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否 不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危 險得以對於被告之確認判決除去之者而言，最高法院42年台
上字第1031號判例意旨參照。經查，原告前向本院聲請對系 爭土地強制執行，因系爭土地之拍賣最低價格不足清償優先 債權及執行費用，而無拍賣實益，致原告無法經由強制執行 程序受償等情，有本院105年10月13日東院義105司執天字第 8869號函附卷可稽（見本院卷第17頁），足徵系爭抵押權所 擔保之債權是否存在，已致原告在私法上之地位有受侵害之 不安狀態存在，且此不安狀態得以確認判決除去之，是原告 請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，應有即受確認判 決之法律上利益。
㈡原告主張其為被告鄭玉妹之債權人，因系爭土地有系爭抵押 權存在，使其債權無法受償之事實，業據其提出與所述相符 之債權憑證、本院執行處函、系爭土地第二類謄本、被告全 歐汽車股份有限公司變更登記事項卡等件為證（見本院卷第 13至25、31至32頁），經核屬相符，而被告既均經本院合法 通知，未於言詞辯論期日到場爭執，復未提出書狀答辯以供 本院斟酌，本院審酌原告所提證據，堪信原告之主張為真實 。
㈢按最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因 下列事由之一而確定：一、約定之原債權確定期日屆至者。 最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅， 如抵押權人於消滅時效完成後，五年內不實行其抵押權者， 該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍，民法第880條 之12條第1項第1款、第880條之15定有明文。以抵押權所擔 保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時 效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。民法 第880條定有明文。又最高限額抵押權確定後，即成為普通 抵押權，其從屬性因而回復，其所擔保之債權即為確定時存 在且於不逾最高限額之擔保範圍內為特定債權。此項特定債 權之讓與關於擔保該特定債權之抵押權應從屬於特定債權一 併隨同移轉，與普通抵押權並無不同，最高法院91年度台上 字第641號判決可供參照。
㈣系爭抵押權之存續期間屆至日為83年11月24日（見本院卷第 19頁），依上開說明，系爭抵押權所擔保之債權已因存續期 間屆至而確定。該債權請求權自83年11月25日起算，至98年 11月24日，已經過15年，該請求權因時效而消滅。抵押權人 即被告全歐公司於消滅時效完成後5年，即103年11月24日前 ，均未行使抵押權，則依上開條文規定，應認系爭抵押權應 已消滅。
㈤末按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；債務人怠 於行使其權利，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使
其權利，民法第767條第1項中段、第242條前段分別定有明 文。本件系爭抵押權既已消滅，則系爭抵押權登記之存在， 已對被告鄭玉妹之所有權造成妨害，被告鄭玉妹本得基於所 有人之地位，請求被告全歐公司塗銷系爭抵押權登記，惟被 告鄭玉妹怠於行使此項權利，則原告為保全債權而主張行使 代位權，代位被告鄭玉妹請求被告全歐公司將系爭抵押權登 記予以塗銷，自屬有據。
四、綜上所述，原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在， 並依民法第242條、767條之規定，代位被告鄭玉妹請求被告 全歐公司將系爭抵押權登記予以塗銷，均有理由，應予准許 。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，經本院審酌 後認對判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前 段。
中 華 民 國 106 年 3 月 31 日
民事第一庭 審判長法官 楊憶忠
法 官 鍾 晴
法 官 郭韶旻
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 106 年 4 月 7 日
書 記 官 楊茗瑋
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