臺灣臺中地方法院民事判決 106年度簡上字第64號
上 訴 人 陳志才
訴訟代理人 陳武璋律師
被 上訴人 蔡景龍
蔡守倫
蔡守軒
共 同
訴訟代理人 廖繼鋒律師
上列當事人間請求遷讓房屋等事件，上訴人對於民國105 年12月
23日本院臺中簡易庭105 年度中簡字第3061號第一審判決提起上
訴，聲請就關於假執行之上訴，先為辯論及裁判，本院於民國10
6年3 月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決所命上訴人履行部分，於上訴人以新臺幣叁拾叁萬玖仟伍佰元為被上訴人預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人聲請意旨略以：原審判決依職權宣告假執行，未同時 宣告上訴人得預供擔保免為假執行，被上訴人已向鈞院聲請 假執行之強制執行，而鈞院民事執行處定於民國106 年3 月 25日上午9 時45分至現場勘驗，倘若繼續強制執行將致上訴 人受有難以回復之損害，況上訴人於接獲原判決後認該判決 確有違誤，並已於法定期間內提出上訴，爰依民事訴訟法第 455 條之規定，聲請本院就關於假執行之上訴，先為辯論及 裁判等語。並聲明：原判決所命上訴人履行部分，於上訴人 以新臺幣（下同）12萬7,375 元為被上訴人預供擔保後，得 免為假執行。
二、被上訴人則以：上訴人聲請免為假執行，無非以將致上訴人 受有難以回復之損害為由，惟上訴人係違法使用本件房屋開 設卡拉OK店，已遭臺中市政府勒令停止使用並回復原狀，上 訴人卻置之不理，後續可能遭斷水斷電之處分，並無所謂遭 受難以回復損害之情形，倘續由鈞院執行處為假執行，亦可 除去上訴人違法使用之狀態。又本件租約早已屆滿，上訴人 至今不願搬遷，實係要求被上訴人另外私下給付高額搬遷費 等語置辯。
三、按法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保，或將請求之 標的物提存而免為假執行，民事訴訟法第392條第2項定有明 文。上開規定依同法第436條第2項之規定，於簡易訴訟程序 仍適用之。又第二審法院應依聲請，就關於假執行之上訴， 先為辯論及裁判，民事訴訟法第 455條復有明定，且依同法 第 436條之1第3項規定，於簡易訴訟之上訴程序準用之。基
此，上訴人在原審縱未陳明願供擔保，請求免為假執行，仍 得在提起上訴時，促請第二審法院為此宣告，並得聲請第二 審法院就此先為辯論及裁判。
四、經查，原審判決所命上訴人履行部分，已依職權宣告假執行 ，有原審判決在卷可稽。上訴人在原審審理時漏未聲請「如 受不利判決，願供擔保聲請免為假執行」，致原審法院裁判 時未併予諭知上訴人得供擔保後免為假執行之宣告，亦經本 院核閱原審卷證無誤。茲因被上訴人在原審判決後，即持該 判決向本院民事執行處聲請假執行之強制執行程序，並經本 院民事執行處以106 年度司執字第9354號強制執行事件受理 。本院審酌原審判決既經上訴人於法定期間合法提起第二審 上訴，則上訴人是否得主張不定期租賃關係而合法承租本件 房屋等法律關係，尚待本院審理裁判，並未確定，上訴人為 避免本件房屋返還被上訴人，遂聲請就原審判決所命給付部 分供擔保後免予假執行，依首揭法條規定，即無不合，應予 准許。又上訴人提起本件上訴之訴訟標的價額，依本件房屋 之課稅現值33萬9,500 元，應核定為33萬9,500 元，爰命上 訴人應供擔保金額為33萬9,500 元。
五、本件係屬中間判決，無庸就訴訟費用之負擔予以裁判，併此 敘明。
六、依民事訴訟法第436條之1第3項、第455條、第463條、第392 條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 3 月 24 日
民事第二庭 審判長法 官 陳文爵
法 官 江宗祐
法 官 李昇蓉
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 3 月 27 日
書記官 呂偵光