臺灣臺東地方法院刑事判決 106年度訴字第8號
公 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
被 告 洪進忠
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5年度毒偵字第316、500號），被告於準備程序進行中，就被訴
事實為有罪之陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判
程序審理，判決如下：
主 文
洪進忠施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月；扣案海洛因貳包（均含包裝袋，各驗餘毛重零點八九零八公克、驗後無剩餘）、甲基安非他命肆包（均含包裝袋，驗餘毛重各零點六零五五公克、一點二二四八公克、零點四一八公克、一點二零三公克）、四氫大麻酚壹包（含包裝袋，驗餘毛重零點三一一六公克）、玻璃球壹顆及吸管參支，均沒收銷燬；扣案注射針筒壹支沒收之。又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月；扣案針筒壹支、塑膠吸管壹支、殘渣袋壹個、吸食器壹組及玻璃球參個，均沒收銷燬；扣案注射針筒貳拾貳支、塑膠吸管參支及注射用水壹支，均沒收之。應執行有期徒刑壹年伍月。
事 實
一、洪進忠前於民國92年間因施用毒品案件，經臺灣臺東地方法 院以92年度毒聲字第28號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施 用傾向，再經同院以92年度毒聲字第53號裁定令入戒治處所 施以強制戒治，於92年12月31日停止戒治出監，並於93年1 月27日由臺灣臺東地方法院檢察署檢察官以93年度戒毒偵字 第5號為不起訴處分確定。又於上述強制戒治執行完畢釋放5 年內之97年間，再因施用毒品案件，經同院以98年度易字第 48號判決處有期徒刑4月確定。再於101年間因竊盜案件，經 同院以101年度易字第310號判決處有期徒刑3月確定（下稱 甲案）；102年因施用毒品案件經同院以101年度訴字第237 號判決處有期徒刑8月確定（下稱乙案）；102年因施用毒品 案件經同院以102年度易字第51號判決有期徒刑6月確定（下 稱丙案）；102年因施用毒品案件經同院以102年度訴字第22 號判處有期徒刑10月確定（下稱丁案）；上揭甲至丁案之罪 經同院以102年聲字第218號裁定應執行刑為有期徒刑2年1月 ；又於102年間因施用毒品案件經同院以102年度訴字第22號 判決處有期徒刑5月確定，與前開案件接續執行，於104年1 月8日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於104年4月10日保 護管束期滿執行完畢。詎其仍不知悔改，分別為下述行為： ㈠明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第1項列管之第一級毒 品，甲基安非他命及四氫大麻酚為同例第2條第2項列管之第
二級毒品，不得持有及施用，竟基於同時持有第一、二級毒 品海洛因、甲基安非他命及四氫大麻酚之犯意，於105年6月 17日18時許，在臺東署立醫院附近向真實姓名年籍不詳綽號 「阿清」之人購買海洛因2包及安非他命4包，及附贈之四氫 大麻酚1包，而非法持有之。復基於同時施用第一級毒品海 洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年6月24日17 時許，在臺東縣太麻里鄉某工地，接續以針筒注射海洛因， 及將甲基安非他命、海洛因置於玻璃球內點火燒烤吸食所生 煙霧之方式，施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣警於105年 6月25日1時55分許，在臺東縣臺東市豐原橋南端攔檢洪進忠 駕駛搭載張淑娟之車牌號碼000-0000號自用小客車，於員警 尚未發覺其本次施用及持有毒品行為前，主動向員警坦承上 情並同意搜索後，當場扣得洪進忠所有之海洛因2包（驗餘 毛重0.8908公克、驗後無剩餘）、安非他命4包（驗餘毛重 0.6055公克、1.2248公克、0.418公克、1.203公克）、玻璃 球1顆、吸管3支、使用過之注射針筒1支、四氫大麻酚1包（ 驗餘毛重0.3116公克）；另扣得張淑娟所有之甲基安非他命 1包（驗餘毛重1.5407公克）、玻璃球1顆、吸管2支、注射 針筒1支（張淑娟持有部分另案起訴）。並徵得洪進忠同意 採集尿液送檢，結果呈現海洛因、甲基安非他命代謝後之嗎 啡、可待因及安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查悉上 情。
㈡復基於同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他 命之犯意，於105年8月28日24時許，在臺東縣○○鄉○○村 ○○0街00號住處，以將甲基安非他命、海洛因置於玻璃球 內點火燒烤吸食所生煙霧之方式，施用海洛因及甲基安非他 命1次。嗣警於105年8月29日持搜索票搜索洪進忠上述住處 ，當場扣得與本案相關之注射針筒1包（23支）、塑膠吸管4 支、殘渣袋1個、吸食器1組、玻璃球3支、注射用水1支、（ 另扣得三星牌手機含sim卡1支、電子磅秤1台、空夾鏈袋1盒 等物，另案聲請沒收），並徵得洪進忠同意採集尿液送檢， 結果呈現海洛因、甲基安非他命代謝後之嗎啡、可待因及甲 基安非他命陽性反應，而查悉上情。
二、案經臺東縣警察局臺東分局、大武分局報告臺灣臺東地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、上開事實欄一所載之犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本 院準備程序、審理期日均坦承不諱（警卷一第4至5頁、警卷 二第2頁，偵卷一第7、46、52頁，本院卷第118頁背面、第 122頁）。又事實欄一㈠經警扣得洪進忠所有之海洛因2包（
驗餘毛重0.8908公克、驗後無剩餘）、安非他命4包（驗餘 毛重0.6055公克、1.2248公克、0.418公克、1.203公克）、 玻璃球1顆、吸管3支、使用過之注射針筒1支、四氫大麻酚1 包（驗餘毛重0.3116公克），有自願受搜索同意書、搜索扣 押筆錄、扣押物品目錄表、刑案現場測繪圖、刑案現場照片 20張、臺東縣警察局臺東分局105年度查扣毒品證物送驗作 業管制紀錄表共3紙、慈濟大學濫用藥物檢驗中心105年7月 20日慈大藥字第105072076、105072077、105072078號函所 附鑑定書、扣押物品清單、106年2月7日慈大藥字第1060207 59號函所附鑑定書及106年3月3日慈大藥字第106030378號函 所附鑑定書（警卷一第19至35頁，偵卷一第29至34頁背面， 本院卷第77至80頁、第110至111頁、第114至115頁）在卷可 稽；且其為警所採集之尿液檢體，送驗結果呈現海洛因、甲 基安非他命代謝後之嗎啡、可待因及安非他命、甲基安非他 命陽性反應，有應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄及慈 濟大學濫用藥物檢驗中心105年7月7日慈大藥字第105070711 號函暨檢驗總表（檢體編號：Z000000000000）各1紙（偵卷 一第35至36頁背面）附卷可考；事實欄一㈡經警對其住處執 行搜索，查扣與本案相關之注射針筒1包（23支）、塑膠吸 管4支、殘渣袋1個、吸食器1組、玻璃球3支、注射用水1支 ，有本院105年聲搜字第222號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押 物品目錄表、刑案現場照片8張及慈濟大學濫用藥物檢驗中 心106年2月7日慈大藥字第106020784號函所附鑑定書（警卷 二第43至47頁、第60至63頁，本院卷第112至113頁）在卷可 稽；且其為警所採集之尿液檢體，送驗結果呈現海洛因、甲 基安非他命代謝後之嗎啡、可待因及甲基安非他命陽性反應 ，有臺東縣警察局大武分局105年度毒品犯罪嫌疑人尿液採 驗作業管制紀錄表（一般刑案）、慈濟大學濫用藥物檢驗中 心105年9月8日慈大藥字第105090828號函暨檢驗總表（警卷 二第50、52頁）附卷可考。足認被告前開任意性之自白確與 事實相符，並有上開證據可資補強，堪信為真實。從而，本 件事證明確，被告前揭犯行洵堪認定。
二、按毒品危害防制條例業於92年7月9日修正公布、93年1月9日 施行生效，依修正後規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯 」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘被告 於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以 上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治 執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且 因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、 勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處
罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議、97年度第5次刑 事庭會議決議參照）。查被告有如事實欄一、所載之觀察、 勒戒及強制戒治執行完畢，及因施用毒品案件，經判處罪刑 確定等情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參 （本院卷第125至134頁），揆諸前揭說明，被告本次施用毒 品犯行自無再經觀察、勒戒或強制戒治之必要，本院應予依 法論科。
三、核被告事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一級毒品罪及第2 項之施用第二級毒品罪。被告為 施用而持有第一、二級毒品之低度行為，為施用之高度行為 所吸收，不另論罪。其同時施用第一級毒品海洛因及第二級 毒品甲基安非他命，係以一行為觸犯二罪名，為想像競合犯 ，依刑法第55條規定，從一重論以施用第一級毒品罪。又甲 基安非他命及四氫大麻酚同列為第二級毒品，據此，若同時 或先後持有二者，且時間緊接，因其構成要件相同，應論以 一個持有第二毒品罪（臺灣高等法院90年度上易字第567 號 判決意旨參照）。本件被告向綽號「阿清」之人購買海洛因 2 包及安非他命4 包，及附贈之四氫大麻酚1 包，而非法持 有之，且同時為警查獲其施用海洛因及甲基安非他命，依上 開判決意旨，被告持有四氫大麻酚1 包之行為，仍應為其施 用第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。 起訴意旨認被告持有四氫大麻酚應另論以持有第二級毒品罪 等語，尚有未洽。事實欄一㈡所為，係犯毒品危害防制條例 第10條第1 項施用第一級毒品罪及第2 項之施用第二級毒品 罪。被告為施用而持有第一、二級毒品之低度行為，為施用 之高度行為所吸收，不另論罪。其同時施用第一級毒品海洛 因及第二級毒品甲基安非他命，係以一行為觸犯二罪名，為 想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重論以施用第一級毒 品罪。其先後2 次之施用行為，犯意個別，行為互殊，應予 分論併罰。又被告有如事實欄一、所載之犯罪科刑暨執行完 畢之情形，有前引臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可佐， 是其於5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應 依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。又被告就事實欄一㈠ 部分，係於員警未發覺其犯行前，主動告知警員其上開施用 及持有犯行，而同意搜索，有調查筆錄在卷可佐（警卷第3 頁），故被告之行為，合於自首要件，應依刑法第62條前段 規定減輕其刑，並依法先加後減之。爰以行為人之責任為基 礎，審酌被告上開論以累犯之施用毒品前科外，其為本案犯 行前，另有臺灣高等法院被告前案紀錄表所載因施用毒品經 觀察勒戒、強制戒治期滿及多次刑事追訴處罰等執行紀錄，
竟先後再犯本件施用第一級毒品犯行，顯欠缺澈底戒絕毒品 之決心，守法觀念、自制力亦均顯薄弱，自當予以非難，應 有賴施予強制力以杜絕毒癮誘惑之必要；惟念被告犯後主動 自首犯行，態度尚可，而施用毒品亦屬自戕行為，具有病患 性人格之特質，且未對他人法益造成直接侵害，反社會性之 程度應屬較低；兼衡被告自稱國中畢業之智識程度，擔任卡 車駕駛，月收入約新臺幣4 至5 萬元，尚須扶養母親之家庭 生活狀況（本院卷第123 頁），及前案科刑之矯治效果等一 切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以示懲儆 。
四、沒收：
㈠被告為本件犯行後，刑法第2條第2項、第11條均於104年12 月30日修正公布，修正後規定各為：「沒收、非拘束人身自 由之保安處分適用裁判時之法律。」、「本法總則於其他法 律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法 律有特別規定者，不在此限。」並俱於105年7月1日施行生 效；復按105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、 追繳、抵償之規定，不再適用，此經刑法施行法第10條之3 第2項規定明確，是關於沒收之法律適用，除法律另有特別 規定者外，即應依裁判時之刑法相關規定（詳「第一編總則 」、「第五章之一沒收」）為之；又毒品危害防制條例第18 條第1項、第19條第1項均係立法者就毒品案件中，關於沒收 所為之特別規定，且復俱於105年6月22日修正公布、同年7 月1日施行生效（惟其中第18條第1項修正前、後僅差異於「 犯人」、「犯罪行為人」之法條文字修正，非屬法律變更， 併予指明），故揆諸前開刑法、施行法規定，
本件如有毒品危害防制條例第18條第1 項前段、第19條第1 項所定應予宣告沒收（銷燬）之情形，自應依裁判時（即現 行法）之各該規定直接適用之，並於有所未足時，回歸適用 刑法第一編第五章之一等相關規定。
㈡刑法第38條第2項規定：「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯 罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定 者，依其規定。」就「供犯罪所用之物」係規定「屬於犯罪 行為人者，得沒收之」，採職權沒收原則。
㈢經查：
⒈事實欄一㈠所載之扣案海洛因2包（驗餘毛重0.8908公克 驗後無剩餘）、安非他命4包（驗餘毛重0.6055公克、1. 2248公克、0.418公克、1.203公克）、四氫大麻酚1包（ 驗餘毛重0.3116公克）、玻璃球1顆、吸管3支及注射針筒 1支，經本院於審判期日訊問被告時，供稱：前開物品為
伊所有，且與本案有關等語（本院卷第120頁反面），故 前開扣案之海洛因2包、安非他命4包、四氫大麻酚1包當 足認確係被告本件施用毒品犯行所剩餘者，及本件持有第 二級毒品所持有者，且經送請鑑定後，分別含有海洛因、 甲基安非他命及四氫大麻酚成分，有慈濟大學濫用藥物檢 驗中心鑑定書4紙（偵卷一第30頁背面、第32頁背面、第 34頁背面，本院卷第111頁）在卷可考，應依毒品危害防 制條例第18條第1項前段之規定，均宣告沒收銷燬之。又 上開毒品之外包裝袋無論以何方式（如傾倒、刮除等）欲 與內含毒品分離，均仍會有極微量部分沾附殘留、無法析 淨，亦無析離實益，故包裝袋部分應視為所查獲之第一、 二級毒品海洛因、甲基安非他命及四氫大麻酚本體，同依 前揭規定宣告沒收銷燬之。而扣案之玻璃球1顆、吸管3支 ，經送請鑑定後，其上殘留海洛因、甲基安非他命成分， 有慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定書1紙（本院卷第115頁 ）在卷可考，自足認前開扣案係被告所有，且為供犯罪使 用之物，又前開扣案物內之殘留毒品，無論以何方式欲與 內含毒品分離，均仍會有極微量部分沾附殘留、無法析淨 ，亦無析離實益，是扣案玻璃球1顆、吸管3支自應與其內 殘留海洛因、甲基安非他命整體視為查獲之第一、二級毒 品海洛因、甲基安非他命，依毒品危害防制條例第18條第 1項前段規定沒收銷燬之。至於扣案之注射針筒1支，係被 告所有，且為供施用第一級毒品海洛因使用之物，業經被 告供承在卷，惟尚無積極證據足認有第一級毒品殘留，自 應依刑法第38條第2項之規定，均於被告所犯施用第一級 毒品罪之罪刑項下，宣告沒收之。
⒉事實欄一㈡所載之注射針筒1包（23支）、塑膠吸管4支、 殘渣袋1個、吸食器1組、玻璃球3個、注射用水1支，經本 院於審判期日訊問被告時，供稱：前開物品為伊所有，且 與本案有關等語（本院卷第120頁反面），其中針筒1支、 塑膠吸管1支、殘渣袋1個、吸食器1組、玻璃球3個，經送 請鑑定後，其上殘留嗎啡、甲基安非他命成分，有慈濟大 學濫用藥物檢驗中心鑑定書1紙（本院卷第113頁）在卷可 考，自足認前開扣案物品係被告所有，且為供犯罪使用之 物，又前開扣案物內之殘留毒品，無論以何方式欲與內含 毒品分離，均仍會有極微量部分沾附殘留、無法析淨，亦 無析離實益，是扣案之針筒1支、塑膠吸管1支、殘渣袋1 個、吸食器1組、玻璃球3個自應與其內殘留嗎啡、甲基安 非他命整體視為查獲之第一、二級毒品嗎啡、甲基安非他 命，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬
之。至於扣案之注射針筒22支、塑膠吸管3支及注射用水1 支，係被告所有，且為供施用第一級毒品海洛因使用之物 ，業經被告供承在卷，惟尚無積極證據足認有第一級毒品 殘留，自應依刑法第38條第2項之規定，均於被告所犯施 用第一級毒品罪之罪刑項下，宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第11條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第51條第5款、第62條前段、第38條第2項，判決如主文。本案經檢察官許萃華到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 3 月 30 日
刑事第二庭 法 官 徐晶純
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 李彥勲
中 華 民 國 106 年 4 月 7 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條第2項
持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。