臺灣臺南地方法院刑事判決 106年度易字第91號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 顧美英
指定辯護人 本院公設辯護人林宜靜
上列被告因竊盜等案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第000
00號），本院判決如下：
主 文
顧美英犯侵占離本人持有物罪，處罰金新臺幣捌仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯非法由自動付款設備取財罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣拾萬肆仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、顧美英於民國105年4月16日下午1時許，騎乘向不知情之沈 勝豐借用之車牌號碼000-000號輕型機車，行經臺南市政府 警察局永康分局復興派出所附近，見劉馨惠所有之京城商業 銀行提款卡（帳號詳卷，該提款卡放在透明套內，其上貼有 密碼，下稱京城銀行提款卡）掉落在地上而脫離本人持有， 其竟意圖為自己不法之所有，將之撿拾後而侵占入己。復基 於以不正方法由自動付款設備取得他人之物之犯意，於同日 下午1時37分許至下午1時52分許止，在臺南市○○區○○路 000號合作金庫永康分行之自動櫃員提款機插入上揭京城銀 行提款卡，並輸入上揭提款卡密碼，使該自動付款設備辨識 系統預設程式誤判係有權提領款項之持卡人，而以此不正方 法，接續提領如附表所示劉馨惠所有上揭帳戶內共計新臺幣 （下同）104,500元（起訴書誤載為101,500元，業據公訴人 當庭更正）。嗣劉馨惠於同日下午2時6分向京城銀行辦理掛 失，經員警調閱自動提款機及附近路口之監視錄影器畫面後 循線查悉上情。
二、案經劉馨惠訴由臺南市政府警察局永康分局報告臺灣臺南地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條 之5定有明文。查本案以下所引用屬傳聞證據性質之證據， 當事人迄於言詞辯論終結前，均未就本院所調查之證據資料
主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審 酌該證據作成之情況，認均無不適當情事，依刑事訴訟法第 159條之5規定，均有證據能力。
二、上揭犯罪事實，業據被告坦承不諱，核與告訴人劉馨惠、證 人沈勝豐於警詢時之陳述相符，復有劉馨惠之上揭京城銀行 帳戶之客戶存提記錄單、臺南市○○區○○路000號合作金 庫永康分行之自動櫃員提款機之監視器擷取畫面照片3張、 路口監視器擷取畫面照片3張在卷可稽，足認被告之自白與 事實相符，堪以採信。是本案事證明確，被告犯行堪以認定 ，自應依法論罪科刑。
三、公訴意旨固認：被告見劉馨惠放置在機車上之皮包（起訴書 誤載為「夾鍊袋」，業據公訴人當庭更正）1個（內有京城 銀行提款卡及玉山銀行提款卡各1張）無人看管之際，竟意 圖為自己不法之所有，徒手竊取該皮包既遂等情。訊據被告 堅決否認有何竊盜犯行，辯稱：伊僅撿到京城銀行提款卡， 沒有撿到玉山銀行提款卡，也沒有竊取皮包等語。經查：（一）按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定 ，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明， 自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於 被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告 事實之認定時，即應為有利於被告之認定（最高法院40年 臺上字第86號、30年上字第816號判例意旨參照）。（二）此部分公訴意旨所憑依據僅為告訴人於警詢時指訴：伊於 105年4月16日13時許在臺南市永康區中華路上之玉山銀行 附近，伊轉身向攤販買個東西，包包放在機車上，一轉頭 包包就遭人拿走不見，包包內有京城銀行、玉山銀行提款 卡各1張，伊將密碼寫在紙上放在包包內等語（見警卷第2 至3頁）。惟告訴人並未看見何人竊取其包包，其並未指 稱被告即為該行竊之人；另上揭自動櫃員提款機之監視器 擷取畫面亦僅為被告提領款項之畫面。此外，公訴人並未 提出其他積極證據證明被告即為該行竊之人，故此部分公 訴意旨顯欠缺積極證據證明，自非可採。
四、論罪科刑
（一）核被告所為，係犯刑法第337條侵占離本人持有物罪及同 法第339條之2第1項以不正方法由自動付費設備取得他人 之物罪。公訴意旨認被告取得京城銀行提款卡部分，係犯 刑法第320條第1項竊盜罪，惟本院既認為此部分犯罪事實 尚無從證明，自無從論以該罪，惟起訴之基本事實同一，
爰依法變更起訴法條。被告於如附表所示各次持告訴人之 提款卡由自動櫃員機提領現金之行為，主觀上係基於同一 之非法由自動付款設備詐取財物之犯意，在密切接近之時 、地實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依 一般社會健全概念，在時間差距上，難以強行分開，在刑 法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行 為予以評價，較為合理，應論以接續犯之一罪。上開二罪 間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
（二）又被告前因竊盜案件，經本院以102年度易字第123號、10 2年度易字第122號、102年度簡字第876號、102年度易字 第418號，分別判處有期徒刑5月、3月、6月、5月、4月、 3月，再由本院以102年度聲字第1547號裁定應執行有期徒 刑1年8月確定，與其前所犯竊盜、詐欺案件經撤銷假釋應 執行之殘刑7月3日接續執行，於104年7月21日縮短刑期執 行完畢出監，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷 可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯刑法339 條之2第1項之有期徒刑以上之罪，其就此部分為累犯，應 依刑法第47條第1項規定加重其刑。再按「瘖啞人之行為 ，得減輕其刑」刑法第20條定有明文。查被告為瘖啞人士 ，其上開所犯二罪，均依刑法第20條規定減輕其刑。被告 就所犯刑法339條之2第1項之罪部分，既同時有刑之加重 及減輕事由，爰依法先加後減之。
（三）爰審酌被告為瘖啞人士，其固有謀生不易之生活上困難， 惟其前已有多次竊盜前科，仍不知悔改，於侵占上揭提款 卡後，將告訴人之存款提領殆盡，其數額高達104,500元 ，甚有可責，兼衡其犯罪動機、手段、家庭、經濟狀況、 智識程度、迄未賠償告訴人，暨其犯後坦承犯行之態度等 一切情狀，各量處如主文所示之刑，並分別諭知易服勞役 及易科罰金之折算標準。
五、沒收部分：
（一）按被告行為後，刑法關於沒收之條文業於104年12月30日 公布修正，並於105年7月1日施行。次按「沒收、非拘束 人身自由之保安處分適用裁判時之法律」新修正刑法第2 條第2項定有明文。是本案關於沒收法律條文之適用，應 直接適用裁判時之法律規定，自無新舊法比較之問題。次 按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規 定者，依其規定。」、「前二項之沒收，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」、「宣告前二 條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯 罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，
得不宣告或酌減之。」刑法第38條之1第1項、第3項、第 38條之2第2項分別定有明文。
（二）查未扣案之被告所盜領告訴人所有104,500元，係屬被告 之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段及第3項規定 ，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額。另本件沒收，不影響於告訴人或其他第三人 對沒收標的之權利或因犯罪而得行使之債權。至未扣案之 京城銀行提款卡1張，雖為被告之犯罪所得，惟告訴人既 已通知銀行掛失，已無從再用以提領該帳戶內之存款，該 卡片本身價值低微，依第38條之2第2項規定不予宣告沒收 ，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第2項、第337條、第339條之2第1項、第20條、第47條第1項、第41條第1項前段、第42條第3項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官周韋志到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 3 月 31 日
刑事第一庭 法 官 陳鈺雯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 4 月 6 日
書記官 吳雅琪
附錄本案論罪科刑法條
中華民國刑法第337條
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占遺失物、漂流物或其他離本人所持有之物者，處5百元以下罰金。
中華民國刑法第339條之2
（違法由自動付款設備取得他人之物之處罰）
意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 30 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
附表：
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│編號│盜領時間 │盜領金額 │備註 │
│ │ │（新臺幣） │ │
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│ 1 │105年4月16日13│10,000元 │手續費5元 │
│ │時37分 │ │ │
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│ 2 │105年4月16日13│20,000元 │同上 │
│ │時40分許 │ │ │
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│ 3 │105年4月16日13│20,000元 │同上 │
│ │時41分 │ │ │
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│ 4 │105年4月16日13│20,000元 │同上 │
│ │時42分 │ │ │
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│ 5 │105 年4 月16日│20,000元 │同上 │
│ │13時43分 │ │ │
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│ 6 │105年4月16日13│10,000元 │同上 │
│ │時45分 │ │ │
├──┼───────┼───────┼────────┤
│ 7 │105 年4 月16日│3,000元 │同上 │
│ │13時47分 │ │ │
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│ 8 │105年4月16日13│1,000元 │同上 │
│ │時49分 │ │ │
├──┼───────┼───────┼────────┤
│ 9 │105年4月16日13│500元 │同上 │
│ │時52分 │ │ │
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│ 合計 │104,500元 │ │
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