臺灣臺北地方法院刑事判決 105年度訴字第277號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 何品儀（原名何堉彤）
選任辯護人 法律扶助林柏男律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5年度偵字第3796號），本院判決如下：
主 文
甲○○共同販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑叁年陸月，扣案如附表一所示之物均沒收銷燬之，附表二、三、四所示之物均沒收。
事 實
一、何品儀明知甲基安非他命、氯甲基卡西酮依序為毒品危害防 制條例第二條第二項第二款、第三款所列第二級第三級毒品 ，不得非法販賣。竟冀圖新臺幣九千元之小利，與真實姓名 年籍不詳（無證據證明未滿十八歲），綽號「小宋」（下逕 稱小宋）之人，共同基於販賣第二級、第三級毒品甲基安非 他命、氯甲基卡西酮之犯意聯絡。於民國一百零五年一月二 十八日下午十時許，在臺北市○○區○○路○○號四樓住處 （下逕稱住處），受小宋囑咐，先至新北市三重區集賢路某 處向真實姓名年籍不詳（無證據證明未滿十八歲）取得包裝 於附表三、四內之如附表一、二所示第二級、第三級毒品（ 下統稱本案毒品）後，先回到住處。復接續受小宋囑咐，將 本案毒品交付給在臺北市○○區○○街○○號「中興高中」 （下稱查獲地點）前，駕駛「白色馬自達廠牌自用小客車」 之不詳等候男子（無證據證明未滿十八歲）並領取九千元報 酬。甲○○承前述犯意聯絡，於一百零五年一月二十九日下 午二時許抵達查獲地點時，因形跡可疑，遭警盤查並當場起 出本案毒品而販賣未遂。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按「檢察官之起訴書依法固應記載被告之犯罪事實及所犯法 條，但如其記載不明確或有疑義，事關法院審判之範圍及被 告防禦權之行使，法院自應經由『訊問』或『闡明』之方式 ，使之明確，此觀刑事訴訟法第二百七十三條第一項第一款 規定，法院得於第一次審判期日前，傳喚被告或其代理人， 並通知檢察官、辯護人、輔佐人到庭，行準備程序，為『起 訴效力所及之範圍與有無變更檢察官所引應適用法條之情形 』之處理，及該法條第一項第一款立法理由之說明『依本法
第二百六十四條第一項（應係第二項之誤植）第二款規定， 檢察官之起訴書固應記載被告之犯罪事實及所犯法條，惟如 記載不明確或有疑義，事關法院審判之範圍及被告防禦權之 行使，自應於準備程序中，經由訊問或闡明之方式，先使之 明確，故首先於第一款定之。』甚明。茍法院就起訴書所記 載關於被告犯罪事實及所犯法條不明確或有疑義之部分，經 由『訊問』或『闡明』之方式，加以更正，當事人復無爭執 ，法院就已更正之被告犯罪事實及所犯法條，依法定訴訟程 序進行審判，即不能指為違法。」最高法院著有九十七年度 臺非字第一○八號判決可資參照。本案起訴書原記載被告甲 ○○係犯毒品危害防制條例第四條第三項運輸第二級、第三 級毒品罪，但既經蒞庭檢察官當庭更正為僅犯條例第四條第 二項、第三項、第六項販賣第二級、第三級毒品未遂罪，依 檢察一體，自屬公訴範圍，本院亦已依刑事訴訟法第九十五 條規定諭知俾被告防禦，是無庸贅予論駁。
二、被告及其辯護人對於公訴人提出之證據資料，亦均不爭執其 證據能力，本院審酌該等言詞供述及書面作成時之狀況，並 無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第一百五十九條之五 第二項，得作為證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告對上開事實坦承不諱，且有附表一至四所示之物扣 案可考，而附表一所示之白色結晶、黃色結晶（白色結晶總 淨重一○．三四一○公克，驗餘總淨重一○．二三五六公克 。黃色結晶淨重二．六一四○公克，驗餘總淨重二．四五九 五公克），經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，認均 含第二級毒品甲基安非他命成分（白色結晶純度約百分之九 十九．九，總純淨重約一○．三三○七公克。黃色結晶純度 約百分之九十五．七，純質淨重約二．五○一六公克），有 該中心一百零五年四月十五日航藥鑑字第一○五四一八九Ｑ 號毒品鑑定書附卷足憑（臺灣臺北地方法院檢察署一百零五 年度偵字第三七九六號卷第八三頁參照），該中心以氣相層 析／質譜儀分析法為鑑定，其結果信而有徵。附表二所示之 淡褐色粉末（總淨重三百七十七．○八公克，驗餘總淨重三 百七十五．二一公克），經送內政部警政署刑事警察局抽樣 鑑定，認含第三級毒品氯甲基卡西酮成分，亦有該局一百零 五年三月八日刑鑑字第一○五○○一二二五三號鑑定書在卷 可考（前開偵查卷第七八頁參照），該局以氣相層析／質譜 儀分析法、核磁共振分析法為鑑定，其結果亦信而有徵。上 開科學鑑定皆足供本院參酌以認定事實。並足佐被告前開任 意性自白與事實相符，事證明確，應予論處。
二、查甲基安非他命，為毒品危害防制條例第二條第二項第二款 所列第二級毒品；氯甲基卡西酮，依毒品危害防制條例第二 條第二項第三款規定，屬第三級毒品。核被告所為，係違反 毒品危害防制條例第第四條第六項、第二項、第三項之販賣 第二級、第三級毒品未遂罪。被告持有第二級、第三級毒品 之犯行，為販賣之高度行為吸收，不另論罪。被告與小宋有 犯意聯絡，行為分擔，應依刑法第二十八條規定論以共同正 犯。被告辯稱僅為幫助犯云云，但既然被告明知小宋販賣毒 品之情，且可在事成之後，由買受人處取得九千元報酬，顯 乃以自己犯罪之意思，參與買賣中之交付毒品、取得利潤的 構成要件上行為，屬共同正犯，被告所辯不足採信。又被告 以一行為欲販賣第二級、第三級毒品（但未果），係一行為 觸犯二罪名，應依刑法第五十五條規定，從一重販賣第二級 毒品（未遂）罪論。被告已著手於販賣毒品的犯罪行為之實 行而不遂，屬未遂犯，爰依刑法第二十五條第二項規定，減 輕其刑。而被告在偵查中除對於前述犯行過程詳細交代外， 並曾在偵查中檢察官訊問「除了九千元的報酬外，妳是否需 將買賣毒品的代價交給小宋？」時為不否認犯行之陳述，復 於本院審理時承認犯罪，足認對其所違反毒品危害防制條例 第四條第二、三項之罪於偵查及審判中均自白，應依該條例 第十七條第二項規定減輕其刑。被告刑有前述未遂、偵審均 自白二減輕原因，應依刑法第七十條規定，遞減之。而被告 所為販賣第二級毒品罪部分，其法定刑度中之無期徒刑，應 先依刑法第六十五條第二項規定減為二十年以下十五年以上 有期徒刑，再依刑法第六十六條前段規定減輕二分之一。至 於被告辯稱其曾向臺北市政府警察局北投分局警員指認本案 上源，並因而破獲「小宋」（本院卷第一○四頁背面參照） ，請依毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕其刑云云 。但依現有卷證資料，並無破獲該人涉嫌販賣毒品之案件， 有臺北市政府警察局北投分局一百零六年一月十九日北市警 投分刑字第一○六三○一四六三○○號函可參（本院卷第一 一五頁參照），被告所言容有誤會。再者被告固又辯稱被告 約定之對價僅有九千元，獲利極微，對社會之危害，較諸專 門販賣的大盤、中盤有別，亦非仰賴毒品獲取暴利，生活奢 華之毒梟。而被告年僅二十五歲，被告祖母患有癌症亟需被 告照顧，其犯罪之情節顯可憫恕云云。但查，被告冀圖不法 利益從事販毒此一萬國公罪，其犯罪之動機與一般販毒者並 無二致，難認有何顯可憫恕之處，至於獲利多寡，是否大盤 ，無非量刑參考因素，至於家人是否罹病，需否照顧，更與 被告本案犯罪之起心動念毫無關係。又被告已有前述未遂、
偵審均自白的減刑條件，販賣第二級毒品最低之刑度（有期 徒刑七年）經二次減刑後，豈有所謂「科以最低度刑仍嫌過 重」之情狀？被告要求據此理由減刑云云，殊無足採。爰審 酌被告犯罪動機、目的、未遂之程度，分擔之犯行內容，販 賣之毒品種類數量，犯罪之手段，所生損害，素行，生活狀 況（詳本院審理筆錄），雖終能坦承不諱，但審理中數度藉 詞拒不到庭，更在本案偵審中另案犯持有毒品之罪（臺灣士 林地方法院檢察署一百零五年度偵字第四九六○號，一百零 五年四月七日分案），有臺灣高等法院被告前案紀錄表足憑 ，顯然無視法律、欠缺悔意等犯後態度及其他一切情狀，量 處如主文所示之刑，以資儆懲。
三、沒收方面：
末按被告行為後，總統以一百零四年十二月三十日總統華總 一義字第一○四○○一五三六五一號令修正公布刑法第二條 、第十一條、第三十八條、第四十條，增訂第三十八條之一 至之三、第四十條之二條，與刪除第三十九條、第四十條之 一，並自一百零五年七月一日施行。及一百零五年六月二十 二日以總統華總一義字第一○五○○○六三一二一號令修正 公布刑法施行法第十條之三規定；同日又另以總統華總一義 字第一○五○○○六三一三一號令修正公布第三十八條之三 條文；亦自一百零五年七月一日施行。該等修正，其中刑法 施行法第十條之三規定：「中華民國一百零四年十二月十七 日及一百零五年五月二十七日修正之刑法，自一百零五年七 月一日施行。一百零五年七月一日前施行之其他法律關於沒 收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」，刑法第二條 第二項及同法第十一條則分別修正為：「沒收、非拘束人身 自由之保安處分適用裁判時之法律。」、「本法總則於其他 法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他 法律有特別規定者，不在此限。」亦即有關沒收、追徵、追 繳、抵償，除一百零五年七月一日以後施行之法律另有新規 定外，應一律適用刑法前揭修正後之裁判時法，合先敘明。 而毒品危害防制條例就查獲之第一、二級毒品及專供製造或 施用第一、二級毒品之器具；與犯毒品危害防制條例第四條 至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項 之罪者，其供犯罪所用之物；及犯同條例第四條之罪所使用 之水、陸、空交通工具的沒收（銷燬）規定，有經總統於一 百零五年六月二十二日以總統華總一義字第○○○○○○○ ○○○○號令修正公布第十八條、第十九條條文；並自一百 零五年七月一日施行，符合前段所述「一百零五年七月一日 以後施行之法律另有規定」之例外情形。亦即，關於本段前
揭物品之沒收（銷燬），應回歸「特別法優於普通法」之原 則，優先適用修正後毒品危害防制條例第十八條：「查獲之 第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具， 不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四 級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者 ，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予 銷燬。前項合於醫藥、研究或訓練用毒品或器具之管理辦法 ，由法務部會同衛生福利部定之。」和同條例第十九條：「 犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項 、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人 與否，均沒收之。犯第四條之罪所使用之水、陸、空交通工 具，沒收之。」之規定。據此：
㈠扣案如附表一所示含第二級毒品甲基安非他命成分之白色結 晶、黃色結晶，應依修正後之現行毒品危害防制條例第十八 條第一項前段規定，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之。 ㈡扣案如附表二所示含第三級毒品氯甲基卡西酮成分之淡褐色 粉末，雖係第三級毒品，但為被告因販賣而持有，是應回歸 刑法第三十八條第一項，不問屬於犯人與否，沒收（最高法 院九十九年度臺上字第三七三三號判決意旨參照）。 ㈢扣案如附表三、四所示之物，分別為供被告包裝附表一、二 所示毒品而持有販賣所用之物，均應依毒品危害防制條例第 十九條第一項規定，不問屬於犯人與否，沒收（附表四所示 包裝袋表面偽載「伯朗奶茶」，但未經檢察官調查是否涉及 商標法第九十七條或其他罪責。又警方將此等包裝誤載為「 咖啡包」，應予更正，併此敘明）。
㈣上開物品因已扣案，無全部或一部不能沒收時，追徵其價額 之問題。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第三項、第六項、第十七條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第二條第二項、第十一條前段、第二十八條、第五十五條、第二十五條第二項、第三十八條第一項，判決如主文。
本案經檢察官劉承武到庭執行職務
中 華 民 國 106 年 3 月 31 日
刑事第十二庭審判長法 官 程克琳
法 官 蘇珍芬
法 官 姚念慈
以上正本證明與原本無異
如不服本判決時，應於判決送達後十日內檢具繕本向本院提出上訴狀上訴於臺灣高等法院
書記官 劉芸珊
中 華 民 國 106 年 3 月 31 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
㈠含第二級毒品甲基安非他命成分之白色結晶（總淨重一○ ．三四一○公克，驗餘總淨重一○．二三五六公克，純度 約百分之九十九．九，總純淨重約一○．三三○七公克。 ）。
㈡含第二級毒品甲基安非他命成分黃色結晶（淨重二．六一 四○公克，驗餘總淨重二．四五九五公克，純度約百分之 九十五．七，純質淨重約二．五○一六公克）。附表二：
含第三級毒品氯甲基卡西酮成分之淡褐色粉末（總淨重三百 七十七．○八公克，驗餘總淨重三百七十五．二一公克）附表三：
包裝附表一編號㈠所示毒品之包裝袋七枚與包裝附表一編號 ㈡所示毒品之包裝袋一枚。
附表四：
包裝附表二所示第三級毒品之包裝袋三十三枚（偽裝成奶茶 包）一枚（表面偽載為「伯朗奶茶」）。