臺灣臺北地方法院民事判決 105年度建字第136號
原 告 亞夆營造有限公司
法定代理人 許瓏騰（原名許富順）
李龍彰
被 告 平治營造股份有限公司
法定代理人 游椏淇
訴訟代理人 蔡鎮隆律師
訴訟代理人 謝長文
被 告 慶烽建設有限公司
法定代理人 汪海威
上列當事人間請求給付承攬報酬事件，本院於民國106 年2 月17
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
按解散之公司，除因合併、分割或破產而解散者外，應行清 算；解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散；公司經中 央主管機關撤銷或廢止登記者，應行清算；公司之清算人在 執行職務範圍內，亦為公司負責人；有限公司之清算，以全 體股東為清算人，但本法或章程另有規定或經股東會決議另 選清算人時，不在此限，公司法第24條、第25條、第26條之 1 準用同法第24條、第8 條第2 項、第113 條準用同法第79 條分別定有明文。又公司依法解散後，未經清算，其清算事 務即無終結可言，其法人人格仍應視為存續，自有當事人能 力。查原告公司業經新北市政府以105 年11月02日新北府經 司字第1055222098號函廢止公司登記，此有公司及分公司基 本資料存卷可查，依公司法第24條、第26條之1 準用第24至 26條規定，應行清算，而原告未向新北地院呈報清算人，又 查無公司章程訂有清算人之規定，或經股東會決議另選清算 人，是原告應進行清算程序且清算尚未完結，其法人格尚未 消滅，仍有當事人能力。又依公司法第113 條準用第79條規 定，原告應以全體股東為清算人，而原告公司之股東為許瓏 騰（原名許富順）、李龍彰2 人，亦有公司變更登記登記表 在卷可證，故原告應以上2 股東為清算人，其等於執行清算 職務內，為原告公司之負責人，代表原告為訴訟行為，合先 敘明。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：被告慶烽建設有限公司（下稱慶烽公司）前
於民國100 年4 月19日與訴外人美東國際企業股份有限公司 （下稱美東公司）簽訂合建契約書，約定由慶烽公司提供臺 北市○○區○○段○○段00000 ○000 ○000 ○000 地號土 地（下稱系爭土地），美東公司則負責規劃、建築事宜，雙 方合作興建臺北市文山區木柵路一段238 巷之「尚青苑」集 合住宅（下稱系爭建案）新建工程（下稱系爭工程），依約 美東公司可分得可銷售坪數之百分之三十七。嗣因美東公司 發生財務危機，慶烽公司於100 年12月10日與被告平治營造 股份有限公司（下稱平治公司）簽訂另一份合建契約書，改 由平治公司負責系爭建案之興建工程。惟系爭建案不論是由 美東公司或平治公司與慶烽公司簽約，實際上均係由原告施 作系爭工程；且依美東公司與原告、訴外人中資國際開發股 份有限公司（下稱中資公司）、王丕鎮於101 年11月6 日簽 訂之協議書，及美東公司與原告、中資公司、平治公司於 102 年3 月27日簽訂之協議書，均承認原告為系爭建案之實 際施工廠商，並同意系爭工程之工程費用為新臺幣（下同） 7,416 萬元。茲因合建契約係由被告2 人所簽署，故原告於 完成系爭工程一定工作進度後，均係由平治公司向慶烽公司 請款後，再轉支付工程款予原告；而原告已完成系爭工程進 度約百分之九十八，但慶烽公司迄今僅給付平治公司工程款 約5,563 萬元，則原告可請求平治公司給付之工程款為1,70 4 萬6,800 元【計算式：（74,160,000×98% ）－55,630,0 00＝17,046,800）。又因平治公司怠於行使其權利，原告為 受償本件工程款，乃依民法第242 條、第243 條規定，代位 平治公司向慶烽公司請求給付工程款；且因裁判費用之考量 ，本件僅請求200 萬元等語。並聲明：㈠慶烽公司應給付平 治公司200 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按年息百分之五計算之利息，由原告收取之。㈡願供擔保， 請准宣告假執行。
二、被告方面：
㈠被告平治公司以：原告係基於與平治公司間之承攬關係而施 作系爭工程，雙方並非借牌關係，平治公司否認積欠原告1, 704 萬6,800 元。平治公司自102 年5 月間起進場施作系爭 工程，持續施作至103 年8 月間，並配合慶烽公司辦理申請 使用執照；平治公司曾與慶烽公司辦理結算，但對於慶烽公 司提出之結算內容無法接受。慶烽公司已取得系爭建案之使 用執照，卻發函平治公司片面終止及解除合建契約、承攬契 約，顯係逃避給付工程款之責任等語，資為抗辯。並聲明： ⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保，請准宣告免 為假執行。
㈡被告慶烽公司以：慶烽公司與原告間並無任何契約關係，亦 未簽訂原告所提出之協議書（原證4 、原證5 ），慶烽公司 並無履行協議書之義務。慶烽公司投資興建系爭建案，原與 美東公司簽訂合建契約，嗣美東公司因經營不善，於100 年 12月6 日拋棄合建契約書，改由平治公司承接系爭工程，慶 烽公司與平治公司於100 年12月10日簽訂合建契約，依約平 治公司應於101 年12月25日完工，但平治公司施工一再延宕 ，並自103 年3 月間起拒不履約，慶烽公司遂與平治公司解 約，另委由其他廠商完成後續工程。是平治公司之違約行為 造成慶烽公司嚴重損害，經結算後，平治公司並無任何工程 款可領取等語，資為抗辯。並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如 受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。三、得心證之理由：
㈠經查，慶烽公司前於100 年4 月19日與訴外人美東公司簽訂 合建契約書，約定由慶烽公司提供系爭土地，由美東公司負 責規劃、建築事宜，雙方合作興建系爭建案。嗣因美東公司 發生財務困難，無法繼續施作系爭工程，慶烽公司於100 年 12月10日與平治公司簽訂合建契約書，改由平治公司接續興 建系爭工程，並約定合建分屋之比例為依設計之可銷售坪數 ，由慶烽公司、平治公司各分得百分之六十三、百分之三十 七。平治公司於101 年10月2 日與原告簽訂採購承攬合約書 ，將系爭工程委由原告施作等情，為兩造均不否認，並有合 建契約書、土地登記第二類謄本、採購承攬合約書、採購（ 合約）估價單等在卷可稽（見本院卷第7 至24、147 至151 頁）。
㈡按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民 事訴訟法第277 條定有明文。又各當事人就其所主張有利於 己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相 對人欲否認其主張，即不得不更舉反證；民事訴訟如係由原 告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證 ，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令 不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求， 最高法院19年上字第2345號、17年上字第917 號判例意旨參 照。原告雖主張：系爭工程全部由伊施作，伊已完成系爭工 程進度約百分之九十八，但迄今僅領取工程款約5,563 萬元 ，故平治公司尚積欠伊工程款1,704 萬6,800 元等語，惟平 治公司已否認上情，依上開說明，自應由原告就其主張對平 治公司有工程款債權1,704 萬6,800 元乙事，負舉證責任。 原告固提出協議書、亞夆營造有限公司101 年11月20日夆字 （101 ）第2 號函文、工程款撥付進度表為證（見本院卷第
25至32頁），然上開資料均不足以證明原告所稱系爭工程全 部由其施作、其已完成系爭工程進度百分之九十八，或平治 公司尚積欠其工程款1,704 萬6,800 元等情；尤以原告及平 治公司於本院審理時均供稱：雙方就系爭工程尚未辦理結算 等語（見本院卷第141 頁背面）。則原告迄今既未與平治公 司辦理工程款結算，顯見雙方對本件工程款數額仍有爭議， 是原告主張對平治公司有系爭工程之工程款債權1,704 萬6, 800 元，洵不足採。
㈢次按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自 己之名義，行使其權利，民法第242 條定有明文。又該條所 定債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己 之名義，行使其權利之先決條件，須債務人果有此權利，且 在可以行使之狀態，始有債權人代位行使之可言；債權人得 代位行使者為債務人之權利，而非自己之權利，若債務人並 無該項權利，債權人自無代位行使之可言（最高法院65年台 上字第381 號判例、70年度台上字第2643號判決意旨參照） 。查慶烽公司委由平治公司施作系爭工程後，雙方現因履約 發生爭議，迄未辦理工程款結算之情，業據慶烽公司及平治 公司於本院審理時供述明確（見本院卷第127 頁背面、128 、141 頁背面、142 頁），並有慶烽公司103 年11月13日慶 尚青字第0000-00 號函、臺灣臺北地方法院檢察署105 年度 偵字第15552 號、第12558 號不起訴處分書等附卷可考（見 本院卷第105 至117 、161 至166 頁）；而原告亦供稱：伊 不清楚慶烽公司積欠平治公司多少工程款，此金額應由被告 2 人辦理結算等語。衡以被告2 人就系爭工程之工程款迄未 辦理結算，則慶烽公司有無積欠平治公司工程款，或若有積 欠，所積欠之數額為何，均屬可疑；況縱認慶烽公司有積欠 平治公司工程款，然被告2 人間仍有工程款爭議，亦難認平 治公司對慶烽公司之工程款債權係處於可以行使之狀態。從 而，原告主張：伊為平治公司之債權人，得代位平治公司對 慶烽公司請求給付工程款云云，即屬無據。
四、綜上所述，原告依民法第242 條、第243 條規定，請求慶烽 公司給付平治公司200 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按年息百分之五計算之利息，並由原告收取之， 為無理由，不應准許。原告既受敗訴判決，其假執行之聲請 即失所附麗，不應准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院 斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述， 併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，
判決如主文。
中 華 民 國 106 年 3 月 3 日
民事工程法庭 法 官 羅立德
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 106 年 3 月 3 日
書記官 林奕瑋
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