臺灣臺中地方法院民事判決 105年度訴字第783號
原 告 江紅秋
訴訟代理人 莊慶洲律師
複代理人 鍾明諭律師
蔡仲威律師
被 告 陳臻誼
訴訟代理人 陳修仁律師
上列當事人間請求清償借款事件，本院於民國106年2月9日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
㈠被告於民國95年10月間向原告借款新臺幣（下同）87萬元（ 下稱系爭87萬元），並開立附表所示6張支票作為擔保，言 明96年11月20日償還，遽被告屆期屢催不付，置之不理。原 告前於103年間曾聲請查封被告所有房屋，經本院以102年度 司執六字第88699號強制執行（下稱88699號執行事件）在案 ；另於104年4月間，以對被告之系爭87萬元債權向本院聲請 支付命令獲核發確定（本院104年度司促字第2054號，下稱 2054號支付命令），並執之向本院聲請對被告執行假扣押， 禁止被告收取對第三人臺中地方法院88699號執行事件發還 債務人之分配款債權或為其他處分在案。嗣2054號支付命令 因送達不合法而被裁定撤銷，所為扣押程序亦失其效力，原 告為保全自己債權，不得已另於本件以同一之系爭87萬元債 權，向本院聲請支付命令。可知，被告之財產先後遭查封拍 賣、扣押、假扣押，若被告否認原告之系爭87萬元債權，大 可在扣押、假扣押程序中聲明異議，以利其取回前開查封拍 賣程序應發還債務人之款項100萬4280元，惟被告皆未曾為 之，顯見被告起初對原告之系爭87萬元債權並無爭執，事後 始反悔否認，乃圖規避債務，何況2054號支付命令係因送達 不合法而遭撤銷，並不代表原告對被告之系爭87萬元債權不 存在。
㈡其次，如同前述，被告一開始並未否認原告之系爭87萬元債 權，甚且於102年9月9日主動邀請為原告處理債權問題之訴 外人陳文石至其處所，向陳文石說明其負債現況，並請託陳 文石轉達原告，希望原告能撤銷88699號執行事件之查封拍 賣程序，並給予被告時間還款等情。陳文石為確實轉達原告 此情，乃製作102年9月9日訪談紀錄，其中訪談紀要第1點乃
被告說明其房屋之現況，第2點乃被告說明其當時收入來源 ，第3點乃被告說明其對該房屋之第二順位抵押權人林翠鈺 所負之債務，第4點乃被告說明其對該房屋第一順位抵押權 人中市二信所負之債務，第5點乃被告說明其被訴外人陳昱 輝倒債之情。事後陳文石為恐被告不承認前開事實，並證明 訪談紀錄確屬真實，乃另在同年月23日由被告於訪談紀錄文 末親筆書寫「以上與陳文石先生訪談經過屬實請轉達江紅秋 小姐」等文字並簽名。以上皆可證明被告一開始並未否認原 告之系爭87萬元債權，甚至有意還款，孰料被告事後變卦， 原告不得已，爰依消費借貸之法律關係，提起本訴，並聲明 ：被告應給付原告87萬元，及自96年11月20日起至清償日止 ，按週年利率20％計算之利息。
二、被告答辯：被告否認有向原告借款或積欠原告借款87萬元、 約定每萬元月息240元等情，本件原告為系爭87萬元請求核 發支付命令，惟前以系爭87萬元債權聲請核發之2054號支付 命令，業經被告異議及鈞院裁定撤銷確定，本件已是第3次 聲請。附表所示6張支票之印章雖為被告所有，但被告並未 向原告借款，何況依原告出具之存證信函所載：「右開借款 約定每萬元月息240元並言明96年11月20日償還…」，依每 萬元月息240元，則87萬元一年之利息即為25萬0560元，只 要3、4年的利息即超過本金87萬元，如此高額之利息，原告 豈可能自95年借款後至102年4月15日才發存證信函催討？顯 然違反常理。如系爭87萬元之借款明確，原告豈可能明知被 告之住所，卻三番兩次企圖以支付命令不合法送達以取得確 定證書而不循訴訟正途來求償？益證原告所稱系爭87萬元債 權為借款云云為不實，原告應就借款之合意及交付負舉證之 責。實則，原告係六合彩組頭及互助會會首，附表支票編號 1、3、4是這方面之資金往來，編號2、5、6並非被告開立， 遑論被告有向原告借款。其中編號2係當時假意與被告一起 做酒行賣酒生意之訴外人陳昱暉，在被告不知情之情況下私 自開立之支票，此從原告提出之編號1支票背書：「陳昱暉 」及編號5記載：「被陳昱暉倒債」亦可證明。另編號5、6 係原告向被告借空白支票因應，後來原告逕自行開立支票金 額及阿拉伯數字，兩造並無借貸關係。至於原告提出之訪談 紀錄是針對88699號強制執行事件，被告是請求暫緩執行， 才有該訪談紀錄，該案被告之欠款跟系爭87萬元無關，且原 告後來仍強制執行拍賣被告的房子，滿足該前案債權，至於 後來原告用2054號支付命令執行假扣押，是因為被告房屋被 拍賣後，尚有餘款，原告才會聲請假扣押，但是被告沒有收 到2054號支付命令，後來知道後即聲請撤銷並獲准。並聲明
：⑴原告之訴駁回；⑵如受不利判決，願供擔保，請准予宣 告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實（見本院卷第94頁背面至第95頁）： ㈠原告前於103年間曾聲請查封被告所有房屋，經本院以102年 度司執六字第88699號強制執行（88699號執行事件）在案。 ㈡原告於104年間持本院核發之2054號確定支付命令為執行名 義，向本院聲請對被告執行假扣押，禁止被告收取對第三人 臺中地方法院88699號執行事件發還債務人之分配款債權或 為其他處分，嗣2054號支付命令因送達不合法而被撤銷，所 為扣押程序亦失其效力。
㈢附表所示6張支票形式為真正，原告均非背書取得。四、本件爭點：兩造於95年10月1日有無成立系爭87萬元之消費 借貸契約？並約定借期至96年11月19日止，利息以週年利率 20％計算？以下敘述本院得心證之理由。
㈠按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有 移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。 是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外 ，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張 與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示 合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任（最高法院98 年度台上字第1045號判決意旨參照）。又民事訴訟如係由原 告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證 ，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令 不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（ 最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。 ㈡原告主張系爭87萬元為被告支借款項，依前引法文及判例， 就借款之合意及交付之事實應負舉證之責，就此原告係提出 附表所示6張支票及訪談紀錄為證，另質疑被告於原告以 88699號強制執行事件及2054號支付命令聲請執行時，被告 均未否認系爭87萬元之債權為其主要依據。經查，被告固不 否認附表所示6張支票發票人欄所示之印章為其所有，然此 僅得認為附表之6張支票為真正，而取得支票之原因多端， 舉凡投資、合夥、賠償甚至借用物之押金等等，均有可能為 簽發支票之原因，非必為借款擔保之用，自無法據以證明兩 造有借款之合意。雖被告抗辯原告係六合彩組頭及互助會會 首，附表支票編號1、3、4是這方面之資金往來，另附表編 號2係當時假意與被告一起做酒行賣酒生意之訴外人陳昱暉 ，在被告不知情之情況下私自開立之支票，又編號5、6係原 告向被告借空白支票因應，後來原告逕自行開立支票金額及 阿拉伯數字等情，並未提出相關事證可佐，而不能採信，然
依前引判例意旨，本件消費借貸之合意及借款之交付，須由 原告先負舉證責任，被告之抗辯縱有瑕疵而無從核實，亦不 得因此即認定原告所述為真實。
㈢又原告提出之訪談紀錄，被告固未爭執其真正，惟以前詞置 辯。本院觀之該訪談紀錄，係記載：「訪談原因：102年度 司執六字第88699號，102/9月9日強制執行。訪談紀要：⒈ 房屋目前使用狀況：出租自閉教育協會（附租約）每月8000 元。⒉目前實際居住在工學路248號租屋作水餃販售生意。 ⒊向林翠玉102年1月25日借款是30萬元，利息9000按月給付 。設定60萬元是超額擔保。⒋目前尚欠中市二信餘欠150萬 元。⒌被陳昱輝倒債（兄：陳光盛介紹認識）」（見本院卷 第69頁），依其內容，可知陳文石是為處理88699號強制執 行事件而前往與被告訪談，而訪談紀要所載各項，均無原告 所稱被告於95年10月間積欠系爭87萬元借款等相關記載，則 此項訪談紀錄亦無從執為原告有利之認定。
㈢雖原告一再強調被告之財產歷次經原告查封拍賣、扣押、假 扣押，程序中並未否認系爭87萬元債權或聲明異議，以取回 查封拍賣程序後應發還被告之餘款100萬4280元，惟被告均 未為之（可調閱88699號強制執行事件執行卷宗筆錄，證明 被告過程中均未否認原告之債權），乃至上開訪談紀錄亦未 否認，可見被告起初並未爭執原告系爭87萬元之債權，其事 後反悔，係圖規避債務云云，並提出本院104年6月3日中院 東民執104司執六字第51393號執行命令、104年12月25日中 院麟民執104司執全六字第1191號執行命令、104年6月16日 六股102年司執字第88699號之2強制執行金額分配表及分配 結果彙總表為其佐證（見本院卷第53頁背面、第63至68頁） 。然原告所指上情縱令屬實，亦僅得認為被告於上開過程未 積極爭執原告之系爭87萬元債權，並非承認原告確有系爭87 萬元之債權，且被告所未積極爭執之系爭87萬元債權，即或 有之，惟究竟是消費借貸債權？抑或其他原因關係之債權？ 仍屬不明，自不能僅以被告未否認原告系爭87萬元之債權， 即遽認系爭87萬元為消費借貸債權。此外，原告亦未提出相 關事證證明有交付87萬元借款與被告之事實，從而，原告主 張被告應就系爭87萬元債權負消費借貸之返還責任云云，即 無可採。
五、綜上所述，原告依消費借貸之法律關係，請求被告給付原告 87萬元，及自96年11月20日起至清償日止，按週年利率20％ 計算之利息，為無理由，應予駁回。
六、本件事證明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，經核均於判決結 論不生影響，無庸逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條 第1項前段、第78條、第85條第2項，第390條第2項，判決如 主文。
中 華 民 國 106 年 3 月 16 日
民事第五庭 法 官 李嘉益
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 106 年 3 月 16 日
書記官 劉念豫
附表：
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│編號│發票日 │支票號碼 │銀行 │金額(新臺幣)│
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│ 1 │95年12月9日 │HK0436365 │合作金庫銀行美村分行│10萬元 │
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│ 2 │95年11月26日│HK0436364 │合作金庫銀行美村分行│17萬元 │
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│ 3 │95年12月30日│HK0436913 │合作金庫銀行美村分行│15萬元 │
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│ 4 │95年12月13日│HK0436367 │合作金庫銀行美村分行│25萬元 │
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│ 5 │96年2月20日 │HK0483201 │合作金庫銀行美村分行│10萬元 │
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│ 6 │96年2月20日 │HK0483202 │合作金庫銀行美村分行│10萬元 │
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│合計│87萬元 │
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