高雄高等行政法院判決 九十年度訴字第一四四三號
原 告 甲○○
訴訟代理人 戊○○
被 告 高雄市政府
代 表 人 乙○○ ○○
訴訟代理人 丙○○
丁○○
己○○
右當事人間因徵收補償事件，原告不服內政部中華民國九十年四月十八日台（九十）
內訴第0000000號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、事實概要：
緣原告所有坐落高雄市○鎮區○○段三小段六七八地號土地，嗣因被告辦理高雄市前鎮區０八—０八—０六０二七號道路工程，需用原告上開土地中之部分土地，乃於七十七年九月二日逕為分割增加六七八之一地號，又於七十八年三月二十八日逕為分割增加六七八之二、六七八之三等地號，其中六七八之一地號屬該用地範圍，業已完成徵收，而六七八、六七八之二地號等二筆土地，屬都市計畫住宅區○○○道路用地，另六七八之三地號土地，位屬崗山南街四一三巷，為八公尺之都市○○道路用地，現況為已鋪設柏油路面（係就原有形成之路面鋪設），供人車通行使用多年，被告未予辦理徵收。其間高雄市前鎮地政事務所曾以七十七年十月二十日高市地（鎮）一字第九九五二號函請原告領取新編地號權狀，原告乃以上開高市地（鎮）一字第九九五二號函內既敘明系爭六七八地號土地為公共設施用地，被告自應對整筆土地辦理徵收補償，而非僅徵收補償分割後之六七八之一地號土地為由，於八十九年十二月二日向被告提出陳情，准依公共設施範圍內辦理徵收，並發給道路補償費，被告乃以八十九年十二月二十一日高市府工新字第四六八八二號函否准其請。原告仍未甘服，向內政部提起訴願，經遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。乙、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：
（一）原處分及訴願決定均撤銷。
（二）被告應於本件判決確定後之次一會計年度擬具詳細徵收計畫書，並附具徵收土 地圖冊及土地使用計畫圖，聲請另被告內政部（另以裁定駁回）核准徵收原告 所有坐落於高雄市○鎮區○○段三小段六七八之三地號土地一筆。被告於內政 部核准上開徵收聲請後，應給付原告按上開土地該核准年度土地公告現值加四 成計算之補償費。
（三）訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明求為判決：
（一）原告之訴駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
丙、兩造主張之理由：
壹、原告起訴意旨略謂：
一、高雄市政府前鎮地政事務所七十七年十月二十日七七高市地（鎮）一字第九九五 二號函中明白表示原告等所有之「坐落本市○鎮區○○段三小段六七七、六七八 、七八四、一０八一等地號土地為本市『前鎮區00－00－0000』公共設 施用地，業經分割登記完畢。」，而上開土地中等六七八地號土地係原告所有， 於七十七年九月二日逕為分割增加六七八之一地號，嗣於七十八年三月二十八日 又將六七八地號土地逕行分割為六七八之二、六七八之三地號土地。可見，原告 所有系爭土地即坐落於高雄市○鎮區○○段三小段第六七八之三地號土地本屬原 六七八地號土地之一部分，六七八地號土地既經高雄市政府前鎮地政事務所七十 七年十月二十日七七高市地（鎮）一字第九九五二號函知原告編定為高雄市「前 鎮區00－00－0000」公共設施道路用地，則嗣後於七十八年三月二十八 日自原六七八地號分割而來之系爭六七八之三地號土地自亦當然屬於前述高雄市 「前鎮區00－00－0000」公共設施道路用地，至為明顯。高雄市「前鎮 區00－00－0000」公共設施道路用地已於六十八年一月九日辦理公告徵 收，並於七十八年二月補償費發放完峻，惟該公告徵收卻僅徵收六七七、七八四 、一○八一及六八之一地號土地，獨缺同由原六七八地號土地分割而來之系爭六 七八之三地號土地。系爭土地既同屬高雄市「前鎮區00－00－0000」公 共設施道路用地，本應同時公告徵收，卻未公告徵收，原告請求被告迅予補行公 告徵收，於法有據。
二、按「既成道路符合一定要件而應成立公用地役關係者，其所有權人對土地既無從 自由使用收益者，形成因公益而特別犧牲其財產上利益，國家自應依法律之規定 辦理徵收給予補償。」，司法院大法官會議釋字第四００號著有解釋。本件系爭 土地早於六十二年間，即由主管機關依都市○○○○○道路用地，其地目亦已改 編為「道」，原告對系爭土地根本無法建築利用。六十五年間系爭土地兩側，經 建築商興建房屋，房屋興建完成後因通行需要，附近居民私自通行原告所有之系 爭編定為道路用地無法建築利用之土地，再經被告舖設柏油路面，形成既成道路 ，自屬因公眾通行之公益形成公用地役關係之土地，揆諸前開釋字第四００號解 釋見解，被告應依法予以辦理公告徵收補償，甚為明顯。訴願決定機關雖引用大 法官會議釋字第四００號解釋稱：「依建築法及民法等之規定，提供土地作為公 眾通行之道路．．．非本件解釋所指之公用地役關係」，主張系爭土地系兩側建 築物依建築法規定循指定之建築線興建後形成，非由被告依都市計劃主動興闢而 成，被告暫緩辦理徵收補償，並無不合云云。惟系爭土地兩側房屋並非原告興建 ，原告亦未提供系爭土地供作公眾通行之道路，核與前開訴願決定機關引用解釋 所稱情形顯然不同，自難比附援引藉以排除系爭土地成立公用地役關係而拒予辦 理徵收補償。抑有進者，與系爭土地同屬同一區段道路用地之高雄市○鎮區○○ 段三小段五六０號土地，與系爭土地均係於六十二年間經主管機關依都市○○○ ○○道路用地，亦同於六十餘年間土地兩側經建商興建房屋後，遭附近居民私自
通行使用，再經被告舖設柏油路面，形成既成道路。惟被告徵收系爭土地同一區 段道路用地，卻僅將系爭土地抽離不予徵收補償，而將其餘包括與系爭土地性質 完全相同之上開五六０號土地之同一區段道路用地全部徵收補償完峻。是故，本 件訴願決定機關引用前開解釋文，主張系爭土地係依建築法規定形成道路，拒予 辦理公告徵收補償，於法顯有違誤，且亦與平等原則嚴重有違。三、按司法院釋字第四００號解釋文中明白揭示「若在某道路範圍內之私有土地均辦 理徵收，僅因既成道路有公用地役關係而以命令規定繼續使用，毋庸同時徵收補 償，顯與平等原則相違。」本件系爭土地坐落之高雄市○鎮區○○段三小段區○ ○○道路用地私人土地，除系爭土地外均已辦理徵收補償完峻，僅原告所有之系 爭土地因係既成道路有公用地役關係而單獨排除拒不辦理公告徵收補償，揆諸前 開司法院會議解釋見解，顯與平等原則相違，於法實有違誤。況且，被告藉口「 財政困難」單獨對同區段道路用地中之系爭土地拒不辦理公告徵收，竟又於八十 四年十一月一日將與系爭土地位於同地段內之五五六地號原地目為「建」之土地 逕予改編為四米道路用地後徵收補償，益見，被告，所謂「財政困難」云云，純 係推拒卸責之辭，不足採信。原處分確實違反前開司法院大法官釋字第四００號 解釋揭示之「平等原則」，於法有違。又行政法院八十三年度判字第七八四號判 決亦明白揭示「被告對於同屬社子街六三巷巷道未開闢之公共設施道路予以徵收 補償，而獨對原告依建築法第四十九條規定退讓並完成興建之道路工程之公共設 施道路，非由該處主動興築而成，即系爭土地卻排除於徵收補償之外，就該社子 街六三巷公共設施巷道興建而言，被告對於使用私有土地之徵收處分，是否與平 等原則相符，自有待深究，且台北市政府近年來為改善市區交通開闢或擴建公共 設施道路，不知凡幾，何獨對已依法退讓並完成道路設施之系爭土地以俟財源充 裕時統籌辦理，疑近搪塞，有失公平。」故而，退萬步言，縱認本件系爭原告所 有之上述地號土地係依建築法形成之道路用地非屬大法官會議釋字第四００號所 指公用地役關係道路用地，依前開行政法院判決見解，於徵收同區段道路用地時 ，亦不得以系爭土地非原處分機關興築而成，單獨不予徵收補償，否則，即與平 等原則有違，亦非合法適當。何況，系爭土地於六十二年間即經主管機關依都市 計劃法編為道路用地，七十七年間再經主管機關納入高雄市前鎮區「00－00 －0000」公共設施道路用地，豈料高雄市政府發現系爭土地係具有公用地役 關係之既成道路，竟於辦理上開「00－00－0000」道路用地公告徵收時 ，單獨將系爭土地押離未予公告徵收補償，嗣後更徵收本非列為道路用地之同區 段五五六號建地，現今同區段道路用地均已徵收補償完峻，唯獨系爭土地被告猶 藉口財政困難拒予辦理公告徵收補償，其處分明顯違反平等原則。四、依都市計畫法第四十二條規定：「都市計畫地區範圍內，應視實際情況，分別設 置左列公共設施用地：一、道路、公園、綠地．．．。」而原告上開之系爭土地 確實為高雄市○市○○道路（六十二年九月三日編定為崗山仔都市○○道路用地 ）亦是公共設施保留地。建築法第三條規定：「本法適用地區如左：一、實施都 市計畫地區。．．．。」及同法第四十八條規定：「．．．但都市細部計畫規定 須退縮建築時，從其規定。．．．。」由上得知原告之系爭土地係依被告之行政 命令依法退讓之公共設施道路用地。被告違反土地徵收條例第八條規定，逕為分
割原告之系爭土地之母號六七八地號，而使本件之系爭土地六七八之三號土地所 有權人無從使用，被告在行政程序上違反程序正義。綜上所陳，本件原處分及訴 願決定均非適法，應予撤銷，並請判決如原告聲明。貳、被告答辯意旨略謂：
一、原告所有瑞崗段三小段六七八地號土地，被告所屬工務局養護工程處於七十八年 度特別預算辦理前鎮０八—０八—０六０二七號道路用地徵收時，經逕為分割增 加六七八之一、六七八之二、六七八之三等地號，其中六七八之一地號屬該用地 範圍，業已完成徵收，六七八、六七八之二地號等二筆土地，非屬道路用地﹝住 宅區﹞，另六七八之三地號非屬該道路徵收用地範圍﹝屬崗山南街四一三巷既成 道路用地﹞，故該處未能予以辦理徵收。
二、另「．．．按既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，．．．．國家自應 依法律之規定辦理徵收給予補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面 徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。若在某一道 路範圍內之私有土地均辦理徵收補償，僅因既成道路有公用地役關係而以命令規 定繼續使用，毋庸同時徵收補償，顯與平等原則相違。．．．．至於依建築法規 及民法等之規定，提供土地作為公眾通行使用，與因時效而形成之既成道路不同 ，非本件解釋所指之公用地役關係，乃屬當然。．．．．」，為司法院釋字第四 ００號解釋有案。又上開解釋對私有既成道路取得問題之處理乙案，依行政院秘 書長八十五年十二月十四日台八十五內字第四五七四五號函附會商結論略以：「 （一）第一階段：．．．．爰以政府曾辦理拓寬或打通之道路，於該道路範圍內 登記為『道』地目之私有土地，而未予徵收補償者，列為第一階段政府辦理取得 之私有既成道路。（二）第二階段：第一階段以外，由政府開闢而未辦理徵收補 償之私有既成道路，列入第二階段辦理，並依其道路寬度排定下列優先順序： １、第一優先：道路寬度超過十五公尺者。２、第二優先：道路寬度為八公尺至 十五公尺者。３、第三優先：道路寬度未達八公尺者。」因政府財政困難，系爭 土地目前尚無法納入預算內為徵收，目前政府辦理徵收係以尚未打通的道路及影 響排水的用地為優先。
三、本件原告所有之前鎮區○○段○○段六七八之三地號土地，雖屬本市未達八公尺 都市○○道路用地，惟現況為以舖設柏油路面﹝就原有已形成之路面鋪設﹞並依 都市計畫寬度﹝未達八公尺﹞完成供人車通行使用之現有之既成道路。查該道路 之形成，係兩側建築物依建築法規定，循指定之建築線興建後而形成﹝迄今未予 拓寬或打通，經調閱面臨系爭土地之建物所核發之六十五年高市工都築使字第一 九０九號及六十五年高市工都築使字第三五一０—三五三五號使用執照查核結果 ，系爭土地於核發使用執照時，計畫道路業已整地﹞，非由被告依都市計畫主動 興闢而成﹝依據本市前鎮區公所七十八年五月十二日高市前區建字第一０八八九 號函稱：該崗山南街四一三巷，已於十餘年前由建築商依照都市○○道路開設八 公尺道路，並非該所擅自舖設ＡＣ路面﹞，且該系爭土地亦非屬年度道路開闢工 程預算範圍內用地，被告因限於財力，對業依都市計畫寬度完成使用之系爭土地 ，暫緩辦理徵收補償，尚無不合。至於五五六地號土地徵收之原因，係其屬於河 區道路用地，因該道路可能不通，經過議會通過預算而徵收。故本行政訴訟仍請
予以維持原決定。綜上論結，本件原告之訴為無理由，請判決駁回原告之訴。 理 由
一、按人民之財產權應予保障，固為憲法第十五條所揭櫫之原則，人民若因公用或其 他公益目的之必要，致財產遭受損失，如逾其社會責任所應忍受之範圍，國家自 應予以合理補償。惟公法上損失補償之原因，可大別分為土地徵收及特別犧牲二 類，前者係指國家因公共事業之需要，對人民受憲法保障之財產權，經由法定程 序予以剝奪之謂；後者則指人民因公益而特別犧牲其財產上之利益。然不論土地 徵收或特別犧牲，二者均有共同之前提要件，即「補償義務須有法規之依據始得 請求」。蓋徵收係剝奪人民財產，不僅徵收之要件應由法律明確規定，如土地法 第二百零九條規定，財產權人應獲得之合理補償亦需同時訂定，始得據以請求， 學理上稱此為徵收補償結合條款（參看司法院釋字第四００號及第四二五號解釋 ）；至於造成特別犧牲之公權力行為，同須有法規之依據始得請求補償，此觀司 法院釋字第三三六號解釋，關於都市計畫法有關公共設施保留地長期保留未徵收 又未設補償之規定，認定國家對此有補償之義務，然對如何檢討修正有關法律俾 能滿足利害關係人之補償請求，解釋文仍委諸「立法問題」可資參照。申言之， 各級政府因興辦公共事業或實施國家經濟政策需要，對於徵收取得之土地以及因 公權力行為而遭受特別犧牲之人民，固應給予補償，惟亦須在「依法律規定辦理 徵收」之前提下，斟酌其財源狀況而給予財產權人相當之補償，若無法律之依據 作為請求權基礎，即難認為其符合損失補償之成立要件，而得據以起訴請求，合 先敘明。
二、經查，原告所有坐落高雄市○鎮區○○段三小段六七八地號土地，因被告辦理高 雄市前鎮區０八—０八—０六０二七號道路工程，需用原告上開土地中之部分土 地，乃於七十七年九月二日逕為分割增加六七八之一地號，嗣於七十八年三月二 十八日又逕為分割增加六七八之二、六七八之三等地號，其中六七八之一地號屬 該用地範圍，業已完成徵收，而六七八、六七八之二地號等二筆土地，屬都市計 畫住宅區○○○道路用地，另六七八之三地號土地，位屬崗山南街四一三巷，為 八公尺都市○○道路用地，尚未辦理徵收補償，為兩造所不爭執，復有高雄市○ 鎮區○○段三小段六七八地號土地登記簿影本乙件附卷可稽，洵堪信實。依被告 徵收土地計劃書所附之徵收土地清冊列載，原告所有土地被徵收範圍僅為前揭前 鎮區○○段○○段第六七八之一部分，其餘部分尚非徵收之列，此併有被告之徵 收道工程用地徵收土地清冊附卷可憑。又本件徵收土地原因係為「興建前鎮區0 0000000000號道路工程必須使用本案土地」而辦理徵收，觀之原告提 出之地籍圖謄本所示，原告請求徵收之六七八之三土地並非在前揭000000 0000號道路區域範圍，足認系爭六七八之三確非辦理徵收需用土地之範圍， 至無疑義。原告爭執六七八之三號土地既同屬於被告前鎮區000000000 00號公共設施道路用地乙節，洵屬誤會。
三、原告又主張：系爭土地早於六十二年間，即由主管機關依都市○○○○○道路用 地，其地目亦已改編為「道」，原告對系爭土地根本無法建築利用。六十五年間 系爭土地兩側，經建築商興建房屋，房屋興建完成後因通行需要，附近居民私自 通行原告所有之系爭編定為道路用地無法建築利用之土地，再經被告舖設柏油路
面，形成既成道路，自屬因公眾通行之公益形成公用地役關係之土地云云。惟按 所謂公用地役關係，乃係私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地 役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照本院釋字第二五五號解釋、行政法 院四十五年判字第八號及六十一年判字第四三五號判例）。私有土地供作既成道 路使用，而成立公用地役關係者，須具備三項要件：（一）為不特定之公眾通行 所必要，而非僅為通行之便利或省時；（二）於公眾通行之初，土地所有權人並 無阻止之情事；（三）須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定 其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例 如始於日據時期、八七水災等）為必要，司法院釋字第四００號解釋理由書足參 。本件系爭高雄市○鎮區○○段三小段六七八之三地號土地，實係被告前於七十 八年三月二十八日所逕為分割增加之地號，是否具備「．．．一般人無復記憶其 確實之起始，僅能知其梗概．．．」形成公用地役權之要件，已非無疑義。況且 本件系爭土地形成崗山南街四一三巷，係因建築商依照都市○○道路開設八公尺 道路而成，亦有高雄市前鎮區公所七十八年五月十二日高市前區建字第一０八八 九號函附於原處分卷可憑。換言之，該巷道係因建商循指定之建築線興建後而形 成，即非因公眾通行因時效而形成之既成道路，自非屬法院釋字第四００解釋之 公用地役關土地，亦甚顯然。
四、次按，系爭土地位屬崗山街四一三巷為八公尺都市○○道路用地，現已由被告依 原有路面鋪設柏油，原告所有前揭土地非無因都市○○○道路用地而遭受特別犧 牲，固應給予補償，惟揆諸首揭說明，其補償仍須依法律規定辦理之，茲相關法 案既尚未通過，從而被告暫緩補償，自非無據。再者，關於土地應依序辦理徵收 乙節，另經行政院秘書長八十五年十二月十四日台八十五內字第四五七四五號函 附會商結論略以：「一、第一階段：‧‧‧爰以政府曾辦理拓寬或打通之道路， 於該道路登記為『道』地目之私有土地，而未予徵收補償者，列為第一階段政府 辦理取得之私有既成道路。二、第二階段：第一階段以外，由政府開闢而為辦理 徵收補償之私有既成道路，列入第二階段辦理，並依其道路寬度排定下列優先順 序：１、第一優先：道路寬度超過十五公尺者。２、第二優先：道路寬度為八公 尺至十五公尺者。３、第三優先：道路寬度未達八公尺者。」業對各地方政府之 土地徵收排定先後順序。本件系爭土地，既非被告所辦理拓寬或打通之道路，復 屬八公尺之道路，仍屬次優先徵收順序，被告暫緩辦理徵收補償即屬有據。至原 告所指同地段之五五六號土地，地號原為建，被告逕予改編四米道路用地後，已 辦理徵收補償，顯見原告違反平等原則云云，然查，原告所指五五六號土地係因 打通（開闢）道路而經議會通過辦理徵收，尚與本件情形有間，非相同之案件， 自與所謂相同事件應為相同處理之平等原則無涉，併此敘明。五、綜上所述，原告所訴為無理由，其請求被告應於本件判決確定後之次一會計年度 擬具詳細徵收計畫書，並附具徵收土地圖冊及土地使用計畫圖，聲請內政部核准 徵收原告所有坐落於高雄市○鎮區○○段三小段六七八之三地號土地，並於內政 部核准上開徵收聲請後，給付原告按上開土地該核准年度土地公告現值加四成計 算之補償費，洵屬無據，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第
九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 八 日 高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 林茂權
法 官 邱政強
法 官 蘇秋津
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。中 華 民 國 九十一 年 一 月 八 日 法院書記官 朱景臨