臺灣臺南地方法院民事判決 105年度訴字第986號
原 告 黃雅琴
訴訟代理人 羅宗賢律師
被 告 洪惠貞
訴訟代理人 吳信璋
被 告 蔡科崇
蔡科權
蔡科煜
蔡科楷
吳家榆
上列當事人間債務人異議之訴等事件，本院於民國106年3月27日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告蔡科崇、蔡科權、蔡科煜、蔡科楷、吳家榆應連帶給付原告新臺幣叁拾萬柒仟叁佰玖拾肆元，及自民國一百零五年七月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。被告蔡科煜應給付原告新臺幣肆萬玖仟零玖拾柒元，及自民國一百零六年三月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；暨自民國一百零六年一月一日起至遷出臺南市○○區○○段000○號建物即門牌號碼臺南市○○區○○路0段000號房屋之日止，按月給付原告新臺幣肆仟肆佰柒拾元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告蔡科崇、蔡科權、蔡科煜、蔡科楷、吳家榆連帶負擔百分之十三，餘由原告負擔。
本判決主文第一項部分，如原告以壹拾萬貳仟肆佰陸拾伍元為被告蔡科崇、蔡科權、蔡科煜、蔡科楷、吳家榆供擔保後，得假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
被告蔡科權、蔡科煜、蔡科楷及吳家榆經合法通知，無正當 理由未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條 所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠訴之聲明：
⒈⑴先位聲明：
①被告洪惠貞應將坐落臺南市○○區○○段000地號、面積8 7.70平方公尺、應有部分25分之1之土地及同段398建號、 應有部分25分之1之建物於民國105年2月1日以買賣原因所 為之移轉登記予以塗銷。
②鈞院105年司執字第39783號之強制執行程序應予撤銷。 ⑵備位聲明：
被告應連帶賠償原告新臺幣（下同）307,394元，及自民事 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之 利息。
⒉被告吳家榆於繼承被繼承人林明霞遺產範圍內與被告蔡科崇 、蔡科權、蔡科煜、蔡科楷應共同給付原告69,166元，及自 民事起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計 算之利息。
⒊被告蔡科崇、蔡科權、蔡科煜、蔡科楷應共同給付原告215, 925元，及自民事準備三狀繕本送達被告之翌日起至清償日 止，按年息百分之5計算之利息；暨自106年1月1日起，至被 告蔡科崇、蔡科權、蔡科煜、蔡科楷遷出臺南市○○區○○ 段000○號建物止，按月給付原告13,840元（不足1個月部份 ，按比例計算）。
⒋前兩項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。 ㈡緣坐落臺南市○○區○○段000地號、面積87.7平方公尺之 土地（下稱系爭土地）及其上門牌號碼為臺南市○○區○○ 路0段000號之同段398建號建物（下稱系爭建物）為原告與 被告蔡科崇、蔡科權、蔡科煜、蔡科楷、吳家榆之被繼承人 林明霞及其他共有人所共有。而系爭建物一直由被告蔡科崇 、蔡科權、蔡科煜、蔡科楷及訴外人林明霞占有使用。因林 明霞於104年6月5日死亡，而由其繼承人即被告蔡科崇、蔡 科權、蔡科煜、蔡科楷、吳家榆繼承林明霞就系爭房地之應 有部分25分之1（下稱系爭應有部分）。詎被告蔡科崇、蔡 科權、蔡科煜、蔡科楷、吳家榆辦妥繼承登記後，竟未通知 原告優先購買系爭應有部分，而與被告洪惠貞通謀虛偽以「 買賣」原因將系爭應有部分賣予被告洪惠貞，並於移轉登記 申請書上虛偽記載「共有人已放棄優先購買權或已通知優先 購買權人」等語，致地政人員受蒙蔽而准予辦理移轉登記予 被告洪惠貞，致損害原告之優先購買權。迨被告洪惠貞聲請 拍賣系爭房地，經鈞院105年司執字第39783號案件通知後， 原告始知上情。
㈢查系爭土地原由訴外人蔡偉橋、蔡晉煌、蔡豐陞、蔡炳楠、 蔡大水於40年12月31日以買賣原因登記取得，每人應有部分 各5分之1，另系爭建物則於60年6月29日興建辦理第一次保 存登記，亦由蔡偉橋、蔡晉煌、蔡豐陞、蔡炳楠、蔡大水登 記取得每人應有部分各5分之1。是蔡偉橋、蔡晉煌、蔡豐陞 、蔡炳楠、蔡大水五人間彼此約定交互使用土地之應有部分 權利，而於系爭土地上興建系爭建物，參照最高法院77年度
台上字第410號、88年度台上字第2805號民事裁判意旨，渠 五人就系爭建物占用系爭土地之法律關係，係互為租賃約定 ，使彼此共有之建物（應有部分權利）得以租賃之關係占用 彼此共有之土地。故系爭建物就系爭土地即有土地法第104 條或民法第422條之1所定法定地上權。嗣蔡偉橋死亡後，由 蔡艷慧、蔡申雄、蔡孟峰、蔡黃彩雲、蔡政道、蔡孟洋等人 繼承而公同共有蔡偉橋之應有部分5分之1；另蔡豐陞死亡後 由其女蔡幸雅、蔡筱真繼承各取得應有部分10分之1；蔡炳 楠死亡後，則由其子蔡政哲、蔡武憲繼承各取得應有部分10 分之1權利；蔡大水死亡後，則由其繼承人及被告蔡科崇、 蔡科權、蔡科煜、蔡科楷、林明霞繼承，各取得應有部分25 分之1。另原告係以拍賣程序買受被告蔡科煜、蔡科楷、蔡 科權之應有部分各25分之1，及訴外人蔡政哲之應有部分10 分之1，故原告就系爭房地之應有部分計有250分之55，而為 系爭房地之共有人。
㈣系爭土地之各共有人係彼此互為租賃約定，已如前述，而由 每位共有人所共有系爭建物（應有部分權利）以彼此互約之 租賃法律關係占用他共有人所共有之系爭土地（應有部分權 利），原告以拍賣程序買受系爭房地，成為共有人之一，亦 是形成此種共有人互為租賃約定，而使共有之系爭建物得以 租賃之法律關係占用共有之系爭土地。質言之，倘他共有人 不論前後或同時出售其就系爭建物應有部分或系爭土地應有 部分，原告於均得以基地所有權人身分主張土地法第104條 （或民法第426條之2)之優先購買他共有人出售系爭建物之 應有部分權利，亦可以承租系爭土地之承租人身分主張土地 法第104條（或民法第426條之2）之優先購買他共有人出售 系爭土地之應有部分權利。而因系爭房地之共有人林明霞死 亡後，其繼承人即被告蔡科崇、蔡科權、蔡科煜、蔡科楷、 吳家榆辦妥系爭應有部分之繼承登記後，在未通知原告優先 購買系爭應有部分，即以買賣原因移轉登記予被告洪惠貞， 致侵害原告之優先購買權。
㈤訴之聲明第1項之先位聲明部分：
原告為系爭房地之共有人，於他共有人出售系爭建物或土地 之應有部分時，原告得以土地或建物共有人身分主張土地法 第104條之優先購買該共有人所出售其就系爭建物或土地之 應有部分。從而，被告蔡科崇等5人將系爭應有部分售予被 告洪惠貞，而未通知原告優先購買，即侵害原告以系爭建物 、土地共有人身分依土地法第104條或民法第426條之2優先 購買渠等所出售系爭土地、建物之權利。且因土地法第104 條、民法第426條之2所定之優先權具有物權效力，而土地之
塗銷登記，由權利人或登記名義人單獨申請之，土地登記規 則第27條第8款定有明文，故請求權利人或登記名義人即被 告洪惠貞將系爭應有部分於105年2月1日以買賣原因所為之 移轉登記予以塗銷。而被告洪惠貞於105年2月1以買賣原因 所取得系爭應有部分之移轉登記既經塗銷，則被告洪惠貞已 非系爭建物及土地之共有人，被告洪惠貞即無權執鈞院103 年簡字第1259號確定判決聲請強制執行，故依強制執行法第 14條或第15條之規定請求撤銷鈞院105年司執字第39783號之 強制執行程序（下稱系爭強制執行程序）。
㈥訴之聲明第1項之備位聲明部分：
⒈退言之，倘鈞院認他共有人出售其就系爭房地應有部分，原 告不能依以基地所有權人身分主張土地法第104條（或民法 第426條之2）之規定，優先購買該共有人所出賣系爭建物（ 應有部分權利）權利，亦不能以承租人身分主張土地法第10 4條（或民法第426條之2）規定，優先購買該共有人所出賣 系爭土地（應有部分權利）權利。然原告仍得以系爭房地共 有人身分依土地法第34條之1規定，主張優先購買被告蔡科 崇等5人所出售予被告洪惠貞之系爭應有部分。 ⒉然被告等人未通知原告優先購買系爭應有部分，卻於土地、 建物移轉登記申請書上不實記載已通知共有人優先購買放棄 優先購買之字句，致地政人員不察而准予被告等人辦理移轉 登記，故被告等人係以偽造文書方式共同不法侵害原告對渠 等間所買賣系爭應有部分之優先購買權，原告得依民法第18 4、185條之規定請求被告負連帶賠償責任。再者，土地法第 34條之1所定優先購買權為形成權，於原告以起訴狀主張以 同一條件、價格優先購買後，原告與被告蔡科崇、蔡科權、 蔡科煜、蔡科楷、吳家榆間就系爭應有部分即形成買賣契約 ，其條件與被告間所約定之買賣條件同，但因被告蔡科崇等 5人已將系爭應有部分移轉登記予被告洪惠貞，故被告蔡科 崇等5人對原告而言，已構成給付不能，原告得依債務不履 行之損害賠償法律關係請求被告蔡科崇、蔡科權、蔡科煜、 蔡科楷、吳家榆連帶賠償。
⒊被告等人應負共同侵權行為賠償責任，說明如下： ⑴「按土地或建築改良物共有人出賣其應有部分時，他共有人 得以同一價格共同或單獨優先承購，土地法第34條之1第4項 定有明文。上訴人以225萬元出售系爭土地應有部分與莊虎 奎時，未依法通知共有人之被上訴人，徵詢是否願以同一價 格優先承購，即辦理所有權移轉登記，致使被上訴人喪失共 同以225萬元之價格優先承購該應有部分之權利，自應對被 上訴人負侵權行為損害賠償責任。被上訴人請求上訴人應以
金錢賠償其損害，自屬有據」。最高法院85年度台上字第13 20號判決參照。
⑵被告等人明知渠等以買賣原因辦理系爭應有部分移轉登記時 ，未通知原告優先購買，卻於移轉登記申請書上不實填載「 土地優先購買權人已放棄優先購買權」，該申請書亦經地政 機關採用而編撰於地政人員所掌之公文書，而成為公文書之 一部分，故被告等人提供不實之移轉登記申請書而使地政人 員編撰於所職掌之公文書，即已構成使公務員登載不實之罪 行，而該當於民法第184條所定以不法行為侵害原告之優先 購買權。至被告洪惠貞抗辯伊非系爭房地之共有人，無通知 原告優先購買之義務。然查，民法第185條第2項所謂視為共 同行為人之幫助人，係指以積極或消極的行為，對實施侵權 行為人予以助力，促成其侵權行為之實施者而言，被告洪惠 貞於移轉登記申請書上共同切結「土地優先購買權人已放棄 優先購買權」，自屬共同造意人或幫助人。被告洪惠貞另抗 辯未於登記申請書上切結用印，伊係委由地政士辦理，伊未 授權地政士為此切結蓋章云云。然移轉登記申請書上有填載 「土地優先購買權人已放棄優先購買權」為不爭之事實，苟 被告洪惠貞抗辯伊未授權地政士為此切結蓋章，自應由被告 洪惠貞舉證以實其說。況被告洪惠貞既承認有委託地政士辦 理移轉過戶，是地政士唐永寧即為伊代理人，更應知悉出賣 系爭應有部分時，依法應通知其它共有人優先購買，而其卻 不實填載「土地優先購買權人已放棄優先購買權」，即屬故 意虛偽填載，依民法第224條之規定，被告洪惠貞亦應就其 代理人唐永寧之故意不實填載行為負同一故意責任（即便有 何過失，亦應負過失責任）。準此，被告洪惠貞抗辯伊非共 有人而無通知義務，或係未曾授權地政士唐永寧切結蓋章云 云，均無可卸除伊共同侵權行為之賠償責任。被告洪惠貞訴 訟代理人所述買賣契約第5條，是被告內部責任約定，被告 洪惠貞仍有民法第185條共同侵權行為情形。 ⑶民法第185條規定，數人共同不法侵害他人之權利者，連帶 負損害賠償責任；不能知其中孰為加害人者，亦同。造意人 及幫助人，視為共同行為人。」，則被告洪惠貞與其餘被告 共同於移轉登記申請書(9)備註欄蓋章切結「土地優先購買 人已放棄優先購買權」，則被告洪惠貞亦屬共同侵權行為人 ，而應負連帶賠償責任。
⒋被告侵害原告之優先購買權所應賠償之金額說明如下： ①系爭房地經鈞院執行處囑託鑑定於105年6月21日之市價為土 地價值15,678,831元、建物價值326,031元、總價為16,004, 852元。而被告係於105年2月1日將系爭應有部分移轉登記予
被告洪惠貞，兩者相距不到5個月，是以鈞院執行處就系爭 房地所鑑定之價值足堪認定被告等人於105年2月1日移轉登 記時，系爭應有部分之價值為640,194元。 ②至原告行使優先購買權時可以332,800元之價格購買系爭應 有部分，因此享有市價640,194元，而獲有與被告等人間所 約定買賣價額332,800元之差價為307,394元（計算式：640, 194元－332,800元＝307,394元)，故被告等人共同侵害原告 之優先購買權所致原告損害即為307,394元。 ㈦訴之聲明第2、3項聲明部分：
⒈按城市地方供營業用之房屋，承租人得以營商而享受商業上 之特殊利益，非一般供住宅用之房屋可比，所約定之租金， 自不受土地法第97條規定之限制，最高法院94年第二次民事 庭決議參照。而系爭房地係坐落於商四㈠之使用分區，故關 於計算系爭房地之租金即不受土地法第97條之限制，而且依 鈞院執行處查封系爭房地筆錄可知被告蔡科煜當場表示1樓 出租每人15,000元(只有1樓之一部分出租），所以整棟房屋 出租，每月租金以原告主張依實際登錄行情每建坪每月643 元計算每月相當於租金之不當得利數額62,913元（每月租金 64 3元×323.45平方公尺×坪數換算0.325＝62,913元)，自 屬合理。
⒉聲明第2項：
原告取得系爭建物之應有部分權利後，因系爭建物均遭林明 霞及被告蔡科崇、蔡科權、蔡科煜、蔡科楷長期無權占用系 爭建物，致其他共有人無法使用出租系爭建物，而林明霞及 被告蔡科崇、蔡科權、蔡科煜、蔡科楷五人長期無權占用系 爭建物即獲有相當於租金之不當得利，嗣林明霞於104年6月 5日死亡後即由被告蔡科崇等5人繼承其債務，故自被告蔡科 崇等5人從原告取得系爭建物權利起，至林明霞死亡止，渠 等應給付原告相當於租金之不當得利為69,166元（計算式如 民事準備一狀附表二之項次1至3所小計之金額）。 ⒊第3項聲明：
⑴因林明霞於104年6日5日死亡後，被告蔡科崇、蔡科權、蔡 科煜、蔡科楷繼續占用系爭建物，故應由渠等給付原告相當 租金之不當得利，故關於104年6月6日起，截至原告再於104 年10日20日登記取得系爭建物應有部份10分之1止，被告蔡 科崇、蔡科權、蔡科煜、蔡科楷等人所應給付原告相當於租 金之不當得利數額，依實際登錄查詢的行情以每建坪643元 計算為16,617元（計算式如民事準備一狀附表二之項次4） ，而104年10月20日後原告持有系爭建物之應有部分增加為 250分之55，故截至105年12月31日止，乃其後被告蔡科崇、
蔡科權、蔡科煜、蔡科楷等人所應給付原告相當於租金之不 當得利數額如附表二之項次5所載金額199,308元。故被告蔡 科崇、蔡科權、蔡科煜、蔡科楷等人自104年6月6日起至105 年12月31日止所應給付原告相當於租金之不當得利數額為 215,925元（計算式：16,617＋199,308＝215,925元)。 ⑵而被告蔡科崇、蔡科權、蔡科煜、蔡科楷等人繼續占用系爭 建物，故請求渠等自106年1月1日起，每月應給付原告相當 於租金之不當得利數額為13,840元（計算式如民事準備一狀 附表二之項次6）。
二、被告則以下列情詞資為抗辯：
㈠被告洪惠貞則以：
⒈聲明：請求駁回原告之訴及假執行之聲請。
⒉被告洪惠貞於105年1月27日向被告蔡科權、蔡科崇、蔡科楷 、蔡科煜及吳家榆買受系爭應有部分，並簽訂買賣契約，給 付價款332,800元，而於105年2月1日登記完畢，為系爭房地 之共有人。
⒊被告否認原告主張共有人間彼此約定交互使用系爭土地之應 有部分權利及共有人間於系爭土地之應有部分或系爭土地間 於有租賃關係存在：
⑴所謂應有部分，係指分別共有人得行使權利之比例，而非指 共有物之特定部分，因此分別共有之各共有人，得按應有部 分之比例，對於共有物之全部行使權利（最高法院57年台上 字第2387號判例）。另查系爭房地原為蔡晉煌、蔡偉橋、蔡 大水、蔡豐陞、蔡炳楠所共有，應有部分權利均為5分之1， 即係「土地及房屋同屬相同之共有人」之情形，而屬「土地 及房屋同屬一人」，參照最高法院89年度台上字第284號裁 判，而以自己之土地供自己建屋使用，屬所有權之使用行為 （參照謝在全民法物權論上冊86年9月修訂版第141頁），且 各共有人依民法第765、818條規定本得按其應有部分，對於 共有物之全部，有使用收益權，殊無依原告主張土地之各共 有人彼此互為租賃約定之情事。故共有人於共有土地上建築 房屋，依民法第820條第1項規定，除契約另有訂定外，由共 有人共同管理，是蔡晉煌等5位共有人，依民法第820條規定 ，經共有人全體同意形成於系爭土地建築系爭建物之管理決 議或訂定分管契約，並於建築完畢後因系爭房地之使用不可 分離，再依民法第820條規定就系爭房地使用收益形成分管 契約之協議，並因時間演變，形成系爭房地由原共有人蔡大 水之配偶及親屬林明霞及被告蔡科權、蔡科崇、蔡科煜、蔡 科楷等人使用（參鈞院103年度南簡字第1259號判決事實及 理由三及鈞院103年8月26日南院崑103司執當字第26108號函
附表使用情形欄），至依協議實際可為使用或收益之範圍超 過或小於應有部分，屬契約自由範圍（參照98年1月12日民 法第818條修正理由，該條意旨在規定共有物使用收益權能 之分配，若共有人在此基礎上已有分管協議，法律自應尊重 。縱使各共有人依該協議實際可為使用或收益之範圍超過或 小於應有部分，亦屬契約自由範圍）。
⑵依前述，系爭房地共有人間僅存有分配系爭房地使用收益權 能之分管契約，另查鈞院103年8月26日南院崑103司執當字 第26108號函附表使用情形欄及鈞院104年6月15日103年度南 簡字第1259號判決事實及理由三，可證原告於買受原共有人 蔡科權、蔡政哲之應有部分時均知悉有前述分管契約存在， 而應受該分管契約拘束，參照釋字第349號解釋意旨，是系 爭土地共有人間並無彼此互為租賃約定，原告主張得依土地 法第104條或民法426條之2規定優先購買系爭應有部分，於 法無據。
⑶按最高法院77年度台上字第410號、88年度台上字第2805號 民事裁判意旨，當事人間所交換之客體為單一所有權之土地 ，與土地之應有部分有間，縱應有部分可為租賃之客體，惟 其非具體的侷限於共有物之特定部分，而係抽象的存在於共 有物之任何一部分，於共有人間為依民法第820條規定形成 特定各自管理使用位置前，仍無從交換使用，故原告主張系 爭土地共有人交換使用應有部分，自不能援引前述最高法院 裁判，認土地共有人互為租賃土地，據此，原告主張得依土 地法第104條或民法426條之2規定優先購買系爭應有部分， 於法無據。
⑷綜上，原告就系爭房地並無土地法第104條或民法426條之2 規定之優先購買權，其請求塗銷被告洪惠貞與被告蔡科權等 5人間所為之買賣移轉登記及撤銷系爭強制執行程序，於法 無據。
⒋原告請求被告洪惠貞與被告蔡科權等5人連帶賠償其損害及 遲延利息，於法無據：
①而原告為系爭房地之共有人，於被告蔡科權等5人出售系爭 應有部分時，依土地法第34條之1規定固有債權效力之優先 購買權，另依土地法第34條之1執行要點第10點（二）規定 ，徵求他共有人是否優先承購之手續，準用土地法第104條 第2項規定，是負有通知義務者為出買人即被告蔡科權等5人 ，倘原告認受有損害，應向被告蔡科權等5人請求賠償，與 買受人即被告洪惠貞無涉，土地法第34條之1執行要點第10 點（六)亦定有明文，故原告請求被告洪惠貞與其餘被告連 帶賠償其307,394元及遲延利息，於法無據。末查，原告請
求訴之聲明第1項之備位聲明與訴之聲明第2項之事由，顯不 符強制執行法第14條規定，請駁回其請求，俾免延宕執行程 序之進行。
②切結人應為出賣人即被告蔡科權等5人，土地登記規則第97 條第1項規定「申請土地權利移轉登記時，依…土地法第34 條之1第4項…應附具出賣人之切結書，或於登記申請書適當 欄記明優先購買權人確已放棄優先購買權，如有不實，出賣 人願負法律責任字樣。」定有明文，觀前述規定，可知切結 書應由出賣人出具並切結前述規定字樣，若由買受人切結由 出賣人負法律責任於理不合，因此可知應係地政士錯將買受 人即被告洪惠貞印鑑蓋章，且被告洪惠貞亦未授權地政士為 此切結蓋印。
③況被告洪惠貞與蔡科權等人所訂立之合約書第5條「甲方擔 保上項產權清楚，並無來歷不明或其他產權糾紛或債務瓜葛 ，如有是項情事發生時均由甲方負責理清，絕無累及乙方」 ，被告蔡科權等人既已擔保產權清楚無糾紛，由是可知被告 洪惠貞並無就登記申請書備註欄切結用印之必要。綜前，原 告陳述被告共同於移轉登記申請書(9)備註欄填載「土地優 先購買權人已放棄優先購買權」蓋章，而應負連帶賠償責任 ，實有率斷之嫌。
④另就優先購買權在土地登記申請書備註欄上之切結，僅係共 有人私人製作申請書之註記，地政機關毋庸援引登載於職務 上製作之公文書，故無使公務員登載不實之情形。切結亦為 觀念通知之一種，係切結人向登記機關表示對「優先購買權 人確已放棄優先購買權，如有不實，出賣人願負法律責任字 樣。」此事實之認識或觀念，並不生任何法律效力。況買受 人有無切結用印，並不影響登記機關對於系爭房地移轉登記 之否准，而與損害之發生無相當因果關係，故不具侵權行為 之要件，故原告依民法第185條請求被告連帶負損害賠償責 任，並無理由。
⒌退步言之，負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有 訂定外，應回復他方損害發生前之原狀；不能回復原狀者， 應以金錢賠償其損害；損害賠償，除法律另有規定或契約另 有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限；依通 常情形，或已定之計晝、設備或其他特別情事，可得預期之 利益，視為所失利益基於同一原因事實受有損害並受有利益 者，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益，民法第213條 第1項、第215條、第216條、第216之1條定有明文。 ⑴查被告洪惠貞與被告蔡科權等人就系爭應有部分之買賣價金 為332,800元，倘原告得行使優先購買權，而依前述買賣價
金購得系爭應有部分，則於其以公平市價出售該應有部分時 ，即因而賺取差價（即公平市價與前述買賣價格之差額）， 因此該差價利益之未能享有，即為原告所失利益。則原告未 享有之所失利益，即應依被告蔡科權等人於105年2月1日移 轉登記應有部分予被告時，侵害原告請求定約之債權當時之 公平市價為準。
⑵又原告請求之賠償金額，應扣除買受時應納之契稅954元及 售出系爭房地時應納之財產交易所得稅（計算式：前項差價 利益扣減契稅再乘以稅率45%），民法第216條之1、所得稅 法第4-4條及第14-4條規定訂有明文。查原告之現存財產並 未因損害事實之發生而被減少，而係以105年2月1日公平市 價出售該應有部分時，賺取差價，因該差價利益之未能享有 ，為原告所失利益，又基此同一損害事實，原告並未出售系 爭房地，故免課繳上開契稅及財產交易所得稅，而受有利益 ，故應予扣除；再者系爭房地若無出售，則無所失利益（即 差價利益），亦即無賠償可言。綜此，原告所述實屬無理。 ⑶劉居立建築師事務所之鑑價結果並非公平市價，理由如下： ①依鑑價結果系爭應有部分價格為640,194元；被告係以原告 經鈞院104司執祥字第20905號強制執行事件買受前共有人蔡 政哲對系爭房地應有部分10分之1價格832,000元為基準，換 算應有部分25分之1價格為332,800元，來買受系爭應有部分 25分之1，先予敘明。
②鑑價報告書價格日期為105年6月21日，非侵害原告請求定約 之債權當時即辦理移轉登記完畢日105年2月1日。 ③鑑價報告之價格種類為：一般正常價格、估價條件：無；惟 系爭房地僅應有部份25分之1，市場流通性甚低，且目前系 爭建物1、2樓分別由第三人何建成、蔡科煜及其家屬占用， 買受人受有系爭房地無法即刻使用收益之損害，及另須負擔 整合系爭房地為整筆予以出售之時間成本，等等不利於市價 之因素，鑑價報告書均未加考量。綜上若據劉居立建築師事 務所之鑑價結果（價格日期105年6月21日價格種類：一般正 常價格估價條件：無）計算原告得請求損害賠償價額，實有 欠公允，而非公平市價。
⑷原告歷次以拍賣取得系爭房地價額之平均值或中數為最公平 之市價：
原告先後於103年6月、7月、8月及104年8月分別購得系爭房 地應有部分25分之1、25分之1、25分之1、10分之1，價格分 別為368,906元、348,906元、258,000元、832,000元，均由 法院拍賣取得且均不點交，又被告洪惠貞與被告蔡科權等5 人就系爭應有部分之買賣條件與原告相當，故以前述價格為
基準計算系爭應有部分25分之1價格分別為258,000元、332, 800元（計算式：8320000/25)、348,906元、368,906元，得 出中數為340,853元（計算式：332800+348906再除以2)、平 均值327,153元，而以前述買賣價格之平均值或中數實為最 公平之市價，且最貼近系爭房地歷次買賣價格，請鈞院就前 述買買價格之平均值或中數擇一為侵害原告請求定約之債權 當時即辦理移轉登記完畢日105年2月1日時系爭應有部分之 公平市價。
㈡被告蔡科崇則以：
⒈聲明：請求駁回原告之訴及假執行之聲請。
⒉系爭建物是祖父留下來的，我們自很久以前就住在那裡，現 在是我弟弟被告蔡科煜住在那裡，是被告蔡科煜因照顧父母 時做為住宅使用。因被告蔡科煜、蔡科權、蔡科楷欠款，其 系爭房地之應有部分才會被拍賣而由原告拍得。因被告蔡科 崇之母林明霞過世後，兄弟們沒錢，故被告洪惠貞來要購買 系爭應有部分時，經詢問三叔及四叔等親屬，系爭應有部分 售予被告洪惠貞之價額332,800元應與市價相當，我也跟共 有的親戚詢問有無意願優先購買系爭應有部分，但他們都沒 有意願。而親戚均同意被告蔡科崇等人使用系爭建物，且未 收取費用，原告於拍賣取得系爭房地之應有部分時，早已知 悉此狀況，故應受拘束，實不得向被告蔡科崇等人收取費用 。系爭建物是被告蔡科煜因照顧父母時做為住宅使用，原告 不得以店面租金向被告蔡科崇等人收取費用，況被告蔡科崇 已未居住於系爭建物內。
㈢被告蔡科煜則以：
⒈聲明：請求駁回原告之訴及假執行之聲請。
⒉系爭建物於被告蔡科煜等人之父母過世前，即得親戚間之同 意於此居住，由被告蔡科煜居住在系爭建物照顧父母，其他 兄弟未居住於此，且系爭建物未曾出租，原告所述並非事實 。被告蔡科煜因做水電小生意，故有放一些水電材料在1樓 店面，原告在買受系爭房地之應有部分前早已知悉，故不得 向被告蔡科煜等人收取費用。
㈢被告蔡科權、蔡科楷、吳家榆經合法達送未於言詞辯論期日 到庭，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、兩造不爭執之事項：
㈠系爭房地原為訴外人蔡偉橋、蔡晉煌、蔡豐陞、蔡炳楠、蔡 大水共有，應有部分各為5分之1；目前係原告（應有部分25 0分之55）、蔡晉煌（應有部分5分之1）、蔡武憲、蔡幸雅 、蔡筱真（應有部分均為10分之1）、被告蔡科崇、洪惠貞 （應有部分均為25分之1）、蔡黃彩雲、蔡申雄、蔡孟洋、
蔡政道、蔡艷慧、蔡孟峰（均公同共有應有部分5分之1）所 共有（本院卷第78至81頁）。
㈡訴外人林明霞原為系爭房地之共有人之一，應有部分為25分 之1，然於104年6月5日過世，繼承人為被告蔡科崇、蔡科權 、蔡科煜、蔡科楷、吳家榆。
㈢被告蔡科崇、蔡科權、蔡科煜、蔡科楷、吳家榆繼承系爭應 有部分後，於105年1月27日將系爭應有部分售與被告洪惠貞 ，並於同年2月1日辦理所有權移轉登記。
㈣被告蔡科崇、蔡科權、蔡科煜、蔡科楷、吳家榆出售系爭應 有部分予被告洪惠貞時，並未通知原告。
㈤被告洪惠貞於105年4月26日，以本院103年度南簡字第1259 號分割共有物民事判決為執行名義，向本院聲請變賣系爭房 地，由本院民事執行處以105年度司執字第39783號予以受理 。
四、得心證之理由：
㈠原告主張依土地法第104條第1項、民法第426之2第1項規定 ，塗銷被告間就系爭應有部分於105年2月1日以買賣原因所 為之移轉登記，並撤銷系爭強制執行程序，並無理由： ⒈按基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優 先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先 購買之權。其順序以登記之先後定之；前項優先購買權人， 於接到出賣通知後十日內不表示者，其優先權視為放棄。出 賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契 約不得對抗優先購買權人。土地法第104條定有明文。次按 租用基地建築房屋，出租人出賣基地時，承租人有依同樣條 件優先承買之權。承租人出賣房屋時，基地所有人有依同樣 條件優先承買之權；前項情形，出賣人應將出賣條件以書面 通知優先承買權人。優先承買權人於通知達到後十日內未以 書面表示承買者，視為放棄。出賣人未以書面通知優先承買 權人而為所有權之移轉登記者，不得對抗優先承買權人，民 法第426之2第1項亦規定自明。
⒉原告固主張系爭房地之原5位共有人間，就其共有系爭建物 （應有部分權利）以彼此互約之租賃法律關係占用他共有人 所共有之系爭土地（應有部分權利），他共有人不論前後或 同時出售其就系爭建物應有部分或系爭土地應有部分，原告 於均得以基地所有權人身分主張土地法第104條（或民法第 426條之2)之優先購買他共有人出售系爭建物之應有部分權 利，亦可以承租系爭土地之承租人身分主張土地法第104條 （或民法第426條之2）之優先購買他共有人出售系爭土地之 應有部分權利云云。惟查：
⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事 訴訟法第277條定有明文。然原告就上開主張，並未舉證以 實其說，難認系爭房地之原共有人間，就系爭建物應有部分 有約定互為租賃以占有系爭土地應有部分之關係。 ⑵又原告提及最高法院77年度台上字第410號、88年度台上字 第2805號判決，可認本件共有人間確有其主張之法律關係云 云。然最高法院77年度台上字第410號判決，係關於土地所 有人提供土地供員林鎮公所為道路使用，而交換使用該公所 之土地之情事；最高法院88年度台上字第2805號判決，則係 土地所有人與建商簽立合建契約後，在土地上建造房屋出售 後產生之糾紛，與本件事實尚屬有間，無法比附援引。 ⑶準此，原告主張依土地法第104條第1項、民法第426之2第1 項規定，塗銷被告間就系爭應有部分於105年2月1日以買賣 原因所為之移轉登記，並據以撤銷系爭強制執行程序，尚屬 無據。
㈡原告就系爭應有部分，得依土地法第34條之1第4項規定優先 承購，被告蔡科崇、蔡科權、蔡科煜、蔡科楷、吳家榆出售 系爭應有部分時，未通知原告優先承購，應對原告負侵權行 為損害賠償之責：