臺灣臺南地方法院民事判決 105年度訴字第2117號
原 告 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 童兆勤
訴訟代理人 王婉馨
被 告 蔡桃
劉成益
劉東來
劉永春
劉秀嬌
上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，經本院於民國106年
2月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應就如附表所示之土地，經臺南市歸仁地政事務所於民國八十五年以歸地字第○○九九七○號收件，登記日期為八十五年六月二十六日，設定擔保債權總金額新臺幣捌拾萬元之抵押權辦理繼承登記，並於繼承登記後予以塗銷。
訴訟費用新臺幣壹萬玖仟伍佰壹拾參元由被告連帶負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益，不得提 起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否 不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在 ，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱 經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受 確認判決之法律上利益（最高法院52年臺上字1240號判例參 照），原告以執行名義對訴外人吳進興所有如附表所示土地 聲請強制執行，因如附表所示土地（下稱系爭土地），設有 如附表所示抵押權新臺幣（下同）800,000元（下爭系爭抵 押權），經鑑價後核定之拍賣最低價額僅228,000元，不足 清償優先債權及執行費用，致拍賣無實益，致原告迄未能受 償。本件系爭抵押權是否存在，將影響作為普通債權人之原 告未來受償金額之數額，且此種不安之狀態，能以確認判決 除去之，是原告有即受確認判決之法律上利益，自得提起確 認之訴。
二、被告經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核 無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由 其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：吳進興為原告之債務人，積欠原告1,861,94 1元及利息、違約金未清償，系爭土地為吳進興所有，其上
有設定系爭抵押權予訴外人劉敫存續期間為民國84年9月26 日至84年10月25日，清償日期為84年10月25日。原告前向本 院民事執行處聲請執行系爭土地，惟系爭土地經鑑價後核定 拍賣最低額，不足清償執行費用及系爭抵押權800,000元， 無拍賣實益視為撤回。系爭抵押權所擔保債權之清償日為84 年10月25日，抵押權人劉敫逾15年未行使請求權，依民法第 125條規定，該債權請求權已因逾15年而消滅，又依民法第8 80條規定，因劉敫於擔保債權之消滅時效完成後，5年間不 實行系爭抵押權，系爭抵押權即已消滅，而劉敫已於100年4 月19日死亡，其配偶即被告蔡桃，及其子即被告劉成益、劉 東來、劉永春、劉秀嬌為法定繼承人，是系爭抵押權既由被 告繼承取得，但迄今均未辦理繼承登記，依民法第759條規 定，被告應先辦理系爭抵押權之繼承登記後，始得塗銷登記 ，而系爭抵押權既因除斥期間經過而消滅，吳進興本於所有 權人地位，得請求塗銷系爭抵押權，惟其怠於行使權利，原 告為其債權人，爰依民法第242條規定，代位行使其權利， 提起本件訴訟。並聲明：如主文第1項所示。
二、被告等人未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或 陳述。
三、得心證之理由：
（一）原告主張：吳進興為原告之債務人，積欠原告1,861,941 元及利息、違約金未清償，系爭土地為吳進興所有，其上 有設定系爭抵押權予訴外人劉敫存續期間為民國84年9月2 6日至84年10月25日，清償日期為84年10月25日。原告前 向本院民事執行處聲請執行系爭土地，惟系爭土地經鑑價 後核定拍賣最低額，不足清償執行費用及系爭抵押權800, 000元，無拍賣實益視為撤回。劉敫已於100年4月19日死 亡，其配偶即被告蔡桃，及其子即被告劉成益、劉東來、 劉永春、劉秀嬌為法定繼承人，是系爭抵押權既由被告繼 承取得，但迄今均未辦理繼承登記等情，業據其提出本院 民事執行處104年5月28日南院崑104司執西字第33843號函 、臺灣臺北地方法院100年度訴字第1357號民事判決及確 定證明書、102年7月12日南院勤101司執湘字第107224號 債權憑證、繼承系統表、戶籍謄本、系爭土地登記謄本各 1份為證（見本院卷第9頁至第27頁），而被告經合法通知 ，未於言詞辯論期日到場爭執，亦未提出任何書狀或證據 資料以供本院審酌，依民事訴訟法第280條第3項前段準用 同條第1項之規定，視同自認該事實，是堪信原告此部分 主張係為真實。
（二）按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權
可行使時起算；抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而 消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵 押權者，其抵押權消滅，民法第125條前段、第128條前段 、民法第880條分別定有明文。查系爭抵押權登記之存續 期間自84年9月26日至84年10月25日、清償日期為84年10 月25日，揆之前揭規定，則其所擔保之債權請求權應至99 年10月25日即已因時效而消滅，故系爭抵押權亦因所擔保 債權時效完成後5年間，即至104年10月25日止未實行而消 滅，足堪認定。
（三）再按因繼承於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始 得處分其物權；所有人對於對於妨害其所有權者，得請求 除去之；債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權， 得以自己之名義，行使其權利，民法第759條、第767條第 1項中段、第242條本文分別定有明文。查被告依法共同繼 承系爭抵押權，而被告未拋棄繼承或限定繼承，有臺灣雲 林地方法院105年10月11日雲院忠家瑞決105家聲字第2470 號函在卷可參，故被告繼承取得系爭抵押權，應堪認定。 系爭土地上現仍存有系爭抵押權登記，然系爭抵押權既已 消滅，如前所述，則系爭抵押權登記自屬對於吳建興所有 權之妨害，吳建興迄未塗銷系爭抵押權登記，顯然怠於行 使權利；又塗銷系爭抵押權登記為處分行為，被告繼承取 得系爭抵押權，應先辦理系爭抵押權繼承登記，始得為塗 銷登記。
（四）綜上所述，原告為保全債權，依民法第242條規定，代位 請求被告就系爭抵押權辦理繼承登記後，再為塗銷辦理繼 承登記後之抵押權登記，以除去妨害，於法並無不合，應 予准許。
四、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；共同訴訟人因連帶或 不可分之債敗訴者，應連帶負擔訴訟費用；法院為終局裁判 時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第78條、第85 條第2項、第87條第1項分別定有明文。本件訴訟費用即第一 審裁判費確定為19,513元，應由敗訴之被告連帶負擔，爰判 決如主文第2項所示。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第2項、第87條第1項，判決如主文。中 華 民 國 106 年 3 月 3 日
民事第三庭 法 官 陳協奇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送
達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 106 年 3 月 3 日
書 記 官 莊月琴
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│附表： │
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│ 抵押物 │抵押權人│ 登記日期 │ 收件字號 │設定權利│擔保債權金額│ 存續期間 │
│（所有權人：吳進興）│ │ │ │範圍 │ （新台幣） │ │
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│臺南市關廟區松腳段 │ 劉敫 │ 85年6月26日│歸地字第 │ 全部 │ 800,000元 │84年9月26日 │
│849地號、849-15地號 │ │ │009970號 │ │ │至84年10月25│
│土地 │ │ │ │ │ │日止 │
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