臺灣臺南地方法院刑事判決 105年度侵訴字第10號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 Ａ男
選任辯護人 單文程律師
上列被告因家暴妨害性自主等案件，經檢察官提起公訴（104年
度偵字第19506號），本院判決如下：
主 文
Ａ男犯傷害罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯乘機性交罪，處有期徒刑貳年，乘機性交罪部分緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向公庫支付新臺幣肆拾萬元，應向被害人乙○（姓名資料詳卷）支付新臺幣肆佰萬元之損害賠償。
事 實
一、Ａ男（徐姓男子，姓名、年籍等資料詳卷）曾係乙○（即警 卷代號0000-000000女子，姓名、年籍等資料詳卷）之同居 男友，2人並生育1子，2人具有家庭暴力防治法第3條第2款 之家庭成員關係。
㈠Ａ男竟基於傷害人之身體之犯意，於民國104年3月19日凌晨 2時30分餘許，在臺南市安平區住家內（地址詳卷，下稱安 平區住家），因感情不睦與乙○發生爭執，竟徒手推倒乙○ 、毆打乙○臉部、掐捏乙○身體，致乙○受有臉部多處瘀青 、右上眼瞼擦傷、下巴撕裂傷、左耳鼓膜出血、頸部多處抓 傷及瘀傷、雙上肢多處瘀傷等傷害。
㈡Ａ男另基於乘機性交之犯意，於104年4月13日約凌晨零時餘 許，在上開安平區住家4樓房間內，利用Ａ女服用助眠藥劑 後全身乏力而不能抗拒之機會，無視告訴人哭泣表示不要、 不願意及要求停止等言語，仍違反乙○意願，脫下乙○褲子 ，將其生殖器插入乙○之陰道內而為性交行為得逞。嗣經乙 ○報警處理，查獲上情。
二、案經乙○訴由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查後提起公 訴。
理 由
壹、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察 官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該 證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告 之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範 圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審 判中已對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告
對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調 查之證據，而得作為判斷之依據（最高法院97年度台上字第 405號判決參照）。查證人即告訴乙○於偵查中向檢察官具 結證述之內容（見編號2偵卷第21至23、62及63頁），並無 有何顯不可信之情形，且被告及辯護人亦未指明及此，證人 乙○於本院審理時復未指摘上開偵查筆錄有何遭強暴、脅迫 或其他不法取供之情形，因之檢察官就上開偵查訊問之實施 ，自無有何違反相關規定之瑕疵，亦無證據證明證人於偵查 中所證有何遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾之情形 ，或影響其等心理狀況致妨礙自由陳述等顯不可信之情況， 依上揭說明，應具有證據能力。又證人乙○於本院業經傳喚 到庭進行交互詰問，給予被告對質詰問之機會，調查證據業 已完足，先予敘明。
貳、傷害部分：
訊據被告Ａ男對於上開傷害部分之犯罪事實坦承不諱（見本 院卷第36、196頁背面），核與證人即告訴人乙○於偵查中 證述之情節相符（編號2偵卷第62及63頁），並有郭綜合醫 院受理家庭暴力事件驗傷診斷書、國立成功大學醫學院附設 醫院受理家庭暴力事件驗傷診斷書暨病歷影本、傷勢照片數 張（編號5偵卷第5至8頁、編號2偵卷第43至46、48至58頁） 及本院104年度家護字第328號民事通常保護令影本（編號2 偵卷第64至66頁）附卷可佐，足認被告此部分任意性自白與 事實相符，應予信實。此部分事證明確，被告上開傷害犯行 ，洵堪認定。
參、乘機性交部分：
一、訊據被告Ａ男固坦承其於104年4月13日凌晨零時餘許，在上 開安平區住家4樓房間內，曾與乙○發生上開性交行為無訛 ，惟矢口否認涉及乘機性交犯行，辯稱：案發當時告訴人乙 ○狀況正常，乙○並無肢體反抗，沒有肢體反應不要，沒有 踢開或推開被告，並未拒絕與被告發生性關係，被告實未違 反乙○意願，兩人當時情形就如同先前發生性關係一樣，乙 ○之前跟被告發生性關係時也常說不要、不要的，被告案發 當時未發覺乙○有異樣，被告無法判斷乙○友強烈的叫不要 是拒絕的意思云云。經查：
㈠、本件被告所為此部分乘機性交之犯罪事實，業據證人即告訴 人乙○於偵審中到庭結證指述明確（見編號2偵卷第21-23、 62-63頁，本院卷第73頁背面至87頁），並有證人乙○於偵 查中提出之影音檔案及臺灣臺南地方法院檢察署勘驗譯文（ 筆錄）附卷可憑（編號5偵卷光碟存放袋、編號6偵卷第2至4 頁），參諸該等譯文，其中有持續多次「不要」、「你這時
候抱的應該是『楊○○』才是，你抱錯人了」、「不要碰我 」、「你去找別的女人」、「我就說過你不要碰我，你到底 在做什麼」「我說不要，不要、不要、不要、不要，停止啦 ，不要，停止啦，不要」、「去找小四、小五」等言詞，並 伴隨哭叫、啜泣等聲音（詳見附表），乙○又無肢體迎合行 為，顯見乙○於案發當時，確實始終表明拒絕與被告發生性 交之意思，至為灼然，亦即乙○當時並無與被告性交之意願 ，甚屬明確，此部分案發之情形實非同居男女間本於默契而 刻意矜持、撒嬌、調情、欲迎還拒或增加情趣等半推半就之 情形可言，而被告身為有相當社會生活經驗之成年人，就此 自難諉為不知，被告對於乙○當時並無性交意願乙節自無誤 認之可能，顯見證人乙○所指被告有違反乙○意願、乘機性 交之故意及行為等語並非虛妄。
㈡、另上開影音檔案錄製之緣由及過程，業經證人乙○於上開結 證中證述明確，當時應係因不慎壓及放置在床上的手機錄影 按鍵，因而錄下影音檔案，其後乙○發現手機中錄有該影音 檔案，再請人擷取出至光碟，乙○若果真有心誣陷被告而錄 影，當不只僅錄有上開影音檔案等語在卷，且上開影音檔案 之內容資料係：建立日期及修改日期均為104年4月12日下午 11時30分許，存取日期為104年4月24日上午11時43分許等情 ，亦有本院於105年11月1日審理期日當庭開啟列印上開影音 檔案之內容資料3紙附卷可憑（見本院卷第147至149頁）， 被告對於上開影音檔案譯文係被告之對話復無爭執，本院查 無明確證據可認上開錄音檔案有何設局陷害、偽冒變造、移 花接木或剪接拼湊等不實情形，辯護意旨認為上開影音乃係 捏造或乙○惡意構陷云云，僅係主觀無端之猜測，並無實據 可認足採，併予說明。
㈢、其次：
1.證人乙○與被告未婚育有1子，先前同住屏東地區，嗣乙○ 及小孩於103年初搬至上開安平區住家，然被告仍長期居住 屏東地區，每週約僅1次前來上開安平區住家與乙○同住1晚 ，翌日即離去，且被告於屏東地區猶另有親密女友即證人楊 女（姓名、年籍詳卷），被告亦每月數次邀同證人楊女居住 屏東房舍，雙方交往密切，累年如此，乙○知悉其情，深覺 被告用情不專，自己未獲被告全部之感情支持，心生不滿， 迭起口角，乙○身心痛受打擊、缺乏安全感之餘，復而罹有 精神疾患，多有憂鬱、焦慮及失眠等等情形，兩人漸而因愛 轉恨，常生爭吵，相處愈見不睦，關係愈形尖銳，屢有衝突 ，被告甚至於104年3月19日凌晨2時餘許，又因感情爭執， 出拳毆打、暴力傷害乙○（詳見前述），而乙○心有不甘，
旋於同日上午9、10時餘許，砸毀被告保時捷汽車車身、車 窗等，並對該汽車內部潑灑油漆，致使被告花費百萬元費用 修車等情，有證人楊女、證人甲父（即乙○之父，姓名、年 籍詳卷）及證人甲母（即乙○之母，姓名、年籍詳卷）於本 院105年11月1日審判程序之結證證述（詳見後述）在卷可憑 （見本卷第92至106頁背面）；
2.亦有本院104年度家護字第328號民事通常保護令影本（編號 2偵卷第64至66頁）及心悠活診所105年2月1日心悠活10501 號函及附件病歷摘要（見本院卷第24頁及背面）附卷可佐， 其中上開病歷摘要載明：乙○自103年8月間開始至心悠活診 所就醫服用藥物治療，並接受深度精神分析式心理治療，定 期接受多次門診；乙○為重度憂鬱症、焦慮症及失眠症，根 據乙○描述係因感情因素所致，治療期間因壓力源（跟相對 人的相處、官司以及與父母的互動‧‧‧等等）持續存在， 症狀改善有限；乙○目前仍處於憂鬱、憤怒的情緒狀態以及 自我毀滅的內在心理動力；乙○從治療初期到目前因為治療 效果進步有限，所以期間更換過數種藥物，目前服用藥物包 含抗憂鬱劑、抗焦慮劑等語明確；
3.且被告於警詢時亦自承：乙○患有重度憂鬱症合併躁鬱，平 常有服用憂鬱症的藥物，曾為我自殺好幾次，是社會局輔導 的對象，乙○的主治醫生還曾對我做諮詢，說乙○的病因是 因為乙○想要我的全部、我全部的愛，否則是無法改善的， 乙○還把我的名字刺在身上；乙○於109年3月19日凌晨許， 又因我前同居人之事與我吵架，乙○並吵鬧說要自殺，我們 發生拉扯，我有打她臉頰好幾下，後來乙○趁我去睡覺，把 我的保時捷汽車車身、車窗全部砸壞，並在車內潑灑油漆， 我花費103萬元修復；乙○這2年長期以來，每天都會服用身 心科醫師開立用來治療躁鬱症、憂鬱症及恐慌症等藥物等語 （見編號1警卷第4頁背面、編號3警卷第3、5頁）； 4.綜上可知，乙○因被告長期用情不專，另為親密女友，深覺 缺乏安全感，兩人時生爭吵，乙○兼而患有精神疾病，雙方 相處愈有問題，情感裂痕益為擴大，嗣至104年3月間發生上 開暴力傷害行為後，乙○身心受創，其等關係更形惡化，乙 ○在該等雙方感情問題未獲解決前，已不願再與被告發生性 關係等親密行為，自屬情理之常，此亦與上開錄音譯文乙○ 已明確拒絕與被告性交之言詞相符，故乙○所證述此部分案 發當時，並無與被告性交意願等語，可以信為真正，此亦足 認定被告所辯性交當時並未違反乙○意願云云，委無可採。㈣、至於下列證據均無法據而對被告為無罪之有利認定：1.證人甲○○○ 於本院105年11月1日審判程序具結證稱：
⑴我來臺灣為被告工作差不多6年，被告會帶我到上開安平區 住家居住打掃，大概1星期去1次，最後1次去大約是104年5 、6月間，被告和我都是接近中午到達，隔天下午離去； ⑵上開安平區住家是乙○和她1位2、3歲的小孩居住，有時候 乙○的父母會去該處看看，但很少住那邊，該處是5層樓的 建築，被告去的時候都和乙○睡在2樓，小孩也是睡2樓，2 樓有1個房間，3樓有2個房間，3樓的房間是給乙○的父母到 那邊1人1間使用，4樓有2個房間，我是住4樓的1個房間，另 外1間房間沒有人住；我以為乙○、被告是夫妻，該處房間 我都有整理過，我整理2樓房間時會更換床單，每次都會看 到床單上有男生的精液，我在該處時，看到被告、乙○相處 的情形都很好，他們會出去吃飯，還有一起送小孩去上課； ⑶我不知道被告、乙○在104年3月間曾發生過肢體衝突，但我 知道被告的汽車在那邊的車庫裡被潑紅色油漆，可是我沒看 到是誰潑的，又我沒有聽到被告、乙○因潑油漆這件事有吵 架，因為我在4樓沒有聽到；被告去該處時，乙○都很高興 ，可是我不知道為何後來被告不再帶我去該處了，我在該處 的工作的時間是早上7時30分至下午6時，晚上不用工作，我 大概都晚上8點就睡覺了，睡到早上6時30分起床，我睡覺的 時候，關上門就聽不到被告、乙○他們的聲音了，他們講什 麼話或發生什麼事情，我都聽不到等語（見本院卷第87至91 頁背面）；
⑷此部分證述僅係被告與乙○日常相處及該等處所之情況，實 與本件乘機性交犯行並無必然密切之關連，無法據此而為被 告有利之認定。
2.證人楊女（詳卷）於本院105年11月1日審判程序具結證稱： ⑴我跟被告認識約有25、26年，我們有個23歲的兒子，在此一 、兩個月之前，被告都會找我到屏東萬巒的農舍同住，一個 月約有幾次，我也認識乙○，他們也是同居關係，被告跟乙 ○剛交往沒多久，我就看過乙○，有打過招呼，那時候乙○ 住在被告現在住的屏東汽車旅館那邊，我當時就知道他們同 居，我一開始就是祝福他們，但後來常常聽被告講他們之間 有一些問題，好像相處起來不是很愉快；
⑵被告可能覺得我的性格比較好，所以會跟我講一些他們相處 不愉快之類的話，有時候會希望能夠再挽回曾經我們一起住 的那種感覺，斷斷續續有這些事情，也就是如果他們不太好 的時候，被告就會來找我，我是比較屬於傾聽者，有時被告 有感情的問題會來問我，因為我跟他長期相處，大概比較知 道他的個性，他也會希望我們能夠再回到曾經的那樣，我偶 爾會有一點動搖，但是有時候就這樣在掙扎的過程當中；我
不會對被告、乙○的關係有醋意，如果他們好好相處，我就 是祝福，如果他們不好的話，結束了，我或許會考慮跟被告 復合，但我自己本身想得很清楚，畢竟我已經不是小孩子了 ，沒有什麼好吃不吃醋的問題；
⑶乙○知道我與被告的關係，乙○好像也知道被告有時候會來 找我，聽說乙○有眼線還是監聽、監控這類的行為；乙○曾 經就我跟被告之間的關係，來找我談判、談話過，乙○跟她 朋友都曾打電話給我；在乙○懷孕期間，我們的談話都還算 客氣，但她生完孩子後，她講話就變得很不客氣，會質問我 ，在他們這種吵吵鬧鬧、反反覆覆的過程中，我也被弄得不 想太介入他們的事情，到後來我的口氣也會比較差，就希望 他們兩人過他們的日子就好了，不要再來打擾我； ⑷我跟被告的互動還算良好，因為我們有小孩，也共同生活十 幾年，算是可以談話的朋友；有一次，乙○到我住的農舍裡 面到處潑牛奶，我問被告說「這個是不是你們做的」，他就 去問乙○，聽他說乙○是承認的，我就只是告訴他這件事情 ，我也沒有去找乙○質問為何她會這麼做。之後乙○希望我 跟被告的關係能夠了斷清楚，乙○曾經給被告看一個手機頁 面，說那是我的臉書，被告就因為那個頁面而來質問我跟我 的男同學是否有曖昧的對話，但我看了那個頁面後就說沒有 ，並當場就跟被告說這是捏造的，不是我的對話，我還把我 同學找出來對質，這件事情也鬧得我不是很開心；在質問的 過程中，我有跟我的同學當場對話，被告也有打電話給乙○ ，乙○跟我也有對話、對質，我質問她為何會拿這個東西污 衊我，她就說「妳這麼老了」等語，其餘的話我也忘記了， 就是跟我有這一段不愉快的對話，我當場有被惹毛，被告說 上開捏造的頁面或對話是乙○提供給他的，因為被告本身是 不懂手機的人，所以我相信是別人提供給他的； ⑸我覺得被告不是乙○所期待的人，而女方的控制慾太強了， 我覺得他們兩個人相處的問題很大，都很痛苦，因為被告是 生意人，而乙○所期待的男人是呵護她的，當然這些我是聽 被告轉述的，就是乙○對他的控制慾跟我所感受到的一些事 情，例如說她來影響到我的生活，或者她來侵入我的地方， 我覺得有點過份了，所以我覺得他們兩人的問題都不小； ⑹就我所聽到的，被告所告訴我關於他跟乙○相處的問題，大 概就是被告不習慣這樣被人控管、控制，因為被告的前妻跟 我都不太會干涉被告，畢竟被告是一個生意人，所以他不習 慣乙○的這種方式；就我所知，他們之間有蠻多言語上的衝 突，一直到後來甚至有肢體的衝突，我也不意外。就我跟被 告相處大約25年左右，被告不曾用暴力脅迫或其他不法方式
與我發生性關係，但被告曾經抓過我一次手臂，就是很生氣 的扯我的手臂，但沒有打我，那次因為被告的指甲有嵌入我 的皮膚裡面，有指甲的痕跡，那一下還蠻用力的，肢體暴力 就那麼一次，而且是十幾年前的事，因為他的脾氣不好，那 一次事情是他不對，所以我稍微念了他一下，他就收手了， 就沒有再繼續下去；我看過被告生氣的樣子，我也感受到乙 ○在性格上比較強烈的部分，他們兩人的個性都蠻強烈的， 在言語上都是屬比較容易激怒對方的人；
⑺我看過一通乙○傳給被告的簡訊，該通簡訊內容大概是「你 現在馬上來舔我的下體」，我看到該通簡訊的情形是被告大 部分會在中午的時候來找我，會在我那邊睡個午覺，但確實 的時間我忘記了，那次是連續好幾通電話跟簡訊在響，我看 被告不敢接，我就好奇拿起來看了一下，就發現有「舔下體 」或「現在下面很怎麼樣」的字眼，印象中就二、三句話， 但我對該簡訊的前後文是不清楚，也沒有印象； ⑻被告、乙○之前是住在屏東的汽車旅館，後來他們住在臺南 那邊，臺南那邊我沒去過，我不知道臺南的地點；又我現在 與被告間還是有金錢往來，他一直在生活上照顧我們母子， 提供生活費，從我生孩子之後，被告都是定期提供，每個月 大約給我7、8萬元，但有時不一定，因為開銷比較多時，我 就會多拿等語（見本院卷第91背面至96頁背面）； ⑼此等部分證述主要係楊女聽聞被告與乙○相處之情形暨楊女 對於乙○與被告間感情問題之意見，與本件乘機性交犯行並 無直接之關係，無法據此而為被告有利之認定。3.證人甲父（詳卷）於本院105年11月1日審判程序具結證稱： ⑴乙○和被告育有1子，被告與乙○有住在上開安平區住家， 但被告大都1星期來1、2次，我平常則住在臺南市北區，被 告有邀請我們夫妻住到該安平區住家，並照顧小孩，我們夫 妻有住過好幾個月該處住家3樓，我太太也是住在3樓，3樓 有2個房間，但我們之後就沒有住在那邊，因為我們住在臺 南市北區也是很近；乙○跟小孩住在2樓，被告去住時，小 孩也是住在2樓，因為有放一個嬰兒床在地板上，被告去住 時，有時候會帶幫傭；
⑵我大約是104年3月底、4月初左右，就沒有去上開安平區住 家住，因為被告、乙○他們有時會吵架，且乙○也不希望我 住在那邊，他們相處得不太好，我就不想在那邊待；曾經我 進入上開安平區住家，而乙○報警叫我們夫妻離開，因為我 勸乙○說夫妻間難免會吵架不愉快，有什麼事情好好說，不 要上法院提告，她就因為這樣而跟我作對；父母對子女都是 無私的奉獻，是乙○叫我每天去看她的家，就是幫忙處理、
照顧她，結果她叫警察來趕我們，警察問我們是什麼關係， 我兒子與媳婦就跟警察說是父母，房子也是我太太登記在那 邊的，但乙○就叫警察把我們趕走，她說「你不要走，警察 來了」，我們兩個人就等警車來，讓他們問清楚情形；我跟 女兒平常也沒有什麼不愉快，我只是叫乙○不要提告而已， 然後就變成這樣，我也想不通；乙○的哥哥也經乙○同意搬 進上開安平區住家，後來乙○也把她哥哥趕走，並叫他半夜 一定要搬走，所以乙○的哥哥就在網路尋找搬家公司，連夜 在11、12點打包，凌晨3、4點打包好之後就打電話給我，我 就從北區開車過去幫忙載東西；
⑶乙○和被告認識當初兩人也是很好，是有了小孩之後，乙○ 才跟我們提說認識被告及懷孕，既然如此，我們也就贊成他 們在一起；本件案發之前，被告與乙○之間相處就有問題， 聽說被告在屏東有兩個孩子，也還有一位孩子的媽媽在屏東 那邊。乙○因為這樣不能擁有全部的愛情，就有與被告吵架 ，我所知道的是這樣。
⑷104年3月18日晚上，也就是104年3月19日凌晨，那晚我忘記 是否住在上開安平區住家裡，但我知道乙○和被告他們有發 生砸車的事情，被告與乙○發生肢體衝突的時間是在104年3 月19日凌晨，我沒親眼看到；又汽車被潑灑油漆的時間是在 104年3月19日的上午，等我知道的時候，已經是被告打電話 跟我說他沒有車子，要我帶他去修車廠，我有帶被告到臺南 市永華路找了兩家的修車廠，後來有談成要做汽車美容；就 是等我知道的時候，乙○已經破壞車子並將車子潑油漆，所 以我並不曉得事情如何發生的。
⑸就我所知，乙○破壞被告車子的情形有開BMW 630黑色自小 客車去撞過牆壁一次，另外104年3月19日又有一次，因為被 告的愛情沒有辦法專一，乙○有時睡不著有會服用安眠藥， 吵架後就撞車，每次都這樣，她氣不過就會沒有理性；乙○ 的個性比較固執，從來就很少認錯，脾氣很倔強，我勸乙○ 不要上法院提告，乙○曾跟我說請被告來講，她確實有這樣 講過；
⑹104年3月19日之前有一段時間，我太太住在老家，我晚上就 騎摩托車過去乙○那邊住，看顧孫子，順便關照一下，104 年4月以後，我就沒有在乙○那邊過夜了，我勸乙○不要提 告，她就跟我作對，我就沒有住在那邊，因為她說恨我； ⑺乙○這幾年都沒有工作，經濟來源都是被告給她的，乙○大 約是1、2年前搬入上開安平區住家，兩人以前的感情比較好 ，後來乙○晚上睡不著就會服用點安眠藥，有時候就會無理 取鬧，然後兩人就會吵架，但慢慢累積到104年3月19日，情
況就越不好，糾紛就是這樣累積下來的等語（見本院卷第96 背面至102頁）；
⑻此部分證述亦僅係被告與乙○平常相處及該等處所之情況， 本件乘機性交犯行當時，甲父並未在場，無法憑此認為被告 並無乘機性交行為。
4.證人甲母（詳卷）於本院105年11月1日審判程序具結證稱： ⑴乙○提出本件告訴之前，也就是104年4月下旬之前，我如果 有照顧乙○小孩，就會住在上開安平區住家，但是來來去去 的，不是每天住；我在乙○住家是住3樓，乙○住2樓；被告 大約5天或一個星期去1次，通常住1個晚上，若有事就住兩 個晚上，被告是跟乙○一起睡，在本件提出告訴之前，被告 跟乙○是這樣的同居關係；
⑵104年3月19日凌晨的時候，那時我不住在乙○住家那邊，所 以我不知道那天晚上被告跟乙○有發生爭執；我所知道汽車 被潑漆的時間是104年3月19日早上9點多或10點，被告打電 話給我們，叫我們過去幫忙一下，我跟我先生有過去，我看 到被告的臉頰有抓傷，但我忘了是哪一邊的臉頰，我有問他 臉頰為什麼會這樣，他就說他跟乙○發生爭執、吵架； ⑶104年3月間，被告與乙○有跟我們夫妻一起外出去曾文水庫 遊玩，那時候被告與乙○的感情都一直很好；那時候，乙○ 當著大家面前說如果被告可以長期住在上開安平區住家，她 要做個賢妻良母，每天在家裡學煮飯給被告吃，乙○與被告 之間會有吵架，是為了感情的事情起爭執，就是被告的家裡 還有另外一個太太的事情，被告與其他孩子的母親尚有聯繫 、往來，乙○當然希望被告能夠只有照顧她而已； ⑷乙○對被告提出本件告訴後，她就不准我夫妻去該安平區住 家居住，因為這當中我們曾勸乙○說既然孩子都生了，就好 好的照顧小孩，至於她跟被告的關係，因為他們兩人都讓我 們感覺他們都很好，如果有一些爭執，是否能夠忍一忍，脾 氣改一下，況且被告在照顧方面也都有做到，我們就這樣勸 乙○，她就不高興，還說我們父母都為被告在講話； ⑸我跟我先生及我們兒子的生活費不是由乙○供應，她自己並 無收入，無法供應給我們，乙○現在是請保母照顧她小孩； 在本件告訴提出前，我有時候住在乙○住家那邊，如果小孩 半夜哭鬧時，而被告沒有過來臺南，只有乙○睡在房間的時 候，我也常常看她講電話，被告、乙○兩個人都一直通電話 到天亮，我就問乙○為什麼要講話到天亮，被告白天也要忙 ，乙○也應該要休息，為什麼都不睡覺；我認為他們的感情 還不錯，只是因為被告還有了另外的女人，所以會有爭執； ⑹乙○沒有向我反應過被告對她會有肉體上的侵害或性侵害，
她沒有說被告虐待她或有暴力等語，乙○只是都有說「又去 找什麼人了」，就是指被告去找其他孩子的媽，乙○甚至半 夜2點多，叫被告從屏東開車上來，我猜想乙○應該是怕被 告去找別的女人，所以才要徹夜跟Ａ男通電話或叫被告半夜 開車北上等語在卷（見本院卷第102背面至106頁背面）； ⑺此部分證述乃僅係被告與乙○平常相處及該等處所之情況， 本件乘機性交犯行當時，甲母未在場目擊，無法據其證述而 為被告有利之認定。
5.證人即被告友人李○文（姓名、年籍詳卷）於本院106年2月21 日審判程序具結證稱：
⑴104年4月21日晚間，我有到臺南市的春夏秋冬鋼琴酒店會所 用餐，被告及乙○也有在場，我見過乙○1、2次面，被告、 乙○他們自稱是夫妻，當晚被告、乙○相處的情形很不錯， 乙○到場後，被告還問她喜歡吃什麼，若是她要吃辣的就要 炒辣一點，之後他們還有喝交杯酒與唱歌，大約如此，當天 他們沒有任何爭執或不高興；乙○說她要先離開，我就叫我 的司機先載她回家，乙○說她怕被告聚餐後沒有鑰匙可開門 進入，所以還把她住家的鑰匙交給我的司機轉交給被告； ⑵又104年4月12日晚上，我有與被告在臺南市安平區中華西路 靠近永華路附近一間燒烤店吃飯，當天還有我夫妻、我弟弟 李○龍夫妻、被告夫妻及一位高董，我們聚餐是要談生意合 作的事情，因為高董是我的朋友，被告和高董若要見面都是 由我聯絡，他們並沒有直接聯絡，所以他們要談工作都會叫 我幫忙聯絡；那晚被告和乙○吃飯時的氣氛很正常，沒有什 麼特別，高董和被告在談他們的工作，乙○就在旁邊吃東西 ；每次見面時，被告都會問乙○喜歡吃什麼，特別叫她喜歡 吃的給她；被告及乙○大約在晚間10時餘許離開；我們在燒 烤店就各自解散離開，後來被告及乙○他們家發生什麼事情 ，我當時人不在場，我不知道發生什麼事情等語（見本院卷 第188至191頁背面）；
⑶此等部分證述乃係乙○及被告在上開2次聚餐之情形，然而 乙○及被告在與友人或外人聚會之場合，氣氛正常，並非即 可認為乙○私底下亦願意與被告發生性交等親密關係，二者 並無必然之關係，無法憑此認為被告並無乘機性交行為。6.證人即被告友人李○龍（姓名、年籍詳卷）於本院106年2月21 日審判程序具結證：
⑴104年4月12日星期日晚上，我和我太太、我大哥李○文夫妻 、高董、被告和大嫂，總共7個人燒烤店共同用餐，那晚被 告和大嫂的互動情形很正常，我們有說有笑，還說吃完要去 唱歌，我太太也很少和這位大嫂一起吃飯，就還會開玩笑說
被告從來不夾菜的，那天怎麼會幫大嫂夾菜，大部分就是這 樣；我們吃完走出來的時候，大約10點多，不超過10點半， 在中華西路就各自解散了，被告有喝酒，是那位大嫂開車載 的；我和我太太回到高雄大約是11點，所以那天晚上他們家 發生什麼事情，我都不在場等語（見本院卷第191背面至193 頁背面）；
⑵此等部分證述乃係乙○及被告在上開聚餐之情形，然而乙○ 及被告在與友人或外人聚會之場合，互動正常，並不能表示 乙○私底下亦願意與被告發生性交等親密關係，二者顯無必 然關係，無法予被告有利之認定。
㈤、本院於105年1月下旬查詢乙○之門號0988******號及被告之 門號0973******號行動電話（門號均詳卷）自104年4月13日 起之通聯紀錄，顯示乙○之上開門號於104年9、10及11月間 ，雖曾發話至被告之上開門號共計27通（通話時間最長者有 1114秒，最短者為11秒），有該等門號通話之通聯紀錄1紙 在卷可憑（本院卷第40頁），惟該等104年9、10及11月間之 通話，已係此部分案發後數個月之事，參諸乙○及被告間， 本即關係密切，實同夫妻，並非陌生人，又育有1子，自難 謂兩人毫無聯繫之必要，不能僅以該等案發後數個月之雙方 電話往來，即謂被告無乘機性交情事。
二、綜上所述，本件犯罪事實有上開人證及物證足佐，而被告所 辯，與事證不符，不足採信。是認本件事證明確，被告此部 分犯行堪以認定。
參、核被告Ａ男所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪、同法第 225條第1項之乘機性交罪。且按家庭成員間實施身體、精神 或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為，即屬 「家庭暴力」，所稱家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施 家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪者，家庭暴力防 治法第2條第1款、第2款定有明文。被告與證人乙○間具有 家庭暴力防治法第3條第2款規定之現有或曾有同居關係之家 庭成員關係，詳見前述，被告故意對證人乙○實施上開各罪 之家庭暴力行為，其所為均屬於家庭暴力防治法第2條第2項 所定之家庭暴力罪。被告所犯上開2罪間，犯意各別，時間 不同，行為互異，應予分論併罰。又本件104年4月13日約凌 晨零時許之犯行部分，起訴書係以刑法第221條第1項之強制 性交罪嫌提起公訴，嗣經檢察官於審理中當庭變更此部分起 訴法條為刑法第225條第1項之乘機性交罪（見本院卷第200 頁），本院自無庸再行變更起訴法條，附此敘明。肆、刑之減輕：
⑴按法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者，於
有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減輕其 刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰（司法院大法官會議解釋 釋字第263號解釋文意旨參照），亦即法院為避免刑罰過於 嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法 第59條酌量減輕被告刑度之義務，又適用刑法第59條酌量減 輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最 高法院70年第6次刑事庭長會議決議意旨參照）。又刑法第5 9條及同法第57條規定，適用上固有區別，惟所謂「犯罪之 情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁 判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之 10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由 （即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起 一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判 斷。又是否適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，係實體法上 賦予法院得依職權裁量之事項(最高法院102年度台上字第 656號判決意旨參照)。
⑵刑法第225條第1項之妨害性自主罪，係為保護精神、身體障 礙、心智缺陷或其他相類之情形人，對於性行為欠缺健全之 意思決定能力，而保障被害人性自主決定權，就該罪定以3 年以上10年以下有期徒刑之法定刑，處罰甚重。本院審酌本 件被告利用乙○服用藥物之機會，對於乙○為上開乘機性交 行為，固為法所不容，惟近年來，被告於並無犯罪之紀錄， 素行尚好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，足見 被告並非犯罪之慣犯，且被告業已承認案發當時與乙○發生 性交，徵諸被告與乙○之關係，實為夫妻，同住同宿，關係 親近密切，並非陌路，亦非僅屬單純朋友交情而已，又兩人 育有1子，日後被告、乙○仍有多所聯繫、溝通小孩扶養教 育等等事宜之必要，實難斷絕來往，另乙○於警詢時及審理 中亦陳稱：我的平時花費、育子費用都是被告負責，他固定 每月給我15萬元供我生活所需等語（見編號1警卷第8頁，本 院卷第75頁背面），本件安平區住家亦係被告價購供乙○母 子居住，且被告在感情上雖未能專一，無法給予乙○踏實的 安全感，生活陪伴上亦有缺陷，惟被告在社交場合，亦會帶 同乙○前往聚會，業見前述，又依證人甲父及證人甲母所述 ，被告在對於乙○母子之物質照顧上，亦都有做到，甲父及 甲母亦為被告多方求情，規勸乙○勿要提告，乙○也未曾向 其父母反應被告對於乙○會有肉體上的侵害或性侵害等語， 已見前述，再者，乙○遭受身心痛苦，乃係對於被告亦有相 當之感情（參見編號1警卷第15至24頁之Line通訊對話擷取 畫面之照片），故而被告於聚餐飲酒後，思慮難免有未盡周
到之處，一時衝動未能自制，致觸法網，被告違反乙○性自 主意願之手段亦非暴力激烈，此部分犯行實非實務上常見友 人或陌生人間之性侵害犯罪可比，雖然被告現在仍無法與乙 ○成立和解，獲得諒解，惟被告於審理中，陳述願意彌補乙 ○，當庭提出新臺幣200萬元之陽信銀行本票1紙，表示乙○ 得隨時向辯護人具領（見本院卷第203頁及背面、210頁）， 是依被告行為之客觀侵害程度，及其主觀心態（即犯罪動機 ）等項予以綜合觀察後，認茍依刑法第225條第1項之法定本 刑科處最輕本刑有期徒刑3年，猶嫌過重，遽而斷絕被告認 錯悔改、彌補乙○母子之機會，顯與被告犯罪情節失其衡平 ，不無「情輕法重」之虞，客觀上容有情堪憫恕之處，故本 件乘機性交罪部分依刑法第59條規定酌減其刑。伍、爰審酌被告知悉被害人感情受創，罹有精神疾患，不知耐心 安撫，竟因感情糾紛引發之爭執，即出拳毆打被害人成傷， 欠缺自我控制能力，增加社會暴戾之氣，影響社會安寧秩序 ，又利用被害人因服用藥劑而全身無力之機會，為滿足一己 之私慾，未考量被害人之性自主意識，竟爾衝動乘機性交， 致使被害人身心受有創傷，兼衡被害人所受傷勢及所受損害 ，被告迄未能與告訴人達成和解，被告與被害人對於本件和 解之態度，暨其等之交往關係、被告素行、犯罪之目的、動