臺灣臺南地方法院民事判決 105年度訴字第1043號
原 告 劉路得
訴訟代理人 裘佩恩律師
王盛鐸律師
陳佩琪律師
被 告 鄭楊志英
陳麗慧
共 同
訴訟代理人 黃厚誠律師
何宥昀律師
上列當事人間請求排除侵害事件，經本院於民國106年3月9日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴暨假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴 ，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴 訟法第255條第1項第3款定有明文。又原告於判決確定前， 得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應 得其同意；訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向 法院或受命法官為之，民事訴訟法第262條第1項、第2項亦 分別定有明文。本件原告起訴時原係以鄭楊志英、陳麗慧為 被告，並於聲明第1項請求：「被告應將臺南市○○區○○ 段000○000○000地號土地騰空回復原狀，並不得為任何妨 礙通行之行為。」嗣於105年11月11日以民事準備㈠狀將上 開聲明列為先位聲明，並追加臺南市政府、財政部國有財產 署為被告，及變更訴之聲明為：「先位聲明：一、被告應將 105年9月5日臺南市白河地政事務所土地複丈成果圖（下稱 附圖）所示B部份土地上之障礙物（花圃）移除，並拆除被 告於附圖A1上所設置之鐵門，不得妨礙原告通行。備位聲明 ：一、確認原告對於被告鄭楊志英、陳麗慧所有坐落臺南市 ○○區○○段000地號如附圖A2、B部份土地有通行權。被告 鄭楊志英、陳麗慧應將附圖所示B部份土地上之障礙物（花 圃）移除，並拆除被告鄭楊志英、陳麗慧設置於附圖A1上之 鐵門，不得妨礙原告通行。二、確認原告對於被告財政部國 有財產署、臺南市政府工務局所共同管理坐落臺南市○○區 ○○段000地號如附圖C部份土地有通行權，被告財政部國有 財產署、臺南市政府工務局應容忍原告通行並不得有妨礙之 行為。三、確認原告對於臺南市政府工務局管理坐落臺南市
○○區○○段000地號如附圖A1部份土地有通行權，被告臺 南市政府工務局應容忍原告通行並不得有妨礙之行為。」其 後復於106年1月11日以民事撤回備位聲明狀撤回有關備位聲 明部分之請求，核均與前揭規定並無不合，自應予准許。貳、實體方面：
一、本件原告起訴主張：
㈠坐落臺南市○○區○○段000地號土地為原告所有；坐落同 段511地號土地為臺南市所有；坐落同段512地號土地為被告 2人共有（權利範圍各2分之1）；坐落同段513地號土地為中 華民國與臺南市共有（權利範圍分別為2/10、80/100）。因 原告所有所有之系爭526地號土地四周皆為他人土地，並為 同段513、512、524、532、527、517地號土地所圍繞，原告 遂於103年間以系爭526地號土地為袋地為由，對訴外人林修 吉、林修旭、林修竹提起請求確認通行權存在等訴訟，經本 院審理後認定原告所有之系爭526地號土地可藉由北側相鄰 之511、512、513地號土地對外連接至公路，非屬袋地，亦 不符民法第787條第1項、第789條第1項規定之情形，而判決 駁回原告之訴確定在案（本院103年度訴字第1131號；下稱 前案），惟前案理由認為：「土地經都市計畫法編訂為道路 用地後，土地所有權人即不得為妨礙其目的之使用，僅得繼 續為原來之使用或改為妨礙目的較輕之利用。因之，512地 號土地雖尚未經徵收…，依上開說明，則該土地所有權人應 僅得繼續維持現況供通行使用而不得為妨礙通行目的之行為 。…因該土地編訂為『道路用地』，係屬公共設施交通性質 用地，乃供公眾使用而非特定人通行專用，且512地號土地 特別分割而與513、511地號土地相連至關子嶺路，其目的顯 然係為510地號土地興建地上建物所留設之道路，其現況亦 確實供通行使用，已如前述，故縱未經徵收，512地號土地 所有權人至多僅得繼續為從來之使用即目前使用狀況之維持 ，不得變更或另為其他目的之使用。」而本案系爭511、512 、513地號土地之都市計畫使用分區均經編列為道路用地， 且依附圖所示，編號B之花圃位於被告所有之系爭512地號土 地內，編號A1之水泥地入口處設有鐵門，並由被告設置管理 使用，致原告所有之系爭526地號土地不能為通常之使用（ 即無法利用系爭513、512、511地號土地通往公路），侵害 原告通行權益，爰依民法第184條第1項前段、後段及民法第 767條第1項規定提起本件訴訟，請求擇一判決被告應將附圖 所示編號B之花圃（面積93.07平方公尺）移除，並拆除編號 A1水泥地上所設置之鐵門，不得妨礙原告通行，以保障原告 通行之權益。
㈡被告於系爭512地號土地上設置如附圖所示編號B之花圃，已 非屬依原來之使用，有違反都市計畫法第51條之規定，故被 告侵害原告之通行權利而負回復原狀之義務：
⒈系爭511、512、513地號土地係於70年1月23日經都市計畫 劃為道路用地。同年6月間，原告之被繼承人即訴外人劉 彩仁即向當時之白河鎮公所買受系爭526地號土地，可見 白河鎮公所於分割處分其所有之土地前，都市計畫即已就 白河鎮公所分割後之土地通行有所規劃。而被告之前手係 於71年間始向白河鎮公所買受系爭512地號土地，換言之 被告買受系爭土地時，現今512地號土地所坐落處早已被 計劃為道路用地，而受到都市計畫法第51條所定使用上之 限制。
⒉被告固援引臺南市政府都市發展局（下稱都發局）106年2 月14日函覆說明二記載：「查該地號於徵收開闢前，其所 有權屬仍為私人所有，於無營業使用行為而行使其所有權 時，僅堆置盆栽設置花圃，則無明確違反都市計畫土地使 用分區管制規定，亦即尚無違反都市計畫法第51條規定。 」等語，而辯稱其於系爭512地號土地上設置如附圖所示 編號B之花圃，並未違反都市計畫法第51條規定云云。惟 上開函覆業已明確說明系爭512地號土地係限於無營業使 用行為情況下，僅堆置盆栽設置花圃，始無違反都市計畫 法第51條規定。然被告事實上於系爭土512地號土地上經 營花園園藝，而有對外營業之事實，此由入口處有被告設 置「嶺秀園藝」、「嶺秀花園歡迎賞花」之看板、網路上 亦有記者撰文介紹等客觀跡證均足證明，是被告上開辯詞 顯不足採。
⒊又被告雖辯稱69年前系爭512地號土地附近有大面積植物 覆蓋云云，惟由林務局農林航空測量所69年12月23日之航 照圖並無法看出不同顏色之處究竟係盆栽抑或係未鋪設水 泥路面之空地，因此無法推測系爭512地號土地之實際使 用狀況。另由被告提出之被證5照片亦無法確認其拍攝時 間，故不能單以被告片面辯稱照片係於40年間拍攝即認為 被告於都市計畫前已將系爭512地號土地設置花圃堆置盆 栽使用。
⒋綜上所述，被告將系爭512地號土地作為花圃、堆置盆栽 ，並為營業使用，顯已非臺南市政府都發局函覆所指不違 反都市計畫法第51條之所有權行使，故被告違反都市計畫 法第51條規定占用道路用地之行為，致使原告不能通行系 爭道路用地，已侵害原告通行利益，自應依侵權行為之法 則負回復原狀之義務。
㈢被告於系爭512地號土地上設置如附圖所示編號B之花圃、於 系爭511地號土地上如附圖所示編號A1之水泥地入口處設置 鐵門之行為，致使原告不能利用上開計畫道路用地通行至公 路係屬「背於善良風俗之方法」，加損害於原告通行之利益 ，是原告自得依民法第184條第1項後段規定請求被告移除花 圃及拆除鐵門，不得妨礙原告通行。
㈣另原告訴請被告移除如附圖所示編號B之花圃、編號A1水泥 地入口處之鐵門，係原告基於通常使用系爭526地號土地所 有權所必要之排除，對被告並無不合比例原則之要求，亦無 牴觸或妨礙被告就附圖所示編號A2部分之使用現況，是原告 之請求應有理由。
㈤並聲明：
⒈被告應將附圖所示B部份土地上之障礙物（花圃）移除， 並拆除被告於附圖A1上所設置之鐵門，不得妨礙原告通行 。
⒉原告願供擔保請准予假執行。
二、被告則以：
㈠被告於系爭512地號土地上設置如附圖所示編號B之花圃，係 屬依原來之使用，並無違反都市計畫法第51條之規定： ⒈被告所有系爭512地號土地使用現況為花圃水泥之庭院使 用：
⑴依附圖所示，臺南市所有之系爭511地號土地上有如附 圖所示編號A1之水泥地（面積13.89平方公尺）；被告 所有之系爭512地號土地上有如附圖所示編號A2之水泥 地（面積75.58平方公尺）、編號B之花圃（面積93.07 平方公尺）；中華民國及臺南市共有之系爭513地號土 地上有如附圖所示編號C之水泥地（面積9.42平方公尺 ）、編號D之水溝（面積34.82平方公尺）。 ⑵而由系爭511地號土地進入被告所有之512、510、524地 號土地後，即為被告合併上開三筆土地作為庭院使用， 並於其上設置花圃、曝曬作物之用，長達數10年；況由 附圖觀之，庭院中之水泥地絕大部分非與系爭511、512 、513地號土地位置相符（實際位置為被告所有之510地 號、部分512地號、臺南市所有之511地號土地），是系 爭512地號土地之使用現況乃為被告居家之庭院，內有 西側花園、東側水泥地。
⑶再者，由被告提出之現場照片可知，系爭510地號土地 西側為溪流無法通行；又原告之養母劉彩仁就系爭526 地號土地上之建物，與訴外人蔡陳月雲及林曾秀英（同 段532地號土地分割、讓與前之所有權人）約定：「現
有劉彩仁之房屋出入門路買受人同意其通行，特定聲明 。」足徵原告長年均由訴外人林修吉、林修旭、林修竹 3人共有之532地號土地進出對外聯絡道路。另原告於數 10年前即自行於其所有之526地號土地與513、524地號 土地交界處設置圍牆及鐵絲網，益徵原告未曾藉由系爭 511、512、513地號土地對外聯絡道路，系爭3筆地號土 地係由被告作為庭院使用，故原告主張被告為侵權行為 ，要無理由。
⒉由林務局農林航空測量所69年12月23日航照圖可知，系 爭512地號土地自69年12月23日迄今，均為花園使用， 未曾變更用途：
⑴被告鄭楊志英（27年出生）幼時，約30至40年間，已 由其父親楊萬生向臺南市○○區○○○○○○段000 ○000○000○000地號土地，自斯時起509地號等4筆 地號土地即已作為被告鄭楊志英之住家、花園、庭園 而合併使用；嗣臺南市白河區公所開放承租人承購土 地時，即由楊萬生於71年11月26日購入上開土地。 ⑵由林務局農林航空測量所69年12月23日航照圖及40年 間拍攝之照片可知，原告所有之系爭526地號土地上 之519建號建物週圍，與被告所有之系爭512及524地 號土地之間，有大面積之植物覆蓋；又照片中為被告 鄭楊志英於40年間自大門口拍攝，大門內部明顯可見 均種植密集之植物，足證被告鄭楊志英自73年3月2日 受贈取得系爭512地號土地時起迄今，該土地自始均 為花園而未曾變更用途。
⑶況由臺南市政府都市發展局106年2月14日南市都規字 第1060161600號函亦表示：「查該地號於徵收開闢前 （公共設施保留地），其所有權屬仍為私人所有，於 無營業使用行為而行使其所有權時，僅堆置盆栽設置 花園，則無明確違反都市計畫土地使用分區管制規定 ，亦即尚無違反都市計畫法第51條規定。」今被告自 始均作為花園使用，並無違反都市計畫法第51條之規 定；退步言之，縱認被告變更道路使用，而堆置盆栽 設置花園亦未違反都市計畫法第51條規定。更有甚者 ，倘國家僅須將私人土地編為道路用地，所有權人即 喪失對土地使用收益之權能，除與上開都市計畫法規 定「仍得繼續為原來之使用」明顯扞格外，亦顯違憲 法保障人民財產權意旨，土地徵收條例徵收補償之規 定亦成具文，故被告之主張洵不足採。
⒊至原告雖主張被告於系爭512地號土地上有營業之行為
云云，惟被告於系爭512地號土地上固有標示花園，然 被告並無實際營業之行為，僅開放遊客參觀；又縱被告 於系爭512地號土地上有營業之行為，亦與本件兩造所 爭執原告於系爭512地號土地上是否有通行權無涉。 ㈡原告主張依民法第184條第1項前段、後段、第767條規定請 求擇一判決被告應移除地上物，並無理由：
⒈按已成立公用地役關係之土地，對於鄰地所有權人亦僅為 反射利益而無民事訴權存在；而基於舉重以明輕之法理， 僅為公共設施保留地而未經徵收者，如系爭512地號土地 ，原告即無民法第184條第1項前段所稱之權利得予主張； 況被告所有系爭512地號土地，既未經徵收，現狀亦非道 路，被告根本無所謂不法之行為存在，亦無容忍他人通行 之義務，且被告之所有權未經限制，自得排除原告對系爭 512地號土地所有權之積極干涉。
⒉又民法第184條第1項後段規定，須被告以背於善良風俗之 方法，乃係出於故意所為，然原告所有系爭526地號土地 周圍之圍牆及鐵絲網為原告架設，自始即未經由被告所有 之系爭512地號土地進出，是被告縱於其上設置花園，亦 非係出於「故意使原告因被告設置花園而無法自512地號 土地」之主觀背於善良風俗之故意。更且，原告要非系爭 511、512、513地號等3筆土地之所有權人或其他物權之權 利人，如何為所有權人方得為之民法第767條物上之請求 權？
⒊從而，被告既無主、客觀上之不法，亦無侵害原告之權利 ；原告非系爭512地號土地之所有權人或其他物權之權利 人，則原告之請求，洵屬無據。
㈢並聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利之判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。三、本件經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協 議兩造不爭執事項暨簡化爭點為：
㈠兩造不爭執之事項：
⒈坐落臺南市○○區○○段000地號土地為原告所有；坐落 同段511地號土地為臺南市所有；坐落同段512地號土地為 被告2人共有（權利範圍各2分之1）；坐落同段513地號土 地為中華民國與臺南市共有（權利範圍分別為10分之2、1 00分之80）。
⒉坐落同段508、509地號土地為被告鄭楊志英所有；坐落同 段510、524地號土地則為被告鄭楊志英、陳麗慧兩人共有 。
⒊系爭511、512、513地號土地之都市計畫使用分區均為道 路用地，係屬公共設施保留地，然其中被告所有之系爭51 2地號土地尚未經政府徵收。
⒋臺南市所有之系爭511地號土地上有如附圖所示編號A1之 水泥地（面積13.89平方公尺）；被告所有之系爭512地號 土地上有如附圖所示編號A2之水泥地（面積75.58平方公 尺）、編號B之花圃（面積93.07平方公尺）；中華民國及 臺南市共有之系爭513地號土地上有如附圖所示編號C之水 泥地（面積9.42平方公尺）、編號D之水溝（面積34.82平 方公尺）。另附圖所示編號A1之水泥地入口處設有鐵門， 並由被告設置管理使用。
⒌兩造對系爭526地號土地與513、524地號土地間之圍牆及 鐵絲網均非屬被告所有，亦非被告所設置乙節不爭執。 ⒍原告所有之系爭526地號土地長年以來均藉由訴外人林修 吉、林修旭、林修竹共有之同段532地號土地及其上臺南 市○○區○○里○○○00號建物對外通行至公路。而被告 所有之同段510地號土地目前利用系爭511、512地號部分 土地通行至公路。
⒎原告於103年間曾以其所有之系爭526地號土地為袋地為由 ，對訴外人林修吉、林修旭、林修竹提起請求確認通行權 存在等訴訟，經本院審理後認定原告所有之系爭526地號 土地可藉由北側相鄰之511、512、513地號土地對外連接 至公路，非屬袋地，亦不符民法第787條第1項、第789條 第1項規定之情形，而判決駁回原告之訴，因原告未提起 上訴而確定在案（本院103年度訴字第1131號）。被告於 該案中未受訴訟參加之通知。
㈡兩造爭執之事項：原告主張依民法第184條第1項前段、後段 、第767條規定請求擇一判決被告應將附圖所示編號B之花圃 （面積93.07平方公尺）移除，並拆除編號A1水泥地上所設 置之鐵門，不得妨礙原告通行，有無理由？
⒈被告於系爭512地號土地上設置如附圖所示編號B之花圃， 是否係屬依原來之使用？有無違反都市計畫法第51條之規 定？如有違反都市計畫法第51條之規定，被告是否侵害原 告之通行權利而負回復原狀之義務？
⒉被告於系爭512地號土地上設置如附圖所示編號B之花圃、 於系爭511地號土地上如附圖所示編號A1之水泥地入口處 設置鐵門之行為，是否係屬「背於善良風俗之方法」，加 損害於原告通行之利益？
⒊原告訴請被告移除如附圖所示編號B之花圃、編號A1水泥 地入口處之鐵門，是否係其基於通常使用系爭526地號土
地所有權所必要之排除？
四、本院得心證之理由：原告主張依民法第184條第1項前段、後 段、第767條規定請求擇一判決被告應將附圖所示編號B之花 圃（面積93.07平方公尺）移除，並拆除編號A1水泥地上所 設置之鐵門，不得妨礙原告通行，並無理由：
㈠按因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任， 故意以背於善良風俗之方法加損害於他人者亦同，民法第 184條第1項定有明文。本項規定前後兩段為相異之侵權行為 類型。關於保護之法益，前段為權利，後段為一般法益。關 於主觀責任，前者以故意過失為已足，後者則限制須故意以 背於善良風俗之方法加損害於他人，兩者要件有別（最高法 院86年度台上字第3760號民事裁判號參照），先予敘明。 ㈡被告縱有違反都市計畫法第51條規定之行為，亦未侵害原告 之通行權利：原告雖主張被告在系爭512地號土地上設置如 附圖所示編號B之花圃，並非依原來之使用，而有違反都市 計畫法第51條之規定，致侵害其通行權利而負回復原狀之義 務云云，惟都市計畫法第51條係規定：「依本法指定之公共 設施保留地，不得為妨礙其指定目的之使用。但得繼續為原 來之使用或改為妨礙目的較輕之使用。」此規定係限制公共 設施保留地之所有權使用方式，即在實施都市計畫範圍內之 土地，原則上應依照指定目的為使用，但因在都市計畫實施 之前，經指定之公共設施保留地已有原來之用途，為保障土 地所有權人既有之權益，故上開法律特別規定得繼續為原來 之使用或改為妨礙目的較輕之使用。惟此規定僅在限制公共 設施保留地之所有權使用方式，並未賦予一般人民有權利得 以請求公共設施保留地之所有權人以排除其使用，是被告辯 稱原告並無民法第184條第1項前段所稱之權利得予主張，應 堪憑採。
㈢被告在系爭512地號土地上設置如附圖所示編號B之花圃、於 系爭511地號土地上如附圖所示編號A1之水泥地入口處設置 鐵門之行為，並無背於善良風俗：依前開所述，民法第184 條第1項後段規定，須被告以背於善良風俗之方法，乃係出 於故意所為，然系爭526地號土地與513、524地號土地間之 圍牆及鐵絲網均非屬被告所有，亦非被告所設置，且原告所 有之系爭526地號土地長年以來均藉由訴外人林修吉、林修 旭、林修竹共有之同段532地號土地及其上臺南市○○區○ ○里○○○00號建物對外通行至公路等情，此為兩造所不爭 執，是被告在系爭512地號土地上設置如附圖所示編號B之花 圃、於系爭511地號土地上如附圖所示編號A1之水泥地入口 處設置鐵門之行為，自無侵害原告通行利益之故意，尚難謂
有何背於善良風俗之情事，是原告主張被告之行為，係屬以 背於善良風俗之方法加損害於其通行之利益云云，亦非可採 。
㈣原告主張基於通常使用系爭526地號土地所有權所必要之排 除，訴請被告移除如附圖所示編號B之花圃、編號A1水泥地 入口處之鐵門，亦無理由：查原告並非系爭512地號土地之 所有權人，且其對系爭512地號土地之使用，亦無任何法律 上或契約上之債權或物權請求權，是原告其主張依民法第 767條物上之請求權請求被告移除如附圖所示編號B之花圃、 編號A1水泥地入口處之鐵門，於法亦屬無據。五、綜上所述，原告既未能舉證明其就系爭512地號土地有何權 利得以排除該土地所有權人即被告之使用，亦未能證明被告 有以背於善良風俗之方法加損害於其通行之利益，從而，原 告主張依民法第184條第1項前段、後段、第767條規定請求 擇一判決被告應將附圖所示編號B之花圃（面積93.07平方公 尺）移除，並拆除編號A1水泥地上所設置之鐵門，不得妨礙 原告通行，均無理由，應予駁回。而原告之訴既經駁回，其 假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
六、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均 毋庸再予審酌，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 106 年 3 月 27 日
民事第三庭 法 官 洪碧雀
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 106 年 3 月 27 日
書記官 林政良