臺灣臺北地方法院民事判決 105年度簡上字第455號
上 訴 人 周宛瑩
訴訟代理人 周湧廷
被 上 訴人 陳廟
陳俊匡
共 同
訴訟代理人 李漢鑫律師
上列當事人間請求遷讓房屋等事件，上訴人對於中華民國105年8
月23日本院臺北簡易庭105年度北簡字第3373號第一審判決提起
上訴，本院於民國106年2月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人陳俊匡於民國98年5月間，與訴 外人李志信分別向訴外人即上訴人之父周湧廷借款新臺幣（ 下同）20萬元及200萬元，而以被上訴人陳廟向財政部國有 財產局承租之中正區永昌段2小段504、506-42地號2筆土地 （下稱系爭土地）所興建之未辦保存登記之建物門牌號碼臺 北市○○區○○○路0段00巷00弄00號建物（下稱系爭建物 ）之事實上處分權，及系爭土地之租賃權讓與上訴人以為擔 保。上開擔保之債權均已屆清償期而未清償，周湧廷自得將 系爭建物作價取償，由上訴人取得系爭建物之事實上處分權 。又被上訴人等經周湧廷催告搬遷，惟均未獲置理，迄今仍 占用系爭建物內而未騰空，爰請求被上訴人遷讓返還系爭建 物及返還相當於租金之不當得利。又事實上處分權應已符合 我國長久以來具備慣行之事實及法之確信之習慣法地位，應 承認其物權之效力，上訴人自得依民法第767條第2項準用同 條第1項請求被上訴人等騰空交付予上訴人。退步言亦得類 推適用民法第767條之規定而為請求排除侵害，爰依民法第7 67條第1項、類推適用民法第767條第1項、民法第179條提起 本件訴訟，並聲明：1.被上訴人等應將系爭建物騰空後交付 予上訴人；2.被上訴人等應自起訴狀繕本送達翌日起至將系 爭建物騰空交付予上訴人之日止，按月給付上訴人1,208元 。
二、被上訴人則以：
㈠系爭建物係為擔保被上訴人陳俊匡向周湧廷借款20萬元，與 李志信借款無關，且李志信亦已清償其200萬借款。又被上 訴人陳俊匡之20萬借款，於欲向周湧廷清償時，周湧廷竟拒 絕受領，被上訴人於105年11月30日已完成清償提存。
㈡司法實務固有所有權讓與擔保，惟尚無讓與事實上處分權擔 保之案例及習慣，不容當事人自行創設物權。退步言，上訴 人雖取得移轉系爭建物之稅籍、基地承租人名義，然事實上 處分權仍須以占用為公示之要件，上訴人自承系爭建物未曾 交付占用，而由被上訴人占有使用，是以自始未有物權行為 或準物權行為，從而上訴人未曾實際上取得受讓「事實上處 分權」之權利，尚未發生讓與擔保之法律效力。再者讓與擔 保之標的，亦非債權人得自行作價取償，取得受讓標的之實 際所有權等語，資為抗辯，並聲明：駁回上訴人之訴。三、原審為上訴人敗訴之判決。上訴人不服提起上訴，並聲明： ㈠原判決廢棄。㈡被上訴人等應將系爭建物騰空後交付予上 訴人；2.被上訴人等應自起訴狀繕本送達翌日起至將系爭建 物騰空交付予上訴人之日止，按月給付上訴人1,208元。被 上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：
㈠系爭建物係被上訴人陳廟前向財政部國有財產局承租系爭土 地作為基地，而興建之未辦保存登記違章建築。 ㈡98年5月間被上訴人陳俊匡向訴外人即上訴人之父周湧廷借 款20萬元，約定還款日99年5月24日，並將系爭建物稅籍及 使用基地之權利一併移轉予上訴人以作為借款擔保，有換約 申請書、本票、借據、稅捐繳納證明書（見原審卷第12、21 、22、30頁）為證。
㈢被上訴人陳廟並未交付系爭建物予上訴人或周湧廷，而由被 上訴人陳廟使用（見原審卷第134頁）。
㈣原證6買賣所有權移轉契約書（見原審卷第132頁）為被上訴 人陳廟與上訴人周宛瑩所製作。
五、本院之判斷：
上訴人主張被上訴人陳俊匡、訴外人李志信因分別向訴外人 周湧廷借款20萬元及200萬元，而讓與被上訴人陳廟所有之 系爭建物之事實處分權及系爭土地之租賃權以為擔保，被上 訴人陳俊匡及訴外人李志信於屆期未清償時，周湧廷即得將 系爭建物作價清償，由上訴人取得系爭建物之事實上處分權 ，爰依民法第767條第1項、第179條規定，請求被上訴人返 還房屋及給付不當得利等語，惟為被上訴人所否認，並以前 詞置辯。經查：
㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之，民法第767條第1項固定有明文。又民事 訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原 告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其
抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回 原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。本件 上訴人主張其為系爭房屋之所有權人，但為被上訴人否認， 揆諸上開判例意旨，上訴人自應就其主張之事實即其已取得 系爭房屋之所有權，先負舉證責任。
㈡又按「違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動 產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應 認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人。」 （最高法院67年度第2次民事庭庭長會議決定參照）。再按 債務人以供擔保之目的，將標的物之所有權移轉於債權人， 為信託的讓與擔保，債權人於債務人不履行債務時，於法得 就標的物優先受償。此際，訂立契約，約定以該標的物抵償 債務，自亦非法之所不許（最高法院71年度台上字第2043號 判決意旨參照）。而信託的讓與擔保，乃屬權利移轉型之擔 保物權，即債務人為擔保其債務之清償，將擔保物所有權移 轉登記於債權人，而使債權人在不超過擔保之目的範圍內， 取得擔保物之所有權，債務人如不依約清償債務時，債權人 得依約定方法取償，無約定時亦得逕將擔保物變賣或估價， 而就該價金受清償（最高法院80年度台上字第1813號裁判要 旨參照）。是債務人為擔保債務之清償，將不能為所有權移 轉登記之所謂違章建築之事實上處分權讓與債權人，並約定 債務人未依約清償債務時，債權人得依約定方法取償，揆諸 前揭法條及判例見解，應堪認屬合法。被上訴人抗辯：違章 建築不得為信託讓與擔保云云，自無可取。
㈢上訴人主張被上訴人陳俊匡於98年5月間向周湧廷借款20萬 元、訴外人李志信向周勇廷借款200萬元，而讓與系爭建物 之事實上處分權及系爭土地之租賃權以為擔保等語，業據提 出國有非公用不動產換約申請書、訴外人李志信與被上訴人 陳俊匡於99年6月17日共同出具之告訴狀、陳俊匡出具之20 萬元本票、借據、臺北市稅捐稽徵處104年全期房屋稅繳納 證明書、土地建築改良物買賣所有權移轉契約書（見原審卷 第12-22、132頁）為證，與被上訴人陳俊匡上開告訴狀自承 內容相符，自堪信實。被上訴人否認兩造間已有以系爭建物 之事實上處分權讓與擔保被上訴人陳俊匡及李志信之上開債 務等語，自無可採。
㈣上訴人主張系爭建物所擔保之上開債務均尚未清償，周湧廷 自得將系爭建物作價取償，由上訴人取得系爭建物之事實上 處分權等語。然查，被上訴人陳俊匡之上開20萬元債務，已 於105年11月30日為清償提存，此有提存書在卷可查（見本 審卷第77頁）。因此，周湧廷對被上訴人陳俊匡之債權已因
清償而消滅。至於訴外人李志信部分，兩造雖對其所欠之債 務是否已經清償完畢尚有爭執，惟縱上訴人主張訴外人李志 信所欠之上開債務尚未全部償清等語屬實，被上訴人仍應舉 證證明兩造間已有約定：若屆期被上訴人陳俊匡或訴外人李 志信不為清償時，系爭建物之事實上處分權直接移屬於債權 人周湧廷之事實，周湧廷始得取得系爭建物之事實上處分權 。然查：
①上訴人提出之被上訴人陳俊匡之借據僅記載：「本人陳俊匡 因急用，向周湧廷局借得新台幣貳拾萬元整，為期壹年，至 民國99年5月24日，前承諾清償，期間願支付的月息，即每 個月新台幣伍仟元整，且於月始即每月的25日付，有違以上 承諾之情事者，自願任憑周湧廷先生處置，恐口無憑，特立 支付本票乙張與本借據，本票期為最後清償日。此致周湧廷 」，其內並無一言提及若屆期被上訴人陳俊匡或訴外人李志 信不為清償時，系爭建物之所有權或事實上處分權直接移屬 於債權人周湧廷。
②上訴人提出之國有非公用不動產換約申請書、訴外人李志信 與被上訴人陳俊匡於99年6月17日共同出具之告訴狀、陳俊 匡出具之20萬元本票、借據、上開臺北市稅捐稽徵處104年 全期房屋稅繳納證明書、土地建築改良物買賣所有權移轉契 約書、臺北市自來水事業處繳費憑證等各項證據，固可證明 被上訴人陳廟與周湧廷間確實已有前述之信託讓與擔保之合 意及讓與之行為，但各該證據並不足以證明周湧廷與被上訴 人陳廟間另有上述：如屆期不還，系爭建物之事實上處分權 直接移屬於債權人周湧廷之約定。
③至於臺灣臺北地方法院檢察署檢察官不起訴處分書、京鑽有 限公司開立之支票、臺北市自來水事業處繳費憑證、周湧廷 之存摺影本、臺灣高等法院檢察署處分書、本院100年度訴 字第3667號案件答辯狀影本等各項證據，其中處分書係有關 李志信、陳俊匡另案對周湧廷之詐欺、重利告訴之不起訴處 分資料；京鑽本票係他人對周湧廷間之債務資料；周湧廷存 摺是周湧廷個人之財務資料；他案答辯狀，則是訴外人方研 晴另案請求遷讓房屋之書狀資料，亦均無周湧廷與被上訴人 及李志信間就系爭建物讓與擔保之相關內容，自無足以證明 上開事實。
㈤綜此，上訴人所提出上開證據，均無足以證明周湧廷與被上 訴人間就系爭建物之信託讓與擔保，已有如屆期不清償債務 ，系爭建物之事實上處分權直接移屬於周湧廷之約定。則縱 債務人屆期未償清債務，依上開說明，周湧廷僅得將擔保物 變賣或估價，而就該價金受清償，尚無從直接取得系爭建物
之事實上處分權，則上訴人自亦無從由周湧廷處輾轉取得系 爭建物之事實上處分權。
㈥至於上訴人另請求⑴傳喚證人廖甲己，證明周湧廷如何經由 李後根之介紹認識陳俊匡，進而出借金錢之事實；⑵調閱本 院100年度訴字第3667號被上訴人所提答辯書，證明被上訴 人仍然出租房子，每月收租1萬5千元的不當得利；⑶傳喚證 人李俊元，待證事項為李俊元可以證明其認識被上訴人二人 ，且被上訴人仍然對之負有債務未償，及周湧廷在這個案件 的委屈。⑷函詢國產署系爭建物之地租、房屋稅由何人繳交 ，及在移轉土地租賃權給上訴人之前所欠的地租是由什麼方 式繳交？何人繳交？等。然查，其中第⑷項部分，被上訴人 對於各該租、稅均是由上訴人繳交並無爭執，自無再行函詢 之必要。另第⑵項部分，上訴人已自行提出附卷，本院並已 說明如上述。至於第⑴、⑶項，均與有關周湧廷個人或李俊 元與被上訴人陳俊匡或第三人間借款之相關事項，亦與本件 所爭執之上訴人是否已取得系爭建物之事實上處分權無關， 故均無調查之必要，附此敘明。
㈦綜合上述，本件上訴人以上開理由及證據，主張其已取得系 爭建物之事實上處分權，被上訴人等為無權占有，而依民法 第767條第1項或類推上開規定，請求被上訴人遷讓返還云云 ，核屬無據。則其進而主張被上訴人應給付不當得利，自同 無可取。
六、從而，上訴人依民法第767條第1項、類推適用民法第767條 第1項、民法第179條請求被上訴人等應將系爭建物騰空後交 付予上訴人，並於交付前按月給付上訴人1,208元之不當得 利，均無理由。原審為上訴人敗訴之判決，理由固然不同， 但結論並無二致。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判 ，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經 審酌均與判決結果不生影響，爰不一一詳予論述，附此敘明 。
八、據上論結，本件上訴無理由，依民事訴訟法第436條之1第3 項、第449條第2項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 106 年 3 月 10 日
民事第五庭 審判長法 官 姜悌文
法 官 李陸華
法 官 李桂英
中 華 民 國 106 年 3 月 10 日
書記官 郭書妤
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。