臺灣臺北地方法院刑事判決 105年度訴字第476號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 陳鑑培
選任辯護人 林俊吉律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年
度偵字第17815 號），本院判決如下：
主 文
陳鑑培販賣第二級毒品，共貳罪，各處有期徒刑柒年陸月；又共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月。應執行有期徒刑玖年。
扣案之第二級毒品甲基安非他命拾捌包（含包裝袋拾捌個，驗餘淨重拾柒點柒伍陸貳公克），均沒收銷燬；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣陸仟玖佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行時，追徵其價額。
其餘被訴部分無罪。
事 實
一、陳鑑培知悉甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）為毒品 危害防制條例所示之第二級毒品，不得販賣，竟為以下行為 ：
㈠基於販賣第二級毒品之犯意，於民國105 年3 月至4 月間某 日，在臺北市○○區○○街0 號所營之攤位，以新臺幣（下 同）2,500 元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命1 公克 予沈治伯。
㈡基於販賣第二級毒品之犯意，於105 年3 月至4 月間某日， 在上開攤位，以2,200 元之代價，販賣第二級毒品甲基安非 他命1 公克予沈治伯。
㈢與楊曼（中國籍女子，於105 年8 月17日經遣返出境）共同 基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，於105 年3 月至4 月間某 日，在上開攤位，以2,200 元之代價，販賣第二級毒品甲基 安非他命1 公克予沈治伯。嗣經警於105 年8 月21日晚間7 時40分許持搜索票至上開攤位執行搜索，並扣得第二級毒品 甲基安非他命18包（含包裝袋18個，總毛重21.59 公克，總 淨重18.1340 公克，驗餘淨重17.7562 公克），始悉上情。二、案經臺北市政府警察局大安分局報請臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。惟被告以外之人於偵查中向檢察官所
為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟 法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項分別定有明文。經 查，證人沈治伯於偵查中向檢察官所為證述，係經告知具結 義務及偽證處罰後，由證人具結擔保其證詞之真實所為陳述 ，衡諸其陳述時之外在環境及就卷證形式觀察該陳述情形， 並無顯有不可信之情況，且經本院傳喚到庭，使被告陳鑑培 及辯護人有反對詰問之機會，已足確保被告之對質詰問權， 是該部分審判外之陳述，具證據能力。
二、按被告以外之人，於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者亦得為證據。刑事訴訟法第159 條之5 第1 項 定有明文。本案下列所引用其餘被告以外之人於審判外所為 之陳述，均經檢察官、被告、辯護人於本院準備程序及審判 期日中，表示同意作為證據而不予爭執，且本院審酌各該證 據資料製作時之情況，亦無違法不當或證明力明顯過低之瑕 疵，以之作為證據應屬適當，依上開規定，認該等供述證據 均具證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告矢口否認涉有為販賣第二級毒品犯行，辯稱：扣案 毒品均係伊前員工楊曼所有，係楊曼自行與他人為毒品交易 ，伊並未販賣毒品云云。經查：
㈠被告於104 、105 年間在上址經營攤位販售菸草、菸斗等物 ，經警於105 年8 月21日在上開攤位執行搜索，扣得含第二 級毒品甲基安非他命成分之白色微黃結晶18包（含包裝袋18 個，總毛重21.59 公克，總淨重18.1340 公克，驗餘淨重17 .7562 公克）；而楊曼為中國籍女子，於96年6 月17日入境 我國，於104 年間受雇於被告上開攤位，因於104 年5 月間 經警查獲涉犯施用及轉讓第二級毒品罪嫌，故於105 年3 月 19日經本院以105 年度審簡字第39號判處有期徒刑2 月、2 月，並分別於104 年9 月10日至同年10月16日入勒戒所執行 觀察勒戒，及於105 年5 月26日至同年7 月25日入監執行， 嗣於105 年8 月17日經遣返出境等情，業據被告供承在卷， 且有本院105 年8 月19日105 年聲搜字第1208號搜索票、臺 北市政府警察局大安分局105 年8 月21日搜索扣押筆錄、扣 押物品目錄表、現場照片、扣案物品照片、內政部移民署10 5 年9 月21日移署資處玉字第1050093856號函及所附楊曼入 出國及遣返紀錄表、楊曼之臺灣高等法院被告前案紀錄表、 在監在押全國紀錄表等件在卷可稽（參偵卷第15至19、22至 28、91至93頁、本院卷第20至27頁），並經本院依職權調取
楊曼上開前案卷宗核閱無訛。而前開扣案18包白色微黃結晶 ，經以氣相層析質普儀法檢驗結果，確均含第二級毒品甲基 安非他命成分，有臺北榮民總醫院105 年9 月26日鑑定書、 交通部民用航空局航空醫務中心105 年11月8 日航藥鑑字第 10510661Q 號毒品鑑定書可考（參偵卷第95至98頁、本院卷 第42頁），堪認屬實。
㈡就被告3 次販賣第二級毒品甲基安非他命予沈治伯之犯行， 據證人沈治伯到庭證稱：伊於105 年3 、4 月間，有在上開 攤位分別向被告購買3 次安非他命，第1 次係以2,500 元購 買約1 公克，第2 、3 次則均是各以2,200 元購買約1 公克 ，3 次均是直接到該攤位交易，安非他命都是放在夾鍊袋內 ，用衛生紙包住交付給伊，交易時被告均有在攤位上，第3 次楊曼亦在該攤位等語（見本院卷第70至73頁），且於偵訊 時就該3 次交易之細節證稱：「（問：被告有賣過（安非他 命）給你嗎？）有，3 次。（問：時間、地點、價格、數量 ？）都是在他的攤位，日期大概（105 年）3 至4 月間，每 次買1 克，我都說我要1 個，價格是2 千2 。（問：都是被 告親自賣給你嗎？）他有一個女生朋友，我不知道她是誰， 有幫他（即被告）帶給我過。有2 次我買的時候是我先給他 （即被告）錢，他叫我5 至10分鐘後再來拿，之後我再過去 時他就已經用衛生紙包好，並且放在攤位台面的最旁邊角落 ，我自己拿；有1 次是被告跟一個女生都在，我跟被告講， 女生叫我等一下，就離開去拿，我就旁邊等，5 至10分鐘後 我看到那個女生回來，我就又過去攤位，把錢放在攤位上， 毒品一樣已經用衛生紙包好放在攤位角落。（問：為何你在 警詢中說購買價格是2 千5 百元？）1 次是2,500 元，第2 次說算便宜一點，算我2,200 元，第3 次也一樣2,200 元。 」等語（見偵卷第71頁），並經其確認第3 次交易時上開與 被告共同販賣毒品之女子即為楊曼（見本院卷第72頁）。辯 護人固以依沈治伯長期施用毒品之習慣，2 個月內購買施用 毒品之次數應超過3 次為由，指摘其證述有疑云云，然施用 毒品之人依其資力、毒癮及一般作息，購買毒品及施用次數 本未必相同，每次購買及施用亦未必間隔固定期間，是尚難 據此認證人沈治伯上開證述有何不合理之處。
㈢被告固辯稱係楊曼自行與沈治伯聯繫毒品交易，扣案毒品是 藏放在楊曼放置在其攤位上之化妝品罐夾層內，已放了2 、 3 個月，伊完全不知情云云。然除與證人沈治伯前開證述係 由被告主導交易，僅第3 次交易時由楊曼前往取貨等語未符 外，扣案之甲基安非他命係藏放於一白色藥罐之夾層內，並 與被告所有之其他物品共同放置於攤位上，有現場照片及扣
案物品照片3 紙可稽（參偵卷第22頁、第28頁反面），當可 認為被告所實際管領保管，另依被告所述，楊曼僅於104 年 間在其攤位幫忙，為警查獲即已離職等語，則除難認被告就 已非其員工之楊曼利用其攤位擺置毒品並與他人交易等情全 無所悉外，衡情一般持有毒品欲供販賣之人，亦不會任意將 毒品置於不知情之他人所經營之公開攤位，而增加遭誤買甚 或遭警查獲之風險，是被告上開辯解尚難憑採。 ㈣按販賣毒品係違法行為且為重罪，故衡情一般持有毒品者， 除非有利可圖或具特別關係，當不致甘犯陷自身於罪之風險 而輕易將其持有之毒品交付他人。又甲基安非他命價格不貲 ，亦無公定之價格，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之 關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、 查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對向之可能性風險 之評估等，因而異其標準並機動調整，非可一概而論。故販 賣毒品之利得除經被告坦認明確，或有帳冊紀錄等明確事證 外，委難查得實情，販毒者從價差或量差中牟利方式雖異， 其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係 按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此 遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典， 飾辭否認者反得僥倖，而失情理之平。本件被告販賣第二級 毒品甲基安非他命之各次犯行，因被告始終否認犯罪，無從 憑卷證資料確悉其販入毒品之價格與欲售出價格之差價為何 ，然參諸被告與證人沈治伯並不認識而無交情，甚難想像被 告願甘冒遭查緝風險而僅以販入價格出售毒品予沈治伯，是 認被告所為及與楊曼共同所為有償交易甲基安非他命行為， 均本於營利之意圖。
㈤綜上，本案事證明確，被告所為3 次販賣第二級毒品甲基安 非他命犯行堪以認定，應依法論科。
二、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規 定之第二級毒品。是核被告所為，均係犯毒品危害防制條例 第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告販賣第二級毒品甲 基安非他命前持有前揭毒品之低度行為，各為販賣之高度行 為所吸收，均不另論罪。被告與楊曼就如事實欄一㈢所為犯 行，具犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。其所犯3 次 販賣第二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰 。爰審酌被告當知悉販賣毒品為違法行為，竟為謀不法利益 ，罔顧毒品流通對於社會治安及他人身心健康之危害，而為 本件販賣毒品之犯行，行為實質非難，兼衡以其販賣毒品之 次數、數量、獲利金額與犯罪之動機、目的、手段等一切情 狀，各量處如主文第1 項所示之刑，並定其應執行之刑。
三、按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑 法第2 條第2 項定有明文。查刑法第五章之一關於沒收之相 關規定固於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，並 均於被告行為後之105 年7 月1 日起施行，揆諸上開規定， 應一律適用裁判時法即新法之規定，無庸為新舊法比較。又 刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分 或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不 在此限。」，並於刑法施行法第10條之3 第2 項規定「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償 之規定，不再適用。」，是就刑法與特別法間關於沒收適用 之法律競合，依「後法優於前法」之原則，優先適用刑法， 至於刑法修正施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特 別法優於普通法」之原則適用特別法。是毒品危害防制條例 第18條之規定，亦於105 年6 月22日修正公布，並自105 年 7 月1 日施行，依上所述，如有應依修正後毒品危害防制條 例第18條規定予以沒收銷燬或沒收之情形，應直接適用各該 規定。而就被告之犯罪所得如全部一部不能沒收時應否追徵 其價額，因毒品危害防制條例並未另有規範，自回歸適用修 正後刑法第38條、第38條之1 之規定。本件查獲之扣案第二 級毒品甲基安非他命18包（含承裝該毒品而無法與之完全析 離之包裝袋18只，總毛重21.59 公克，總淨重18.1340 公克 ，驗餘淨重17.7562 公克），除經鑑驗所需部分業已鑑析用 罄外，不問屬於犯人與否，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，宣告沒收銷燬；未扣案之被告3 次毒品交易 所得價金共6,900 元，為其因本案販賣毒品所得之財物，且 據證人沈治伯證稱該價金均係放在被告之攤位上，當係由管 領攤位之被告實際收取，應依刑法第38條之1 第1 項規定諭 知沒收，並依同條第3 項規定，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額。至扣案電子磅秤2 台、分裝袋 122 個、行動電話1 支，業據被告供稱係為其所有供販售菸 草所用等語，復查無證據可認與
本件販賣第二級毒品有關，爰不為沒收之諭知。乙、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告與楊曼共同基於販賣第二級毒品之犯意 聯絡，於105 年5 月底至6 月中旬某2 日之晚間10時許，在 臺北市○○區○○街0 號其所經營之攤位，分別以2,200 元 販賣第二級毒品甲基安非他命1 公克予陳冠儒2 次；又基於 販賣第二級毒品之犯意，於105 年6 月27日（起訴書原載10 5 年6 月26日，經檢察官當庭更正）晚間10時許，在上址以 2,200 元販賣第二級毒品甲基安非他命1 公克予陳冠儒。因
認被告3 次販賣毒品行為，均涉犯毒品危害防制條例第4 條 第2項之販賣第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於 被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告 事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之 證據。認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限， 間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上 之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其 為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達 到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認 定（最高法院30年上字第816 號、76年臺上字第4986號判例 意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，係以被告之供述、證人陳冠 儒之證述、臺北市政府警察局大安分局搜索扣押筆錄、扣押 物品目錄表、現場照片、扣案物品照片、交通部民用航空局 航空醫務中心毒品鑑定書等件為據。訊據被告堅決否認涉有 上開販賣毒品犯行，辯稱：扣案毒品均為楊曼所有，係楊曼 自行與他人為毒品交易，伊並無販賣毒品等語。經查： ㈠楊曼於104 年間受雇於被告上開攤位，並於104 年9 月10日 至同年10月16日間，及於105 年5 月26日至同年7 月25日間 入勒戒所及監所執行，而被告上開攤位經警於105 年8 月21 日搜索扣得第二級毒品甲基安非他命18包等情，已如上述。 ㈡公訴意旨固以證人陳冠儒於偵查中之證述為憑，認定被告於 105 年5 月底至6 月中旬間，有與楊曼共同販賣甲基安非他 命2 次，於105 年6 月27日晚間10時許有販賣甲基安非他命 1 次予陳冠儒之犯行。然查，證人陳冠儒就其至被告上開攤 位購買毒品之情節，先於105 年6 月28日下午2 、3 時許警 詢時陳稱：「（問：最後一次吸食安非他命的時間為何？） 我最後一次吸食安非他命的時間於105 年6 月26日22時許。 …（問：你安非他命是向何人購買？價格為何？數量多少？ ）我前往通化街、基隆路口向一個賣菸斗的攤商所購買，以 新臺幣2,000 元購買1 公克。…（問：你共向該攤商購買過 幾次毒品安非他命？時間、地點為何？）共購買過3 次。時 間於105 年5 月底到6 月中旬，地點都在通化街、基隆路口 一個賣菸斗的攤商。」等語（見偵卷第12頁）；復於偵訊時 證稱：「（問：被告賣給你安非他命幾次？）2 到3 次。（ 問：是否可說明時間、地點、價格、數量？）如我在警局講 的日期、時間，後面就沒有跟他買了，時間都是我下班後約
晚上10點多，地點是通化夜市，價格是1 克安非他命2,000 ，數量都每次都買1 克。（問：警詢中你稱被告賣過你安非 他命3 次，今日你稱2 至3 次，究竟次數為何？）3 次。（ 問：製作警詢筆錄前，你最後一次施用毒品時間為何？）快 一週前。（問：為何警詢筆錄稱是2 天前？）2 天前。因為 我今天有點累，我確定是在製作筆錄前2 天用的。（問：該 次施用之安非他命，於何時、何地、向何人購買？）應該是 當天買當天用，我以前都是這樣。（問：就你所知，被告都 把他要賣的安非他命放在哪？）有時候是一個女生上去他攤 位對面樓上拿，有時是他攤位後面有一個白色圓形塑膠長型 罐子，或者鐵灰罐子。被告說是那個女生在賣，被告自己則 是幫她賣，後來那個女的去大陸。有2 次我去找被告買的時 候，是被告叫那個女生去對面樓上拿下來給我，被告在攤位 上，錢給那個女生，被告在旁邊看，另外一次就是6 月26日 這次，被告已經準備好了，放在後面的罐子裡，拿出來給我 ，我錢給被告」等語（見偵卷第70、71頁）；然於本院審理 時則證稱：「（問：請敘述購買安非他命的過程跟價位？） 我是直接到現場購買，我購買5 次安非他命以上…（問：你 第一次購買安非他命跟最後一次購買的時間為何？）我沒有 印象第一次購買的時間，我最後一次購買是去年（105 年） 的5 、6 月，購買的時間約在晚上9 、10點左右。…（問： 你在偵查中說你是跟被告買過3 次安非他命，為何今天說是 5 次以上？）我忘記了，次數現在不記得了，不過是3 次以 上。…（問：你是直接跟被告說還是跟所謂的老闆娘說？） 跟被告說也有，跟老闆娘說也有。（問：你在偵查中有跟檢 察官說你最後一次吸食安非他命是在105 年6 月26日晚間22 時許，是否如此？）對。（問：你在偵查中說你都是當天買 當天用，是否如此？）對啊。（問：所以你最後一次購買安 非他命是在105 年6 月26日下午10時許？）對。…（問：你 是否有直接跟在庭被告交易？）我有直接跟被告交易，也有 跟老闆娘交易。」等語（見本院卷第56至58頁）。觀證人陳 冠儒歷次就至被告攤位處購買毒品之次數、其最後一次購買 施用毒品時間等情之陳述，均有差異，已非無疑，且其於審 理時指認所稱與被告一同販賣毒品之女子及老闆娘即為楊曼 （見本院卷第58頁），惟楊曼於105 年5 月26日至同年7 月 25日間正在監執行，則陳冠儒所陳稱於105 年5 月底至6 月 中旬，2 次在被告攤位購買並自楊曼處收受毒品等語證述， 亦有瑕疵。另被告於105 年6 月18日出境，迄105 年6 月27 日上午6 時46分許入境，有內政部移民署106 年1 月9 日移 署北北服字第000000000000號被告入出國日期證明書、106
年2 月16日移署資字第1060021401號查詢名冊各1 紙可稽（ 參本院卷第79、84至85頁），顯無可能於陳冠儒所證稱之10 5 年6 月26日晚間10時許在上開攤位與之為毒品交易。公訴 人固認陳冠儒歷次證述之所以有日期時間之落差，係因吸毒 者被移送後對之前犯罪時間時序錯亂所致，故被告與陳冠儒 第3 次交易時間應為105 年6 月27日晚間10時許等語，然此 除與陳冠儒上開證述情節未符外，縱認其僅係混淆犯罪之時 間時序，益堪認證人證述之憑信性顯有疑慮。是縱被告所營 攤位確有於105 年8 月21日經搜索扣得甲基安非他命之毒品 ，亦無從補強陳冠儒前開顯有瑕疵之證述，尚難據以認定被 告確有於105 年5 月底至6 月中旬與楊曼共同販賣2 次毒品 ，於105 年6 月27日確有販賣1 次毒品予陳冠儒之犯行。四、綜上所述，依檢察官所舉之直接及間接證據，尚無從證明被 告確有如此部分公訴意旨所指3 次販賣及與楊曼共同販賣第 二級毒品予陳冠儒之犯行，無法使本院形成被告有罪之心證 ，揆諸上開規定及說明，應諭知被告上開被訴部分無罪之判 決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第18條第1 項，刑法第2條第2 項、第11條、第28條、第51條第5 款、第38條之1 第1 項、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官孟令士到庭執行職務
中 華 民 國 106 年 3 月 31 日
刑事第十一庭 審判長法 官 林呈樵
法 官 張谷瑛
法 官 劉娟呈
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 呂慧娟
中 華 民 國 106 年 4 月 5 日
附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併
科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。