臺灣臺南地方法院刑事判決 105年度易字第1236號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 梁世明
選任辯護人 楊淑惠律師
上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（一０五年度偵字第一
八九一一號），本院判決如下：
主 文
梁世明竊盜，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案手電筒壹支、塑膠袋壹個均沒收。
犯 罪 事 實
一、梁世明於民國一０五年十一月十一日晚間七時十五分許，在 楊朝發所種植、地號為臺南市○○區○○○段○○號之芭樂 園內，因見該處無人看守，竟意圖為自己不法之所有，基於 竊盜之犯意，徒手竊取楊朝發於上址芭樂園內所種植之芭樂 一袋（約十八台斤），得手後將之擺放在其所駕駛之車牌號 碼0000—U9號自用小客車內。嗣因李聖彬騎乘機車搭載謝奇 穎經過上開芭樂園外道路，見梁世明自楊朝發之芭樂園前方 小路附近變電箱走出且手提物品而查覺有異，遂報警處理， 經警到場處理並在梁世明車內扣得芭樂二袋總計三十七台斤 （已發還楊朝發），另自梁世明身上扣得手電筒一支、紅色 塑膠袋一個，始查悉上情。
二、案經臺南市政府警察局新化分局報告臺灣臺南地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
(一)本件認定犯罪事實所引用之證據方法，被告及辯護人除不同 意證人李聖彬、謝奇穎、楊朝發於警詢之證述作為證據使用 ；其餘證據經本院於審理時提示、告以要旨，被告及其辯護 人均表示同意作為證據使用，且被告、辯護人及公訴人於本 院審理時就各該傳聞證據，分別進行詰問及辯論，該等證據 又無顯不可信之情況，本院審酌採納該等傳聞證據，均無礙 被告與辯護人於程序上之彈劾詰問權利，認上開傳聞證據均 合於刑事訴訟法第一百五十九條之一、之二、之四、之五等 規定，因而具備證據能力，合先敘明。
(二)證人李聖彬、謝奇穎、楊朝發於警詢之證述，屬被告以外之 人於審判外之言詞陳述，被告及辯護人於審判程序不同意上 開李聖彬、謝奇穎、楊朝發於警詢之指證作為證據，且上開 證人於警詢之證述並無該當刑事訴訟法第一百五十九條之一 至第一百五十九條之四等傳聞證據例外具證據能力之情形，
是證人李聖彬、謝奇穎、楊朝發於警詢之證述，即無證據能 力。
二、訊據被告就其當日有將車輛停放在臺南市○○區○○○段○ ○地號外之南一八四線道，且其車內有二袋芭樂乙情並不爭 執，惟矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：車內之芭樂係於一０ 五年十一月十日凌晨三、四時許在玉井果菜市場購買，並非 伊所竊取，當日車輛停在路旁係因尿急而進入樹林中解尿， 發現該處杉木林壯觀且有鳥類棲息，因此在樹林中觀賞，後 因見到李聖彬與另一身上有刺青男子手持棍棒吆喝其出來， 其因恐懼才將手電筒關閉云云。經查：
(一)被告於一０五年十一月十一日晚間七時十五分許，有將其所 駕駛之車牌號碼0000—U9號自用小客車，停放在臺南市○○ 區○○○段○○地號外之南一八四線道，且其車內有二袋芭 樂一情，此為被告所不爭執（見警卷第二頁至第六頁、本院 卷第二五頁），並有扣押筆錄、扣押物品目錄表各一份、被 告車輛停放位置照片三張、被告車內扣得之芭樂照片五張在 卷可參（見本院卷第九四頁至第九六頁、警卷第二三頁、第 三八頁至第三九頁、第三五頁至第三六頁），是被告車輛有 停放在臺南市○○區○○○段○○地號外之南一八四線道， 且其車內有二袋芭樂之事實，即堪認定。而證人李聖彬於一 ０五年十一月十一日晚間七時十五分許，騎乘機車搭載謝奇 穎行經臺南市○○區○○○段○○號地號外之南一八四線道 ，看到被告自變電箱處走出且手持一大袋物品，旋將該物品 放入車內後又再往變電箱方向走入，其等隨即查看被告車內 ，發現後座擺放芭樂乙情，業據證人李聖彬於偵查中及本院 審理時、證人謝奇穎於本院審理時分別證述明確，證人李聖 彬於偵查中證稱：我那天騎車有看到車牌號碼0000—U9號自 小客車，那時我從上坡騎上去，看到被告拿一袋東西到車上 放，我原本騎過去，後來又折回去後，發現他在芭樂園裡面 ，有看到他拿手電筒，我問他是誰，沒有人回應，後來我又 用機車頭燈往芭樂園裡面照，他手電筒有閃一下，後來就關 掉了，我先打電話給里長，我與謝奇穎一起等，等他們都到 了才一起進去芭樂園裡，第一次進去發現沒有人，第二次進 去，他剛好動一下，被我發現，他就被我們逮捕到路上，當 時我們發現他褲子左邊口袋有一個塑膠袋等語；復於本院證 稱：那天我騎機車載謝奇穎去玉峰里拿我大姑降高血壓的藥 ，經過上坡路段，我看到一台車子停在變電箱旁邊，我的行 向和那台車子車頭方向是一樣的，我大概在距離六、七十公 尺遠時看到被告從變電箱那裡走出來，手上提著一大袋東西 ，他把東西放到車上，然後又馬上往變電箱那裡走，我想到
前一天玉峰里里長有說過他們那邊芭樂園最近都被偷採，我 就想說回頭看看，回頭之後我們有去看那台車子裡頭，我有 用手機的手電筒去照，後來在後座有看到芭樂，是我先看車 內，我看到有芭樂之後就叫謝奇穎來看，印象中車內有二袋 芭樂，其中一袋放在黑色塑膠籃裡頭，有的放在比較厚像紙 的袋子裡，當時主要是看被告車內有沒有芭樂，印象中被告 車內二邊都有芭樂，但是靠近變電箱那邊看比較清楚，我們 確認車內有芭樂之後，就打電話給里長，因為旁邊有一條產 業道路，我叫謝奇穎走到產業道路那邊，我站在變電箱這邊 ，有先對裡頭喊「有沒有人」，當時只在變電箱那裡喊，不 敢進去，裡頭的人沒有回答，我當時和謝奇穎手上沒有拿東 西，然後我有用機車車燈從佛寺和變電箱中間縫隙往芭樂園 那邊照，我有看到在芭樂園裡頭有一個東西閃一下，我還問 奇穎說你有看到嗎，他說有，那時我手上有拿一頂工作用的 安全帽，等到有其他人來了之後，我們有走到芭樂園入口處 比較靠近產業道路那邊，那時沒有發現人，也沒有看到任何 手電筒的燈，這次跟我一起進去的人我忘了，再過一下子， 我們有再進去第二次，一開始走去剛才那個位置，我頭轉過 去那邊剛好有一個人駝背這樣，有動了一下，我才知道那邊 有人，我叫他不要跑，然後我們走過去把他抓起來，他的位 置是在樹林和芭樂園中間，那邊算芭樂園，第二次進去的人 比第二次多，那邊我平常也只是騎車經過，走進去是第一次 ，我之前也沒有見過被告，被告那天沒有拄柺杖等語（見偵 卷第十九頁及反面、本院卷第九九頁至第一一三頁反面）。 而證人謝奇穎於本院證稱：那天李聖彬騎機車載我，要去幫 里長太太拿高血壓的藥，機車的方向跟被告車頭方向是一樣 的，被告車子停在變電箱旁邊，變電箱旁邊有一條小巷子進 去芭樂園，我們騎車經過時先看到一台車子停在那裡，想到 里長說最近有一輛車子很可疑會偷芭樂，所以就騎車轉回頭 ，才看到有人提一袋東西從變電箱旁邊小巷子走出來，把那 袋東西放到車上後座，然後再走進去，李聖彬就有把機車停 下來，我們去看車子裡頭放什麼，然後就看到一袋芭樂放在 黑色塑膠有洞的籃子裡，那袋芭樂是放在後座椅子上，靠右 邊玻璃，然後我們就在變電箱那裡叫那個人出來，有看到芭 樂園那邊有亮光，我和李聖彬手上沒有拿東西，我們一叫亮 光就沒有了，之後我們就在外面等，我們是看到車裡有芭樂 就先聯絡里長，後來其他人還有進去裡頭叫，我就沒有跟進 去了等語（見本院卷第五七頁反面至第六三頁）。是證人李 聖彬、謝奇穎就當日有見到被告手提一大袋物品自變電箱一 帶走出，隨即將物品擺放在車內，又再度往變電箱一帶往內
走，其等有下車查看被告車內，發現被告車內後座有裝袋之 芭樂等情，證述大致相符，而證人李聖彬、謝奇穎行經之南 一八四線道設有路燈乙情，亦據證人李聖彬、楊朝發於本院 證述明確（見本院卷第一０二頁、第七一頁），則證人李聖 彬、謝奇穎係在有基本照明設備處所看見有人提袋走出與走 入，應無視線不良誤判情形，參以證人李聖彬係騎乘機車搭 載謝奇穎行經該處，碰巧見到被告手提一大袋物品擺放車內 ，聯想附近有芭樂失竊情形而查看，其二人與被告並不認識 ，實無任何虛捏情節誣陷被告之動機，其等證述之真誠性並 無疑義，應屬可信，故依上開證人李聖彬、謝奇穎證述，堪 信被告確實有自其車輛停放處之變電箱一帶走出且手持一大 袋物品，並將該物品擺放車內後隨即又自變電箱一帶往內走 入，而證人李聖彬、謝奇穎係被告將該袋物品放入車內後隨 即前往查看，並無他人再行更動車內物品，顯然其等二人見 到被告自變電箱處提出之該袋物品，即係在被告車內後座發 現之裝袋芭樂無訛。
(二)再者，被告走出之變電箱旁，有一條產業道路可通往臺南市 ○○區○○○段○○地號芭樂園乙情，業據證人謝奇穎於本 院證稱：「（提示本院卷第四八頁上方照片，紅圈所指的位 置是否你們一開始看到車子之處？）對；（提示本院卷第四 八頁下方照片，變電箱旁邊一條小路走進去左手邊是杉木、 樹，杉木的後方那塊是否為芭樂園？）對；（提示本院卷第 四九頁照片，這個是否為後方的芭樂園？）對」等語（見本 院卷第六五頁）；證人李聖彬亦於本院證稱：「（提示本院 卷第四八至四九頁照片，這些照片是否為當時被告停車的變 電箱外面？）對；（旁邊就是一條小路進去，那邊有一個樹 林，後面就是一大片芭樂園，是否為案發的地方？）對，就 是在這裡抓到他的」等語（見本院卷第一０五頁），復有臺 南市政府警察局新化分局一０六年二月九日南市警化偵字第 一０六００五一六一三號函及所檢附之現場空照圖一張、變 電箱旁產業道路及芭樂園照片三張，以及被告自行提出之變 電箱旁產業道路及芭樂園照片七張在卷可佐（見本院卷第四 六頁至第四九頁、第七七頁至第七八頁反面），且觀諸上開 照片所示芭樂園位置，該變電箱旁之產業道路靠近南一八四 線道處為樹林，後方為芭樂園，且該芭樂園距離南一八四線 道距離非遠，足見被告走出之變電箱旁，即為通往臺南市○ ○區○○○段○○地號芭樂園之產業道路，且二者距離尚近 。再者，證人楊朝發於本院證稱：（提示本院卷第四八頁照 片）我的芭樂園在變電箱裡面進去，這邊我大概種了差不多 二甲的芭樂，這邊的芭樂樹我是從一０四年三月開始種，一
般芭樂結果差不多半年，芭樂成長沒有分季節，只要開花結 果我們就會用白色網狀包著，外面再包透明塑膠袋，一０五 年十一月我這邊的芭樂有結果，有芭樂可以採收，一０五年 十一月十一日當天有人通知我芭樂園有被偷，我有趕到我芭 樂園，那時被告跟警察都在，我有和警察進去看，我的芭樂 可以採收的我都會做記號，就是把透明塑膠袋剪一個角做記 號，因為我以前芭樂有被偷過，所以我就有做記號，那天跟 警察去看，有發現我做記號的芭樂都不見了，後來警察有把 在被告那裡扣到的芭樂拿給我看，裡頭的芭樂有那種我有做 記號的，就是塑膠袋被剪的，也有看到沒有做記號的，沒做 記號的是不是我的也不一定，因為我是有成熟的我有做記號 ，沒有到那個熟度的我就沒有做記號，如果沒做記號的芭樂 被偷，我因為沒做記號所以無法確認，我是確定我田裡做記 號的芭樂很多不見了，我每天早上跟下午都有去我的芭樂園 ，警察拿給我看的芭樂，有的是剛採收的，有的是差不多採 收一、二天了，是要看蒂頭，蒂頭白白的是剛採收的，比較 黑一點的是差不多採收一、二天了，我種芭樂的這塊地當初 是我父親跟他兄弟用三七五減租跟廟租的，後來都是我在種 ，我有在付租金，是跟朝天宮還有天后宮租的等語（見本院 卷第六四頁至第七二頁反面）。而證人楊朝發與被告並不認 識，係因他人通知始到場，並因此檢視員警在被告車內查扣 之芭樂，其並無任何虛捏情節誣陷被告之動機，故其證述之 真誠性並無疑義，則證人楊朝發於一０五年十一月十一日上 午、下午尚有在其芭樂園內工作，並未發現其做記號之芭樂 有明顯減少，於被告自其芭樂園處外側變電箱，手提一袋芭 樂擺放至車內恰為證人李聖彬、謝奇穎發現後，證人楊朝發 芭樂園內有做記號之芭樂已有明顯減少情形，且其檢視員警 在被告車內扣得之芭樂時，亦有發現與其所做記號方式相符 之芭樂，足見被告於當日晚間所提之該袋芭樂，應係竊取自 證人楊朝發上開芭樂園內，始會因此在被告車內查扣與證人 楊朝發所做記號方式相同之芭樂，且證人楊朝發芭樂園內有 做記號之芭樂亦因此明顯短少。再者，被告甫將該袋物品擺 放車內後，再度走入變電箱旁一帶，經證人李聖彬、謝奇穎 察覺被告行為有異呼喊時，在芭樂園內有發現亮光隨即熄滅 ，業據證人李聖彬、謝奇穎於本院證述明確，參以被告亦坦 承其原有攜帶手電筒嗣後有關閉手電筒等語，而依照證人李 聖彬、謝奇穎證稱發現亮光位置係在芭樂園內，顯見被告當 日將芭樂擺放車內後，係前往楊朝發之芭樂園內，若非被告 甫自該芭樂園竊取芭樂擺放車內，又欲再度進入同一芭樂園 內繼續竊取芭樂，豈會再度前往該處，並於他人呼喊時刻意
關掉手電筒？若被告並無竊取芭樂之行為，於李聖彬、謝奇 穎呼喊時逕可大方走出，何需不予任何回應並關掉手電筒， 避免為他人發現其所在位置？故證人李聖彬、謝奇穎見被告 自變電箱處走出，當時被告手提之該袋芭樂顯係被告竊取自 變電箱旁產業道路後方證人楊朝發所種植之芭樂園內，應堪 認定，而員警在被告車內查扣之二袋芭樂，分別為十九台斤 、十八台斤，有楊朝發警詢筆錄其上員警表示之芭樂重量可 參（見警卷第十頁反面，此處非以證人楊朝發之警詢供述內 容做為證據），依照有疑唯利被告之原則，應認被告竊取之 該袋芭樂為數量較少之十八台斤。至本案在被告車內查扣之 芭樂雖有二袋，然依證人李聖彬、謝奇穎上開證述，其等僅 見被告手提一袋物品擺放在車內，並非二袋，參以證人楊朝 發亦於本院證稱其當日檢視芭樂時，除發現新摘取之芭樂外 ，亦有蒂頭呈現已摘取一、二日狀態之芭樂，業如前述，顯 然證人李聖彬、謝奇穎未見被告擺放入車內之另一袋芭樂， 應非案發當日晚間摘取，併此敘明。
(三)至被告及辯護人雖以前詞置辯，然所辯不可採之理由： ⒈證人李聖彬、謝奇穎就其等係在與被告車輛同向時，或同向 前行回頭後看到被告手提一大袋物品擺放車內，以及在被告 車內後座看到之芭樂袋數，上開證人證述並不相符，辯護人 據此主張證人李聖彬、謝奇穎證述內容並不可採云云。惟按 告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時 ，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂 一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；然其基本事 實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最 高法院七十四年度臺上字第一五九九號判例、八十一年度臺 上字第五三０三號判決、九十三年度臺上字第五四二一號判 決參照）。證據證明力由法院自由判斷，證人之證言枝節部 分縱令先後未盡一致，但事實審法院本於審理所得之心證， 就其證言主要部分認為確實可信，予以採取，尚非法所不許 （最高法院七十九年度臺上字第一００七號判決參照）。因 此法院對證人所為稍有矛盾之證詞，不宜僅依表面觀察，發 現其一有矛盾情形即全然摒棄不採；亦即，證人間就同一事 實之陳述彼此稍有出入，此乃細節未交代清楚，或描述用語 不同，省略片段情節，或紀錄之詳簡有異所致，亦有是否特 予記憶或日久遺忘之問題，倘其主要陳述一致，應得採為裁 判之基礎，非謂其中有一部分互有出入，即認全部均屬無可 採取。而證人李聖彬、謝奇穎雖就其等係在與被告車輛同向 時，或同向前行回頭後看到被告手提一大袋物品擺放車內， 以及在被告車內後座看到之芭樂袋數證述內容未完全相符，
然證人李聖彬、謝奇穎就當日有看到被告手提一大袋物品自 變電箱處走出並將該袋物品放入車內，隨即再度走入變電箱 一帶，且渠等在被告車內後座查看時發現有裝袋芭樂等主要 發現情節，並無二致，而其等就係與被告同向、或特意回頭 時發現上情，以及被告車內擺放幾袋芭樂等情節證述不符部 分，此應係證人對於案發情節之記憶詳盡程度，本即受限於 個人記憶能力、觀察能力、對事情之關注程度而有不同，且 本案發生時間已有三、四個月，一般人對於事物細節部分本 即難以清楚記憶，尚難以證人上開證述不符之處，即認其等 證述內容全數均不可採。
⒉另辯護人復以證人李聖彬、謝奇穎證述見到被告過程甚為短 暫，而被告行動不便，應無法如此迅速提一袋物品走出又立 刻走入，並提出被告之診斷證明書，據此主張證人證述情節 並不可採。而被告提出臺灣基督長老教會新樓醫療財團法人 麻豆新樓醫院診斷證明書，固記載被告有「左脛腓骨骨折術 後骨折癒合不良、慢性骨髓炎」，醫囑並記載「長期不良於 行，無法正常活動，需終身使用柺杖助行，且無法從事需步 行工作」（見本院卷第三三頁），然證人李聖彬、謝奇穎證 述見到被告之情形，係自變電箱旁或自變電箱旁小巷子走出 ，將手提一袋物品放至車上又再走入變電箱附近，業如前述 ，而觀諸卷附照片所示被告車輛停放位置，被告車輛本即停 放在該變電箱旁，二者距離甚近，故證人所述看見被告自變 電箱附近走出將物品放置車上，隨即又走回變電箱一帶，係 甚短距離，並非短時間需步行較長距離。再者，證人李聖彬 、謝奇穎均證稱被告於案發當日並未拄柺杖步行，被告亦於 本院審理時坦承其當日並未仰賴柺杖步行（見本院卷第一百 二十頁反面），顯然被告不使用柺杖仍可步行，其實際上行 走能力應較診斷證明書醫囑所載「需終身使用柺杖助行」之 情形良好，尚難以上開診斷證明書所載內容，即認被告無法 走入芭樂園內竊取芭樂擺放車內。
⒊被告復抗辯臺南市○○區○○○段○○地號土地並非證人楊 朝發種植使用，且該處之芭樂樹尚小，應無已結果之芭樂可 供竊取云云。然上開臺南市○○區○○○段○○地號土地係 證人楊朝發父親及叔伯向朝天宮、天后宮承租，嗣後由證人 楊朝發繼續承租使用種植芭樂，面積為二甲乙情，業據證人 楊朝發於本院證述明確，且觀諸被告提出之山上區牛稠埔段 六七地號土地登記第二類謄本，其上記載之土地所有權人為 內庄朝天宮、石子瀨天后宮，面積為一萬九千二百七十七平 方公尺，該面積換算後為一點九八五五三甲，與證人楊朝發 證述之種植面積約為二甲、地主為朝天宮、天后宮相符，足
見上開土地確實係由證人楊朝發承租種植芭樂使用。又觀諸 被告提出其拍攝之證人楊朝發種植芭樂樹照片（見本院卷第 七七頁至第七八頁），雖該處芭樂樹並非高大，但明顯可見 芭樂樹有多處均以白色袋子包裹，與一般果農會在水果開始 結果時，即以袋子包裹保護水果情形相符，顯然證人楊朝發 在上開地點種植之芭樂樹，係處於可結果之狀態，始會以白 色袋子包裹，被告辯稱上開地點芭樂樹小無法結果收成，顯 不可採。
⒋另被告辯稱其當日係下車解尿，解尿完畢後發現該處杉木高 大且有鳥類棲息，因此在樹林中觀賞，並供稱其當日在本院 卷第四八頁下方照片標示處上完廁所後，又在本院卷第四七 頁標繪處之樹林中行走云云。然觀諸卷附本案被告停放車輛 位置及該處樹林照片（見本院卷第四八頁至第四九頁、第七 八頁），該處路旁之杉木並非特別高大，較之一般常見之樹 林實無特殊之處，且證人李聖彬、謝奇穎騎乘機車經過該處 之時間約為晚間七時十五分許，並非光線充足可清楚看見樹 木與鳥類之時間，被告若係本於解尿之目的下車，上完廁所 後即可離開，何需在無法清楚觀看之夜間，欣賞毫無特殊之 處之樹林？且在夜間視線不佳、又無望遠鏡等賞鳥設備情形 下，又如何觀賞鳥類？足見被告辯稱其當日係因解尿下車並 且為賞樹木、鳥類而進入樹林間，實與常理相違，所辯顯不 可採。
(四)綜上各節，相互勾稽以觀，被告確實有竊取證人楊朝發芭樂 園內之芭樂一袋，堪已認定，被告辯稱其並無任何竊取行為 ，僅係在該處解尿、賞鳥與看樹云云，顯係卸責之詞，並無 可採。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、核被告梁世明所為，係犯刑法第三百二十條第一項之普通竊 盜罪。爰審酌被告高中肄業之智識程度，未婚、無小孩、無 業，每月可領取低收入戶補助及身心障礙生活津貼約一萬八 千元，現仰賴上開補助及津貼維生之生活狀況；被告不思循 正當管道賺取財物，欲謀不勞而獲，徒手竊取他人所種植之 芭樂，其犯罪之動機、手段；竊得之財物價值為芭樂一袋， 重量約十八台斤，業已發還被害人，並兼衡其否認犯行，於 本院審理過程中未見對其行為有任何悔意，亦未對被害人表 達歉意等犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭 知易科罰金之折算標準。
四、沒收部分：
(一)「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者 ，依其規定」；「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予 宣告沒收或追徵」；刑法第三十八之一第一項、第五項分別
定有明文。查本件被告竊盜所得芭樂一袋業已歸還被害人一 節，有贓物認領保管單一紙在卷可參（見警卷第二五頁）， 是被告業已將犯罪所得歸還被害人，故不予宣告沒收其犯罪 所得。
(二)「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行 為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、「前 二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額。」，刑法第三十八條第二項、第四項定有明文。 查扣案之手電筒一支、塑膠袋一個，均係被告所有，業據被 告於本院供述明確（見本院卷第一百十六頁），而被告雖於 本院否認犯罪，然證人李聖彬、謝奇穎均於本院供稱在芭樂 園內有發現亮光隨即熄滅，業如前述，顯然被告進入芭樂園 內欲繼續竊取芭樂時，有使用該手電筒，參以被告亦坦承扣 案塑膠袋係在其褲子口袋內查扣（見本院卷第一百十六頁） ，足見被告於再度進入芭樂園內亦有攜帶該塑膠袋，而一般 芭樂若無容器或袋子呈裝，不易大量竊取，足見該塑膠袋係 被告預備供犯罪所用之物，上開扣案之手電筒、塑膠袋自應 依刑法第三十八條第二項規定宣告沒收，上開物品復因已扣 案，即無不能或不宜沒收之問題，併此敘明。
五、不另為無罪諭知部分：
(一)公訴意旨認除上開本院已論罪科刑之被告於一０五年十一月 十一日晚間七時十五分，在臺南市○○區○○○段○○號之 芭樂園內竊取芭樂一袋（約十八台斤），被告於相同時間尚 有竊取另一袋芭樂（約十九台斤）行為，認被告上揭部分亦 涉犯刑法第三百二十條第一項竊盜罪嫌。
(二)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百 五十四條第二項及同法第三百零一條第一項分別定有明文。 又刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：檢察官就被告犯 罪事實應負舉證責任，並指出證明之方法，因此檢察官對於 起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘 所提出之證據不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之 方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定 之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十二年度 臺上字第一二八號判例意旨參照）。公訴意旨認被告車內另 一袋芭樂，亦係被告於一０五年十一月十一日晚間七時十五 分許，在臺南市○○區○○○段○○號之芭樂園內竊取，無 非係以證人李聖彬、謝奇穎、楊朝發之證述，以及扣案之芭 樂等為證。然依前述，證人李聖彬、謝奇穎於本院均證稱僅 見被告提一袋物品擺放車上，並非當場見被告擺放二袋物品
在車內，雖在被告車內查扣之另一袋芭樂之來源亦屬可疑， 然是否係被告竊取證人楊朝發果園內所種植之芭樂，非無疑 義。參以證人楊朝發復於本院證稱：警察拿給我看的芭樂， 有的是剛採收的，有的是差不多採收一、二天了，是要看蒂 頭，蒂頭白白的是剛採收的，比較黑一點的是差不多採收一 、二天了等語（見本院卷第六九頁），而證人楊朝發係專業 種植芭樂果農，於案發當日本於其種植芭樂之經驗判斷採收 時間，自屬可信，則扣案之芭樂包含新採收與已採收一、二 日者，顯然有部分芭樂並非一０五年十一月十一日晚間七時 十五分許採摘，而係前一、二日採收，故本件依公訴人所提 出之證據，僅能認定證人李聖彬、謝奇穎案發當時所見被告 正好手提擺放入車內之該袋芭樂，係被告甫於同日晚間七時 十五分許，自楊朝發上開地號果園內竊取，另一袋芭樂則無 足夠證據證明係被告於同日晚間、在證人楊朝發上開芭樂園 內竊取，而上開部分與前開本院判決有罪之竊盜行為，公訴 意旨認屬實質上一罪關係，故不另為無罪諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第二百八十四條之一、第二百九十九條第一項前段，刑法第三百二十條第一項、第四十一條第一項、第三十八條第二項，判決如主文。
本案經檢察官邱朝智到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 3 月 31 日
刑事第五庭 法 官 黃琴媛
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林怡芳
中 華 民 國 106 年 3 月 31 日
附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第320條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。