臺灣臺南地方法院民事判決 105年度訴字第1007號
原 告 陳清忠
訴訟代理人 藍慶道律師
被 告 張明傳
張漢芳
上二人共同
訴訟代理人 林石猛律師
何怡蓉律師
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，經本院於民國106
年2月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告張明傳所有坐落台南市○○區○○段○○○地號土地，面積一千平方公尺，權利範圍全部，於一０三年三月二十六日設定登記予被告張漢芳之擔保債權總金額新臺幣九十萬元普通抵押權所擔保之債權不存在。
被告張漢芳應將上開第一項所示之抵押權予以塗銷。訴訟費用新臺幣玖仟捌佰元由被告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，須因 法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之 危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為 存在，最高法院27年上字第316號著有判例闡釋甚明。本件 原告主張為被告張明傳之債權人，請求確認被告間就被告張 明傳所有坐落於臺南市○○區○○段000地號土地（下稱系 爭土地）於民國103年3月26日設定登記予被告張漢芳之抵押 權（下稱系爭抵押權）不存在，然為被告所否認，是兩造就 上開抵押權是否存在確有爭執，並致原告在私法上之地位有 受侵害之危險，而此危險得以對被告之確認判決除去，故原 告自有即受確認判決之法律上利益，其提起確認之訴，核無 不合，應予准許。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠被告張明傳自100年間陸續向原告陳清忠借貸金錢，累積達 約新臺幣（下同）195萬元之鉅額借款，直至103年間被告張 明傳謊以日後清償所累積之債務為由，交付以被告張明傳為 發票人之票載發票日為104年10月5日、10月8日、10月15日 、10月25日及10月27日金額分別為75萬元、25萬元、20萬元
、20萬元及30萬元之佳里區農會五紙支票及票載發票日為 104年10月14日金額為25萬元之商業本票交付予原告收執， 然嗣該支票與本票屆期提示均無法兌現，分別於台南地院柳 營簡易庭就支票部分取得勝訴判決、本票部分經台南地院民 事庭為本票裁定准予強制執行均告確定在案，經依法聲請對 被告張明傳名下責任財產為強制執行，始發覺被告張明傳名 下所有之系爭土地早於103年3月間即遭其勾串其叔父即被告 張漢芳為不實之設定抵押權，期藉以脫免其日後財產遭債權 人之強制執行，致強制執行均因該抵押權存在而認拍賣無實 益，而無法續為強制執行。
㈡本件系爭抵押權係為普通抵押權，且登記之「擔保債權種類 及範圍」欄位係載明：「擔保債務人對抵押權人於民國103 年1月19日所成立之金錢借貸之債務」，顯與被告105年12月 15日民事答辯㈢狀第三頁中辯稱被告張明傳曾於102年7月22 日向被告張漢芳借款10萬元，並由被告張漢芳以匯款方式將 該10萬元轉入被告張明傳之臺南市佳里農會帳戶之等語云云 ，明顯齟齬不合，且益足證此部分顯非系爭抵押權所擔保之 債權範圍。況且此部分亦至多僅能佐證當時作身為被告張明 傳叔父之被告張漢芳曾匯款10萬元予被告張明傳，然此部分 被告二人係為至親親屬間之關係，其二人交付款項之真正原 因明顯甚多可能，或為贈與，或為寄存、或為投資合夥、或 為買賣、或為確保當事人間已存在之法律關係，或為消滅已 存在之法律關係等，誠非僅囿於金錢借貸一端而已，故除別 有其他相當證據之外，誠難徒僅以被告張漢芳業曾於102年7 月22日匯款10萬元予被告張明傳即可證明渠等二人間確實存 在有系爭債務之借貸關係。
㈢系爭抵押權係一般抵押權，而被告迄今尚仍未就渠等二人間 成立消費性借貸契約關係及交付系爭90萬元借款予被告張明 傳善盡舉證之責，徒僅以空言謂稱被告張漢芳所有之銀行帳 戶於103年1月23日以現金提領之方式領出現金60萬元即係交 付予被告張明傳等語云云，所辯亦明顯違反常理，蓋以被告 當時為何寧捨金融轉帳匯款而竟故意選擇以突然遽爾由他人 空降存入現金60萬元，再提領現金之方式提領該鉅額之60萬 元現金而出，即遽爾即謂稱該款係為交付予被告張明傳，則 所述孰人能信？況且此行為顯係有意製造金流之「斷點」， 使人無從事後查證該金錢款項之去向，亦無其他合理舉證或 說明為何選擇以此製造現金斷流之方式為之？且金錢消費借 貸為要物契約，須當事人間互相表示借貸之意思一致，且貸 與人將金錢之所有權移轉於借用人，始生效力，是以，被告 所辯稱提領及交付現金60萬元之日期係103年1月23日亦與系
爭抵押權設定登記之「擔保債權種類及範圍」欄位係載明： 「擔保債務人對抵押權人於民國103年1月19日所成立之金錢 借貸之債務」，明顯不合，則顯然被告之舉證誠不完備，亦 顯係事後臨訟拾綴杜撰情事，系爭抵押權所擔保之借款債權 事實上既不存在，系爭抵押權亦失其依附而無由成立。 ㈣被告另辯稱在103年4月9日被告張明傳因有債務糾紛便要其 女兒張妍君發送簡訊告知被告張漢芳，請將其餘借款20萬元 匯至張妍君名下郵局帳戶，再由張妍君轉交予被告張明傳等 語云云，惟就當時何以非為被告張明傳本人直接與被告張漢 芳本人之通訊聯絡？卻反而需要透過被告張明傳之女而與被 告張漢芳聯繫？且何以不直接匯入被告張明傳帳戶即可，亦 須贅而透過女兒張妍君帳戶，再輾轉由張妍君轉交現予被告 張明傳？所述均與常理不合原告誠難肯認為真，況此簡訊即 便為真者，窺其內容似僅與訴外人張妍君個人有關，且其係 為親屬間之交付，其內情真正之交付原因多端不一，誠難徒 僅以該匯款紀錄即遽謂稱係為借款性質之交付，亦難認該款 20萬元係與被告張明傳有關，且確係因消費借貸關係而交付 予被告張明傳，況且窺此部分交付時間亦與系爭抵押權登記 之擔保債權種類及範圍明顯齟齬不相吻合，設定之債務人及 債務額比例亦係「張明傳債務全部」，並非訴外人「張妍君 」，亦難認此款項即係系爭抵押權所擔保之借款債權。 ㈤系爭抵押權因所擔保之債權不存在而無由成立，已如前述， 被告張明傳基於所有權之法律關係，自得請求被告張漢芳塗 銷系爭抵押權設定登記，今被告張明傳怠於請求被告張漢芳 塗銷，原告為被告張明傳之合法債權人，原告為保全其債權 ，自得代位被告張明傳請求被告張漢芳塗銷系爭抵押權設定 登記，爰依民法第87條第1項、第242條及第767條提起本件 訴訟。並聲明：⒈確認被告張明傳所有坐落台南市○○區○ ○段000地號土地，面積1,000平方公尺，權利範圍全部，於 103年3月26日設定登記予被告張漢芳之擔保債權總金額新臺 幣90萬元普通抵押權所擔保之債權不存在。⒉被告張漢芳應 將上開第一項所示之抵押權予以塗銷。
二、被告則以：
㈠被告張明傳於102年間，因經濟狀況不佳，於102間起至103 年1月19日期間，以每次五萬至十萬元不等金額，陸續向被 告張漢芳借款總計90萬元，被告張漢芳便以現金方式交付借 款予被告張明傳，為擔保上開借款，被告張明傳於103年3月 26日將系爭土地設定抵押權予被告張漢芳。而關於系爭抵押 權所擔保之90萬借款債權之借貸經過事實及資金流向，以下 述之：
⒈在102年7月22日，被告張明傳向被告張漢芳借款10萬元，被 告張漢芳以匯款方式將10萬元轉入被告張明傳之臺南市佳里 農會之帳戶。
⒉在103年1月19日，被告張明傳再向被告張漢芳借款，借款數 額總計為90萬元(含102年7月22日借款之10萬元)，被告張漢 芳為免嗣後借款債權無法受償，便要求被告張明傳須將其名 下系爭土地設定抵押權予被告張漢芳以供擔保，同時雙方約 定部分借款，待辦妥抵押權設定登記後，再交予被告張明傳 。
⒊雙方成立借貸關係後，被告張漢芳因一時無足夠現金，便先 向他人調度資金週轉後，嗣於103年1月23日自其台北富邦金 華分行帳戶領出現金60萬元交由被告張明傳。 ⒋103年3月25日，被告二人委託訴外人張漢禎辦理系爭抵押權 登記事宜，於翌日系爭抵押權設定登記完畢。
⒌103年4月9日，因當時被告張明傳遇有債務糾紛問題，被告 張明傳便要其女兒張妍君發送簡訊告知被告張漢芳，將其餘 借款20萬元匯至張妍君名下之佳里郵局帳戶，是以張漢芳於 103年4月10日便以匯款方式將其餘借款20萬元匯至張妍君名 下之佳里郵局帳戶，嗣後再由張妍君將借款20萬元轉交予被 告張明傳。
⒍依上所述，被告張漢芳已分別於102年7月22日交付10萬元、 103年1月23日交付60萬元、103年4月10日交付20萬元予被告 張明傳，雖上揭20萬元之款項部分，係於系爭抵押權設定登 記後交付，惟被告張明傳與被告張漢芳係於103年1月19日成 立借貸關係，即於103年3月26日設定登記系爭抵押權前，該 借款債權總計90萬元數額已預定，揆諸最高法院91年度台上 字第1955號裁判要旨，此20萬元數額部分，亦為系爭抵押權 之效力所及。據上，足證被告張漢芳與被告張明傳間確實存 在90萬元消費借貸關係，因而系爭土地上之抵押權所擔保90 萬元債權確係存在。
㈡參台南地院105年度營簡字第7號判決理由，可知被告張明傳 係分別於104年10月5日、104年10月8日、104年10月15日、 104年10月25日、104年10月27日向原告借款總計170萬元。 然觀系爭土地之第一類謄本，可知被告張明傳係於103年3月 26日將系爭土地設定抵押權予被告張漢芳，由此可知，被告 張明傳係先設定抵押權，嗣後被告張明傳才向原告借款，即 設定在先借款在後，且被告張明傳設定抵押權與向原告借款 之時間相隔一年半，依照一般常理，難認被告張明傳為系爭 土地之抵押權設定係出於通謀虛偽意思表示。
㈢本件被告張明傳積欠原告借款債權本金共計195萬元，即本
件原告與被告張明傳間債之標的為金錢之債，而被告張明傳 自104年9月跳票至今，每月仍固定清償借款。縱使系爭土地 拍賣後，扣除截至拍賣前被告張明傳已清償借款數額，及被 告張漢芳第1順位抵押權人可分配之款項，仍有剩餘款項以 清償原告之債權，故原告實無代位被告張明傳保全其債權之 必要，是原告不得行使民法第242條之代位權。再者系爭抵 押權之存續期間為103年3月26日至113年3月24日，是於系爭 抵押權有效及未到期消滅前提下，被告張明傳並無民法第 242條所稱「債務人怠於行使其權利」情況。並聲明：⒈原 告之訴駁回。⒉如受不利之判決，願以現金或銀行可轉讓定 期存單供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
㈠被告張明傳為原告之債務人，積欠原告25萬、170萬元及利 息未為清償，原告曾於105年1月12日執本院104年度司票字 第2262號裁定及確定證明書向本院聲請對被告所有坐落臺南 市○○區○○段000地號土地（即系爭土地）強制執行，嗣 因拍賣無實益，原告具狀聲請撤回執行，本院因而核發105 年度司執字第4492號債權憑證與原告。有本院105年4月11日 南院崑105司執南字第4492號債權憑證、105年度營簡字第7 號判決可稽（見補字卷第8-12頁）。
㈡被告張明傳於103年3月26日將其所有之系爭土地設定抵押權 予被告張漢芳，清償日期為113年3月24日，擔保債務人（即 被告張明傳）對抵押權人（即被告張漢芳）於103年1月19日 所成立之金錢借貸債務，擔保債權總金額900,000元，有系 爭土地土地登記第一類謄本、臺南市佳里地政事務所105年 10月5日所登記字第1050106090號函檢送之土地登記申請書 （見補字卷第13頁、本院卷第47-50頁）在卷可稽。 ㈢被告張明傳102至104年度所得分別為1,109,348元、1,112,8 64元、0元，名下除系爭土地之外尚有課稅現值229,700之房 屋1筆、83年及88年出廠之汽車各1輛、30萬元投資1筆，有 本院依職權調閱之稅務電子閘門財產所得調件明細表（見本 院卷第26-31頁）在卷可憑。
㈣被告張明傳、張漢芳於105年8月1日書立證明書，內容記載 ：「茲證明甲方（被告張明傳）自民國一百零二年間陸續向 乙方（被告張漢芳）借款新台幣玖拾萬元整，甲方並提供其 所有坐落於臺南市○○區○○段000地號土地予乙方設定抵 押權作為上述債權之擔保。上開借款與抵押權設定之約定均 係甲乙雙方出於自由意識、意思表示無瑕疵前提下為之。… 」等語，有證明書（見本院卷第43頁）在卷可稽。 ㈤被告張漢芳分別於102年7月22日匯款100,000元至被告張明
傳所有之臺南市佳里農會帳戶；103年1月23日提領現金610, 000元；103年4月10日匯款200,000元至第三人張妍君所有之 佳里郵局帳戶，有台北富邦金華分行存款存摺內頁影本、台 北富邦銀行匯款委託書影本、國泰世華商銀行匯出匯款憑證 影本（見本院卷第61-63頁）在卷可稽。
㈥張妍君於103年4月9日傳送簡訊給張漢芳「叔公你好，今日 的錢已處理」、「也謝謝你的幫忙與關心」（見本院卷第70 頁）。
四、兩造爭執事項：
被告二人間就系爭土地上之抵押權所擔保90萬元之債權是否 確係存在？原告提起本件訴訟有無理由？
五、得心證之理由：
按「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示 無效。」民法第87條第1項定有明文、「第三人主張表意人 與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責 」（最高法院48年台上字第29號判例參照）。又「債務人怠 於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行 使其權利」，民法第242條亦有明文。被告以系爭抵押權所 擔保之90萬元債權確係存在，無非以張漢芳㈠102年7月22日 曾以匯款方式將10萬元匯入張明傳帳戶㈡103年1月23日自其 台北富邦金華分行帳戶領出現金60萬元交由被告張明傳。㈢ 於103年4月10日以匯款方式將其餘借款20萬元匯至張妍君名 下之佳里郵局帳戶，嗣後再由張妍君將借款20萬元轉交予被 告張明傳等情為據。惟查：
㈠被告張漢芳固於102年7月22日匯款10萬元入被告張明傳之臺 南市佳里農會之帳戶，此有出匯出滙款憑證為據（見本院卷 第67頁），然系爭抵押權設定日期為103年3月26日（見兩造 不爭執事項㈡），與被告張漢芳上開滙款日期102年7月22日 相隔逾9個月之久，實難謂二者有何關聯，而認系爭抵押權 之設定係為擔保該筆滙款。且滙款之原因有多端，被告張漢 芳於102年7月22日滙款10萬元予被告張明傳，是否本於二人 間之消費借貸關係，被告並無法證明，實難逕以認定該筆滙 款，係被告張明傳向被告張漢芳之借貸款，且為系爭抵押權 擔保之對象。
㈡次查:被告抗辯其二人間，有60萬元之借款，因而設定系爭 抵押權擔保，固提出被告張漢芳台北富邦金華分行存摺交易 明細為據（見本院卷第61頁），然該交易明細充其量僅能證 明被告張漢芳於103年1月23日曾自台北富邦金華分行帳戶提 領61萬元之現金，並不能證明被告所辯：被告張漢芳將前述 61萬元現金中之60萬元出借予被告張明傳，因而於103年3月
26日設定系爭抵押權作為擔保一節為真。被告徒以：被告二 人均承認被告張漢芳曾交付被告張明傳60萬元之借款，因而 抗辯：被告二人有系爭60萬元之借款，並設定系爭抵押權作 為擔保云云，並無可取。
㈢再查:被告張明傳之女張妍君曾於103年4月9日發簡訊予被告 張漢芳「明天再麻煩您匯到我佳里郵局帳戶...」、翌日（ 103年4月10日）張妍君又發送簡訊予被告張漢芳「叔公（被 告張漢芳）你好，今日的錢已處理」、「也謝謝你的幫忙與 關心」（見本院卷第68頁、第70頁），被告張漢芳於103年4 月10匯款20萬元至張妍君佳里郵局之帳戶，有滙款委託書可 參（見本院卷第69頁），然：
⒈上開簡訊僅能證明張妍君曾向被告張漢芳請求滙款至張妍君 之佳里郵局帳戶，至於張妍君是否係應被告張明傳要求而發 送簡訊，及被告張漢芳將20萬元匯至張妍君名下之佳里郵局 帳戶，是否係被告張明傳所借，嗣後張妍君有無將20萬元交 付予被告張明傳等情，均無法證明。
⒉上開滙款委託書款僅能證明張漢芳於103年4月10日匯款20萬 元至張妍君佳里郵局之帳戶，並不能證明被告張明傳曾向被 告張漢芳借款20萬元。
⒊況若如被告所稱「被告張明傳遇有債務糾紛問題，因而需將 借款滙入張妍君帳戶」云云，則被告張明傳大可具名向被告 張漢芳借款，再要求被告張漢芳將款項滙入張妍君之帳戶， 斷無出面借款者為張妍君，滙入款項帳戶亦為張妍君所有， 誠難認本筆20萬元借款為被告張明傳所借。
㈣依前述調查證據之結果，並不能證明被告張漢芳與被告張銘 傳有被告二人所稱之90萬元借貸關係，被告辯稱其二人間有 90萬元借款債權存在之情，即屬無據，要難採憑。原告主張 被告二人間之消費借貸關係為通謀虛偽意思表示，應堪採憑 。
㈤按「抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件， 契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應 發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權 之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，乃抵押權成立上( 發生上)之從屬性」（最高法院94年度台上字第112號判決參 照）。被告二人間之消費借貸關係為通謀虛偽意思表示，已 據本院認定如上，則其二人間並無借貸關係存在，被告二人 間既無借貸關係之債權存在，則原告請求確認系爭抵押權及 該抵押權擔保之債權不存在，即屬於法有據，應予准許。六、系爭抵押權及該抵押權擔保之債權不存在等情，被告張明傳 自得請求被告張漢芳塗銷此抵押權設定登記；惟被告張明傳
怠於行使此項權利，原告為保全其債權，當得依前開規定代 位被告張明傳訴請被告張漢芳塗銷就系爭不動產所為之抵押 權設定登記。
七、末按「代位權係債權人代行債務人之權利，代行者與被代行 者之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權 之可言，並以債權人如不代位行使債務人之權利，其債權即 有不能受完全滿足清償之虞而有保全債權之必要始得為之。 倘債之標的與債務人之資力有關，如金錢之債，其債務人應 就債務之履行負無限責任時，代位權之行使自以債務人陷於 無資力或資力不足為要件。若債務人未陷於無資力或資力不 足者，即無行使代位權以保全債權之必要」（最高法院裁判 94年度台上字第301號判決參照），經查，被告張明傳103年 間除系爭土地外，僅有1999年、1994年汽車各一部，現值為 0，另有30萬元之投資金額及現值229,700元之房屋一棟，此 有稅務電子閘門財產所得調明細表可稽（見本院卷第28頁反 面）。被告張明傳積欠原告195萬元之債務，被告亦自稱「 已陸續還30幾萬，之前每月還5萬元，負擔很大，今年初才 沒有還」（見本院卷第39頁反面），足見被告張明傳因資力 不足，已105年初停止清償，再參酌被告張明傳上開財產狀 況，除系爭土地外，其他財產總合並不足清償原告之債權， 若原告不代位被告張明傳訴請被告張漢芳塗銷就系爭不動產 所為之抵押權設定登記，以上開被告張明傳之財產狀況，原 告之債權顯不能受完全滿足清償。被告抗辯「原告實無代位 被告張明傳保全其債權之必要」云云，並無可採。又系爭抵 押權若未塗銷，債權人即被告張漢芳即得拍賣系爭土地受償 ，被告張明傳將陷於無資力或資力不足之境，原告自有行使 代位權以保全債權之必要，被告抗辯：系爭抵押權有效及未 到期消滅前提下，被告張明傳並無民法第242條所稱債務人 怠於行使其權利情況云云，即非的論。
八、綜上所述，原告訴請確認被告張明傳所有系爭土地，由臺南 市○里地○○○○○○地○○000000號收件，於103年3月26 日登記，為被告張漢芳設定擔保債權總金額90萬元之抵押權 及抵押債權不存在，以及被告張漢芳應將前項抵押權設定登 記予以塗銷等語，為有理由，應予准許，爰判決如主文第1 、2項所示。
九、末按「供述證據係以人之陳述，供為證明其陳述內容之事實 之用；證人之陳述，往往因受其觀察力之正確與否，記憶力 之有無健全，陳述能力是否良好，以及證人之性格如何等因 素之影響，而具有游移性；或言不盡情，或故事偏袒，致所 認識之事實未必與真實事實相符。至於非供述證據，則以物
（包括一般之物及文書）之存在或狀態為其證據，客觀上已 具備一定程度之不可代替性，且或係於不間斷、有規律之過 程中所取得，並無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動 機。故比較言之，非供述證據應屬優勢證據，其評價上之裁 量自較之於供述證據為強。」（最高法院98年度台上字第 5500號刑事判決參照），本件被告抗辯被告張明傳係系爭20 萬元之借款人，其透過女兒張妍君向被告張漢芳借款20萬 元一情，既有如上㈢之不合理處，而難遽採，其徒然請求 傳喚證人張妍君到院作證，以證明被告張漢芳於103年4月10 日將其與被告張明傳借之20萬元滙至張妍君佳里郵局帳戶、 嗣被告張明傳有自證人張妍君處受其向被告張漢芳借貸之20 萬元云云，因證人張妍君為被告張明傳之女，其證言難免依 被告抗辯而量身定造，被告既無其他佐證，實不宜遽採而為 有利被告之認定，因而本院認被告傳喚證人張妍君作證之請 求，核無必要，併此敘明。
十、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；共同訴訟人，按其人 數，平均分擔訴訟費用；又法院為終局判決時，應依職權為 訴訟費用之裁判，民事訴訟法第78條、第85條第1項前段及 第87條第1項分別定有明文。經核本件訴訟費用額為9,800元 （即第一審裁判費9,800元），依法應由敗訴之被告負擔， 爰確定被告應負擔之訴訟費用額如主文第3項所示。、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、 第85條第1項前段、第87條第1項，判決如主文。中 華 民 國 106 年 3 月 7 日
民事第一庭 法 官 孫玉文
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 106 年 3 月 7 日
書 記 官 曾盈靜