臺灣臺北地方法院刑事判決 105年度審簡上字第256號
上 訴 人
即 被 告 許恩碩
上列上訴人因違反藥事法案件，不服本院105 年度審簡字第2013
號中華民國105年10月31日第一審簡易判決（起訴案號：105年度
偵緝字第138 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如
下：
主 文
原判決撤銷。
許恩碩犯藥事法第八十三條第一項之寄藏偽藥罪，處有期徒刑參月，扣案愷他命貳包（總毛重參點貳肆壹玖貳公克，驗餘總毛重參點貳肆零柒壹公克）沒收。
事 實
一、許恩碩於民國104年7月15日晚間某時許，至臺北市中山區錦 州街之花中花酒店，與友人陳勁甫各出資新臺幣（下同）1, 000 元，向真實姓名、年籍不詳綽號「阿彬」之成年人購買 愷他命2包共4公克，2 人旋即當場取出部分施用。嗣因陳勁 甫表明不便將施用剩餘之愷他命帶回住處，遂委請許恩碩代 為保管，詎許恩碩明知愷他命經行政院衛生署（現改制為衛 生福利部）明令公告列為管制藥品，除經主管機關核准並依 藥事法相關規定製造之臨床醫療用注射針劑外，係屬藥事法 第20條第1 款所稱未經核准擅自製造之偽藥，依法不得擅自 寄藏，竟基於寄藏偽藥之犯意，率然接受託寄，並將之藏放 於其所有之車牌號碼000-0000號自用小客車內。嗣許恩碩於 104年7月20日晚間11時許，駕駛上開車輛至臺北市○○區○ ○路0 號旁之光輝公園內與陳勁甫會面，並自該車內取出上 開愷他命2包，供2人當場分別以捲煙方式施用，嗣因形跡可 疑為警上前盤查，當場在渠等身旁之石桌上扣得愷他命1 包 及吸管1支，並於上開車輛內扣得愷他命1 包（前開愷他命2 包總毛重3.24192公克，驗餘總毛重3.24071公克），始查悉 上情。
二、案經臺北市政府警察局文山第一分局報告臺灣臺北地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或
辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。 查本件檢察官及被告許恩碩就本判決所引用審判外之言詞或 書面陳述之證據能力，於本院審判期日中均未予爭執，且迄 至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等具有傳聞證 據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯 性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，認均得為 證據。
(二)至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性， 亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取 得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力， 復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官及被告充分表 示意見，自得為證據使用。
二、訊據被告坦承有為陳勁甫保管上開愷他命，惟辯稱：伊並非 「明知」愷他命為偽藥，伊係與陳勁甫共同持有愷他命，並 非寄藏禁藥云云。經查：
(一)上開事實業據被告於偵訊、原審訊問、準備程序及本院審理 時坦承不諱（見105年度偵緝字第138 號卷第47頁，本院105 年度審訴字第508號卷第35頁反面、第48頁反面，本院105年 度審簡上字第256 號卷第29頁反面），核與證人陳勁甫於偵 查中之證述情節相符（見105年度偵緝字第138號卷第40至41 頁），並有文山一分局復興派出所職務報告、自願搜索同意 書、臺北市政府警察局文山第一分局搜索、扣押筆錄暨扣押 物品目錄表各1份、扣押物品照片2張、台灣尖端先進生技醫 藥股份有限公司104年7月30日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體 編號：074266號）、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢 體委驗單（尿液檢體編號：074266號，受檢者：許恩碩）、 衛生福利部食品藥物管理署104年8月21日FDA研字第1046049 397號檢驗報告書、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104 年7 月30日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：074265號） 、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液檢 體編號：074265號，受檢者：陳勁甫）各1份在卷可稽（見1 04年度偵字第19482號卷第13至16頁、第20頁、第22頁、第2 4頁、第26頁、第64頁、第66頁），堪以認定。(二)被告雖稱並非明知愷他命為偽藥云云，惟按「本法所稱藥品 ，係指左列各款之一之原料藥及製劑：一、載於中華藥典或 經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典、公定之國家處方 集，或各該補充典籍之藥品。二、未載於前款，但使用於診 斷、治療、減輕或預防人類疾病之藥品。三、其他足以影響
人類身體結構及生理機能之藥品。四、用以配製前三款所列 之藥品。」又「本法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有左 列各款情形之一者：一、未經核准，擅自製造者。二、所含 有效成分之名稱，與核准不符者。三、將他人產品抽換或摻 雜者。四、塗改或更換有效期間之標示者。」藥事法第6 條 、第20條分別定有明文。且查愷他命原係作為短效麻醉藥物 使用，醫療上以針劑形態施用，部分病人在恢復期會出現不 愉快的夢、意識模糊、幻覺、無理行為及胡言亂語，或引發 噁心、嘔吐、複視、視覺模糊、影像扭曲、暫發性失憶、身 體失去平衡、對疼痛感知降低、對環境知覺喪失等症狀，前 揭幻覺、脫離現實感、身體失去控制等副作用反成為藥物濫 用者追求之感官經驗，其屬於足以影響人類身體結構及生理 機能之藥品甚明。再被告有吸食愷他命之經驗，此為被告所 自承（見104 年度偵字第19482號卷第3至5頁，105年度偵緝 字第138號卷第27至28頁、第47頁，本院105年度審訴字第50 8號卷第35頁反面、第48 頁反面），並有台灣尖端先進生技 醫藥股份有限公司104年7月30日濫用藥物檢驗報告（尿液檢 體編號：074266號）及臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液 檢體委驗單（尿液檢體編號：074266號，受檢者：許恩碩） 在卷可參（見104年度偵字第19482號卷第22頁、第24頁）， 自明知愷他命可影響人類生理機能；又觀扣案之愷他命，僅 以塑膠袋包裝，並無衛生主管單位之核准字號，故扣案愷他 命乃未經核准而製造，實屬一望即知之事實，足認被告明知 其寄藏之愷他命屬於未經核准、擅自製造之偽藥甚明，被告 所辯並不足採。
(三)至被告又辯稱：伊係與陳勁甫共同持有愷他命，並非寄藏禁 藥云云，然則，被告與陳勁甫於104年7月15日晚間某時許， 至臺北市中山區錦州街之花中花酒店，各出資1,000 元，向 真實姓名、年籍不詳綽號「阿彬」之成年人購買愷他命2 包 共4公克，2人旋即當場取出部分施用，因陳勁甫表明不便將 施用剩餘之愷他命帶回住處，遂委請被告代為保管等情，業 經被告供述在卷（見105年度偵緝字第138號卷第28頁、第47 頁），核與證人陳勁甫之證詞相符（見105年度偵緝字第138 號卷第40至41頁），且證人陳勁甫於偵查中復證稱：剩下的 愷他命是請被告保管，伊沒有不要自己的那一半等語（見10 5年度偵緝字第138號卷第41頁），足見被告與陳勁甫均認知 於104年7月15日施用剩餘之愷他命中，一半屬被告所有，一 半屬陳勁甫所有，被告僅係為陳勁甫保管陳勁甫所有之愷他 命，並無共同持有之意，被告前開所辯，無非係脫免罪責之 詞，實不足採。
(四)綜上，被告前揭所辯尚難採憑，本案事證明確，被告犯行洵 堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑及原判決撤銷理由：
(一)藥事法第83條第1 項業於104年12月2日修正公布，並自同年 月4日施行。修正前藥事法第83條第1項規定：「明知為偽藥 或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或 意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百 萬元以下罰金。」修正後同條項則規定：「明知為偽藥或禁 藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖 販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元 以下罰金。」比較新舊法結果，修正後藥事法第83條第1 項 之罰金刑度既經提高，即非較有利於被告，依刑法第2條第1 項前段規定，自應適用被告行為時即修正前藥事法第83條第 1項規定。
(二)愷他命經行政院於91年1 月23日以院台法字第0910001605號 函公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3 款規定之第三級 毒品，並於同年2月8日以院台衛字第0910005385號公告為管 制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，而第三級管 制藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向中央衛 生主管機關（即行政院衛生福利部）申請查驗登記，並經核 領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘涉未 經核准擅自輸入者，適用藥事法第22條第1項第2款之規定， 應屬禁藥，若涉未經核准擅自製造者，依同法第20條第1 款 之規定，應屬偽藥。又衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核 准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入 ，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，且限醫師使用， 最高法院104年度台上字第147號、3972號判決意旨參照。查 被告寄藏之愷他命屬結晶狀，非屬注射製劑型態，自非合法 製造，復無從證明係自國外走私輸入（按如係未經核准擅自 輸入則屬禁藥），依上揭說明，應屬藥事法第20條第1 款所 定未經核准而擅自製造之偽藥甚明。
(三)核被告所為，係犯修正前藥事法第83條第1 項之寄藏偽藥罪 。
(四)原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無據。惟查 ：扣案之吸管1 支，係被告施用愷他命所用之物，業據被告 供承在卷（見105年度偵緝字第138號卷第28頁），是該吸管 1 支與本案被告寄藏偽藥之行為無涉，原審認上開吸管係被 告所有供犯罪所用之物，而依刑法第38條第2 項之規定沒收 ，即有未洽，被告上訴指摘原判決此部分不當，為有理由， 自應由本院予以撤銷改判。
(五)爰審酌被告非法寄藏愷他命，影響國民健康及社會秩序，且 漠視相關禁制法令，惟念及被告寄藏之偽藥數量非多，兼衡 其犯罪之動機、目的、手段、智識程度暨生活狀況等一切情 狀，量處如主文所示之刑。
(六)末按刑法沒收規定業於104年12月30日修正，105年7月1日施 行，依刑法第2條第2項規定，沒收應適用裁判時之法律。且 依該法第38條第1 項規定，違禁物，不問屬於犯罪行為人與 否，沒收之。查扣案愷他命2包（總毛重3.24192公克，驗餘 總毛重3.24071公克），屬違禁物，應依刑法第38條第1項之 規定宣告沒收。又扣案之吸管1 支，無證據顯示與本案犯罪 事實有何關聯，業如前述，爰不為沒收之諭知，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369 條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項前段、第2 項、第11條前段、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官王俊棠提起公訴、吳春麗到庭執行職務。中 華 民 國 106 年 3 月 6 日
刑事第二十一庭審判長法 官 洪英花
法 官 余銘軒
法 官 李小芬
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官
中 華 民 國 106 年 3 月 6 日
附錄所犯法條：
修正前藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。