臺灣臺南地方法院刑事簡易判決 105年度智簡字第74號
聲 請 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 蘇正成
選任辯護人 劉展光律師
莊美貴律師
上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（
105年度偵字第9576號），本院前認不宜以簡易判決處刑（105年
度智簡字第39號），改依通常程序審理，嗣被告於本院準備程序
期日自白犯罪（105年度智訴字第4號），本院合議庭認為宜以簡
易判決處刑，裁定改行簡易程序，由受命法官獨任逕以簡易判決
處刑如下：
主 文
蘇正成犯藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪，處有期徒刑肆月；扣案仿冒威而鋼貳顆沒收；未扣案販賣偽藥所得新臺幣玖佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又犯藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪，處有期徒刑肆月，扣案仿冒威而鋼貳顆沒收；未扣案販賣偽藥所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑陸月，緩刑參年。扣案仿冒威而鋼共肆顆均沒收；未扣案販賣偽藥所得合計新臺幣壹仟玖佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實及理由
一、蘇正成係址設臺南市○○區○○路○段00號「應元西藥行」 之負責人，明知威而鋼（VIAGRA）為美商輝瑞產品公司（下 稱輝瑞產品公司）所生產之藥品，而其在我國之合法代理販 售藥商為輝瑞大藥廠股份有限公司（下稱輝瑞大藥廠公司） ，未經行政院衛生福利部（下稱衛服部）核准，均不得擅自 製造、輸入。又商標名稱「VIAGRA」（註冊號：第00000000 號）、商標名稱「Pfizer OVAL」（註冊號：第00000000號 ）、商標名稱「Sildenafil 3D Tablet (Blue)」（註冊號 ：第00000000號）等圖樣及立體形狀，業經輝瑞產品公司向 經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請註冊取得商標權，指 定使用於西藥商品，現均仍在商標權期間內，未經商標權人 之同意或授權，不得於同一或類似商品使用相同或近似之商 標，亦不得明知為仿冒上開商標之商品而販賣。詎其明知自 真實姓名年籍不詳，自稱「郭健廷」成年男子所購入之「威 而鋼」，均為未經核准而擅自製造之偽藥，且為未經上開商 標權人同意，而於西藥商品使用相同註冊商標之仿冒商標商 品（下稱系爭仿冒威而鋼）。竟基於販賣偽藥、販賣冒用他 人藥物名稱之藥物、販賣仿冒商標商品之犯意，先後於民國
104年8月18日、105年1月20日，均在「應元西藥房」，分別 以新臺幣（下同）900元、1,000元之價格，各販賣前揭仿冒 威而鋼3顆予輝瑞大藥廠公司訪查員吳國治。
二、本件證據除補充被告蘇正成於本院準備程序時所為自白外， 餘均引用聲請簡易判決處刑書之記載（如附件）。三、論罪科刑：
(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。該條文係規範行為後法律變更所生新舊 法律比較適用之準據法。所謂行為後法律有變更者，包括構 成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後 法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內 容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。是法律修正而刑 罰有實質之更異，致修正後新舊法法定本刑輕重變更，始有 比較適用新法或舊法之問題。查藥事法第83條第1項、第86 條第2項在本案被告104年8月18日販賣偽藥行為後，經分別 修正為：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送 、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期 徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。」、「明知為前項 之藥物而輸入、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉 讓或意圖販賣而陳列者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或 併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，並於104年12月4日公布 生效，而修正前第83條第1項、第86條第2項係分別規定「明 知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保 、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科 新臺幣五百萬元以下罰金。」、「明知為前項之藥物而輸入 、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣 而陳列者，處六月以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣三 萬元以下罰金。」，經新舊法比較結果，自以行為時之舊法 較有利於被告，依刑法第2條第1項規定，應適用修正前藥事 法第83條第1項、第86條第2項之規定。
(二)再按，購買者係為取得犯罪證據而買受偽藥，抑為服用而買 受該偽藥，僅係目的之不同，並不影響買賣之成立，此與警 察機關為便於破獲販賣偽藥之人，而授意原無購買偽藥意思 之人，向販賣偽藥之人購買偽藥，因購買之人自始無買受之 真意，不能完成交易，而僅能論販賣之人犯明知為偽藥而販 賣未遂罪之情形，並不相同（最高法院98年度台上字第6477 號判決意旨參照）。況證人吳國治向被告購買偽藥前，其實 無從確定被告所販賣之「威而鋼」究係真品抑或偽藥，尚須 送鑑定始得確認，如係真品，則係由輝瑞大藥廠公司處理，
是以證人吳國治向被告購買系爭仿冒威而鋼時，尚難謂其自 始無買受之真意，而不能完成交易，準此，證人吳國治兩次 向被告購買偽藥，應認均已完成買賣行為。
(三)是核被告於104年8月18日販賣系爭仿冒威而鋼之行為，係犯 修正前藥事法第83條第1項販賣偽藥罪、第86條第2項明知為 冒用他人藥物名稱之藥物而販賣罪及商標法第97條明知為仿 冒商標商品而販賣罪；其於105年1月20日販賣系爭仿冒威而 鋼之行為，則係犯藥事法第83條第1項販賣偽藥罪、第86條 第2項明知為冒用他人藥物名稱之藥物而販賣罪及商標法第 97條明知為仿冒商標商品而販賣罪。被告意圖販賣而持有仿 冒商標商品之低度行為，均為販賣仿冒商標商品之高度行為 所吸收，均不另論罪。聲請簡易判決處刑書雖以：被告本件 係犯藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪嫌、商標法第97條之 販賣仿冒商標商品罪嫌及刑法第216條、第210條、第220條 第1項之行使偽造準私文書罪云云，業據公訴人於本院準備 程序期日更正如上（見本院105年度智訴字第4號卷第19頁） ，應予說明。又被告上開2次販賣偽藥行為，均係以一販賣 偽藥之行為，同時觸犯上開數罪名，為想像競合犯，分別應 從一重之明知偽藥而販賣罪處斷。所犯上開2罪，犯意各別 ，時間有異，應予分論併罰。
(四)爰審酌被告為圖不法私利，販賣仿冒他人註冊商標之偽藥， 而無視於該來歷、成分不明之偽藥為消費者服用後，可能造 成難以想像之風險，危害社會大眾身體健康，且侵害藥商之 合法權利，惟其犯後坦認罪行，並與告訴人達成和解且賠償 損害，有本院訊問筆錄、收據等在卷可參（本院105年度智 訴字第4號卷第35、50頁），態度尚稱良好，兼衡其素行、 智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑 ，並定其應執行刑。
(五)被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表1紙在卷可稽，其既坦承犯行，並與告 訴人達成和解，賠償損失如前述，應已深知悔悟，經此教訓 ，當無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰 併諭知緩刑3年，以啟自新。
(六)沒收部分：
1、被告行為後，刑法、刑法施行法相關沒收條文（下稱沒收新 制）已於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並於105 年7月1日生效。依修正後之刑法第2條第2項「沒收、非拘束 人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10 條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追 徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適
用裁判時之法律，且相關特別法關於沒收及其替代手段等規 定，均應於刑法沒收新制生效施行即105年7月1日後，即不 再適用。至於刑法沒收新制生效施行後，倘其他法律針對沒 收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原 則，自應優先適用該特別法之規定。經查，刑法沒收條文公 布生效，商標法第98條亦已修正，修正後規定為：「侵害商 標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不問屬於犯 罪行為人與否，沒收之。」上開規定已於105年11月30日修 正公布，嗣經行政院以院臺經字第1050048185號令指定於同 年12月15日施行生效，使侵害商標權之物品或文書，不問屬 於犯罪行為人與否，均應沒收之，而為刑法之特別規定，此 部分自應優先適用。
2、扣案仿冒威而鋼3顆、3顆，除各1顆均因鑑驗用罄不予沒收 外，其餘2顆、2顆均為侵害商標權之物品，不問屬於犯人與 否，應依修正後商標法第98條規定宣告沒收。 3、又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括 違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，修正後 之刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項分別定有明文。 被告2次販賣系爭仿冒威而鋼犯行所得價金900元、1,000元 ，雖未扣案，仍均應依刑法38條之1第1項規定，分別宣告沒 收，並依同法條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第2項、第450條第1項，修正前藥事法第83條第1項、第86條第2項，藥事法第83條第1項、第86條第2項，商標法第97條，修正後商標法第98條，刑法第2條第1項、第2項、第11條、第55條、第51條第5款、第74條第1項第1款、第40條之2第1項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 3 月 3 日
刑事第十二庭 法 官 許嘉容
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀（應附繕本）。
書記官 陳鈺翰
中 華 民 國 106 年 3 月 3 日
附錄本案論罪科刑法條：
修正前藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
修正前藥事法第86條
擅用或冒用他人藥物之名稱、仿單或標籤者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣5萬元以下罰金。
明知為前項之藥物而輸入、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處6月以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣3萬元以下罰金。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
藥事法第86條
擅用或冒用他人藥物之名稱、仿單或標籤者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。明知為前項之藥物而輸入、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
商標法第97條
明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5 萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。
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