臺灣臺北地方法院刑事判決 106年度訴字第23號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 林昀
選任辯護人 陳以敦律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
105年度偵字第22340號），本院判決如下：
主 文
林昀販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供貳佰小時之義務勞務及接受法治教育課程捌場次。
扣案之含第二級毒品四氫大麻酚成分之內含綠色乾燥葉片之殘渣袋壹袋、含第二級毒品四氫大麻酚成分之綠色橢圓形種子壹袋（內有伍粒，實稱毛重零點貳陸肆零公克，驗餘淨重零點零參零伍公克）均沒收銷燬之；Iphone6型號之銀色行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號之SIM卡壹張）沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣參萬元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其價額。
事 實
一、林昀明知四氫大麻酚係大麻主成分之一，而大麻係毒品危害 防制條例所列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有，其於 民國105年6月24日下午3時46分許，因接獲邱泳樺所持有之 門號0000000000號之行動電話撥打予其持用之門號00000000 00號之行動電話，知悉邱泳樺欲向其購買價值新臺幣3萬元 之第二級毒品大麻30公克，遂基於販賣第二級毒品之犯意而 應允之，並於同日下午3時50分許，在臺北市中山區龍江路 、民權東路交岔口附近之MOS漢堡店外進行交易，由林昀當 場交付25公克之大麻予邱泳樺，邱泳樺亦將現金3萬元交付 之，隨後因邱泳樺發現林昀交付之大麻數量仍有不足，遂於 同日晚間某時許，約在臺北市松山區民生東路、光復北路交 岔口前會面，由林昀將尚不足之5公克大麻交付予邱泳樺， 進而完成原定之交易。嗣臺灣臺北地方法院檢察署檢察官指 揮臺北市政府警察局刑事警察大隊於105年10月19日下午2時 許，持本院核發之105年度聲搜字第1463號搜索票前往林昀 位在臺北市○○區○○○路000○0號0樓之住處進行搜索， 並扣得林昀所有之含第二級毒品四氫大麻酚成分之內含綠色 乾燥葉片之殘渣袋1袋、含第二級毒品四氫大麻酚成分之綠 色橢圓形種子1袋（內有5粒，實稱毛重0.2640公克，驗餘淨 重0.0305公克）、Iphone6型號之銀色行動電話1支（含門號 0000000000號之SIM卡1張）、大麻磨碎器1個、夾鏈袋2包、
電子磅秤1台及捲菸紙2個等物品，方悉上情。二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺北地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、被告林昀於偵查時及本院審理中之自白，非出於強暴、脅迫 、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法所得 ，具有任意性，且核與事實相符，依刑事訴訟法第156條第1 項規定具有證據能力。
二、至本院用以認定被告犯有本案犯行之卷內供述證據資料，因 檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審理中均未爭執該 等證據之證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院 審酌該等證據作成時之情況，並無不宜作為證據或證明力明 顯過低之情事，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第15 9條之5第2項之規定，均得作為證據。其餘資以認定本案犯 罪事實之非供述證據（詳後述），亦查無違反法定程序取得 之情形，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，應具證據能 力。
貳、實體部分：
一、上開事實，業據被告於警詢中、偵查時及本院準備程序、審 理中均坦承不諱，核與證人邱泳樺於警詢中及偵查時之證述 大致相符（見臺灣臺北地方法院檢察署105年度偵字第22340 號卷，下稱偵卷，第18頁至第24頁；同署105年度他字第957 3號卷，下稱他卷，第2頁、第19頁至第20頁），並有卷附之 行動電話通訊監察譯文（他卷第12頁反面至第14頁）、臺灣 士林地方法院105年度聲監字第155號、105年度聲監續字第2 72號、第324號、第390號等通訊監察書（見他卷第15頁至第 18頁反面）、臺灣士林地方法院105年9月12日士院勤刑光10 5聲監可字第33號函（見他卷第3頁反面）、本院105年度聲 搜字第1463號搜索票、臺北市政府警察局刑事警察大隊105 年10月19日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵卷第31頁 至33之1頁）、蒐證照片（見偵卷第35頁至第37頁）及交通 部民用航空局航空醫務中心105年11月10日航藥鑑字第00000 000號、第00000000號毒品鑑定書（見偵卷第63頁反面至第6 4頁、本院訴字卷第47頁反面）等可查，復有扣案之Iphone6 型號之銀色行動電話1支（含門號0000000000號之SIM卡1張 ）可佐，堪認被告上開出於任意性自白與事實相符，可以採 信。綜上，本案事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應依 法論科。
二、論罪科刑
㈠按所謂販賣行為，須有營利之意思，刑罰法律所規定之販賣 罪，類皆為( 1)意圖營利而販入，(2)意圖營利而販入並賣 出，(3)基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣 出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而 言，最高法院25年非字第123號判例謂以營利為目的將鴉片 購入，其犯罪即經完成，不得視為未遂，所稱犯罪既遂，固 不合時宜，但其顯係認為意圖營利而販入，即為本罪之著手 。是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述(1) 、(2)販賣罪之著手，其中(3)之情形，則以另行起意販賣， 向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之 行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的 物之是否交付作為既、未遂之標準。如此，脈絡清楚，既合 法理，亦符社會通念，此有最高法院101年第6、7次及第10 次刑事庭會議決議可資參照。是核被告所為，係犯毒品危害 防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告持有第二級 毒品大麻之低度行為，為販賣第二級毒品之高度行為所吸收 ，不另論罪。
㈡犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自 白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文 ；其立法意旨在於獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機 關易於發現真實，以利查緝，俾收防制毒品危害之效；故不 論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或 多次，或自白後有無翻異，苟被告於偵審中均有自白，即應 依法減輕其刑。本案被告於偵審中均自白確有於上開時、地 販售第二級毒品予證人邱泳樺牟利之事實（見偵卷第48頁反 面、本院訴字卷第45頁反面），已如前述，自有毒品危害防 制條例第17條第2項規定之適用。又被告所為本案販毒犯行 ，固值非難，然審酌交易之數量非鉅，交易所得不高，依實 際之犯罪情狀而言，顯有可憫恕之處，苟量處法定最低度刑 ，依一般國民之法律情感，是認猶嫌過重，顯屬情輕法重， 參酌上情，就其所為上開犯行，依刑法第59條之規定，酌減 其刑，並依法遞減之。
㈢爰審酌被告本應深知毒品戕害身心，販賣毒品嚴重危及社會 秩序及他人身心健康，竟不思循正當途徑賺取生活所需，為 謀一己私利，漠視上開危害，甚屬不當，兼衡以被告之素行 、犯罪動機、手段、犯後坦承犯行之態度，暨其自稱高中畢 業之智識程度、案發時並無工作而與家人同住之家庭生活經 濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。再被告前未曾因 故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表在卷可考，因一時失慮致罹刑典，其犯後除已坦承
己身犯行外，亦配合偵查機關為本案毒品上游之追查工作， 惟因其所取得之大麻來源，係透過國外網站向不明人士下單 購入，並以比特幣方式交易，且無其他線索可供追查等情， 有臺北市政府警察局刑事警察大隊106年1月25日北市警刑大 七字第00000000000號函在卷可稽（見本院訴字卷第29頁） ，足認其確有悔悟並願意配合查緝之意，本院認其經此偵、 審程序之教訓後，當知所警惕而無再犯之虞，是上開所宣告 之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑4年，以啟自新 。惟為使被告記取教訓改過向善，爰依刑法第74條第2項第5 款之規定，諭知被告應於緩刑期間，向執行檢察官指定之政 府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之 機構或團體，提供200小時之義務勞務，復酌以被告因法治 觀念薄弱，致為本案販毒犯行，為確保被告建立正確之法治 觀念，以防再犯，本院認除前開緩刑宣告之外，有課予一定 負擔以防其再犯之必要，爰併命被告遵守如主文所示預防再 犯之必要命令，亦即接受法治教育8場次，以期符合緩刑目 的（按：若被告不履行上開負擔，且情節重大足認原宣告之 緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75 條之1第1項第4款之規定，得撤銷其宣告），復依刑法第93 條第1項第2款之規定，宣告於緩刑期間付保護管束，以觀後 效。
㈣沒收部分：
1.關於刑法、毒品危害防制條例沒收規定之新舊法比較 ⑴刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並於 被告行為後，始自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修 正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時 之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外 國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰 及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑 ），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁 判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用無刑法第2條新 舊法比較之問題，應施行後一律適用新法之相關規定。 ⑵因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為 使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第 11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒 收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在 此限。」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關 係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行 日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定， 不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後
法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他 法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則 （本條之修正立法理由參照）。
⑶為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定，相關 特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105年7月1日 ）失效，故毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規 定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行 。原毒品危害防制條例第18條第1項前段規定：「查獲之第 一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不 問屬於犯人與否，均沒收銷燬之」，則修正為「查獲之第一 、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問 屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之」，雖僅針對法條 文字部分調整及修正，然同條例第19條第1項「犯第四條至 第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之 罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之， 『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之 』。」規定，已修正為「犯第四條至第九條、第十二條、第 十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之 物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之。」，亦即擴 大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條 第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有 ，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追 徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1項後段 全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定， 至於第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重 複規範之必要，故亦予刪除（本條之修正立法理由參照）。 ⑷是依前述刑法及毒品危害防制條例之修正，除查獲之第一、 二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，仍依修 正後毒品危害防制條例第18條第1項規定沒收銷毀之外，關 於販賣第二級毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2第2 項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害 防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均 沒收之，並適用修正後刑法第38條第4項規定，於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又本次刑法修 正將沒收列為專章，具獨立之法律效果，已如前述，故宣告 多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除刑法第51條第9 款，另增訂第40條之2第1項「宣告多數沒收者，併執行之」 規定，是本案如宣告多數沒收，自應適用新法，併執行之。 2.扣案之內含綠色乾燥葉片之殘渣袋1袋、綠色橢圓形種子1袋 （內有5粒，實稱毛重0.2640公克，驗餘淨重0.0305公克）
，經送請鑑驗後，均含四氫大麻酚成分，而此係大麻之主成 分，大麻為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品等情，有 交通部民用航空局航空醫務中心105年11月10日航藥鑑字第0 0000000號、第00000000號毒品鑑定書（見偵卷第63頁反面 至第64頁、本院訴字卷第47頁反面）可佐，是上開扣案之第 二級毒品，均應依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前 段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均應沒收銷燬之。 3.扣案之Iphone6型號之銀色行動電話1支（含門號0000000000 號之SIM卡1張），經被告於警詢中坦認為其所有（見偵卷第 8頁），且供聯絡本案販賣第二級毒品所用之物，亦據證人 邱泳樺於警詢中及偵查時（見他卷第8頁、第19頁至第20頁 ）證述甚詳，並有卷附之行動電話通訊監察譯文可稽（見他 卷第12頁反面至第14頁），應依修正後毒品危害防制條例第 19條第1項前段規定諭知沒收。
4.被告販賣第二級毒品所得3萬元，雖未扣案，然如宣告沒收 或追徵，未符合修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞 」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件 之必要」等情形，自應依刑法第38條之1第1項、第3項規定 諭知沒收，倘於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額。
5.至扣案之大麻磨碎器1個、夾鏈袋2包、電子磅秤1台及捲菸 紙2個等物品，雖均為被告所有，然非供本案犯罪所用或所 得之物，業經被告於本院準備程序中供述甚明（見本院訴字 卷第18頁），爰不於本案中宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，修正後毒品危害防制條例第18條第1項、第19條第1項，刑法第59條、第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款，修正後刑法第2條第2項、第11條、第38條第4項、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官李建論到庭執行職務
中 華 民 國 106 年 3 月 22 日
刑事第六庭 審判長法 官 邱筱涵
法 官 卓育璇
法 官 黃傅偉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應
敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉子豪
中 華 民 國 106 年 3 月 22 日
附錄本案論罪科刑條文：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。