臺灣臺中地方法院民事判決 105年度訴字第2655號
原 告 洪東祺
訴訟代理人 林見軍律師
複代理人 余佳玲
被 告 洪銅遠
上列當事人間請求履行契約等事件，本院於民國106年2月23日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣玖拾萬元及自民國一百零五年十月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣叁拾萬元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣玖拾萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、程序部分
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。本件原告起訴請求被告履行契約 ，其第1 項聲明原為：「被告應給付原告新臺幣（下同）18 1 萬元及其中90萬元自民國95年1 月1 日起至清償日止，另 91萬元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，均按年息百分 之5計算之利息。」嗣原告於106年1月19日言詞辯論程序期 日變更第1項聲明為：「被告應給付原告181萬元及其中90萬 元自95年1月1日起至清償日止，另903,000元自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，均按年息百分之5計算之利息。」 核屬減縮擴張應受判決事項之聲明，揆諸前開規定，自應予 准許。
二、原告起訴主張：
㈠、原告為被告之兄長，被告前因急需金錢而曾以兩造之母許寶 霞所有門牌號碼為「台中市○○路○段00巷0號」之建物向 銀行抵押貸借40萬元周轉使用，被告於借款之初以切結書允 諾會積極清償借款，以避免上開建物遭拍賣，惟嗣後被告仍 因無力清償借款而分別於90年間及94年間向原告借款40萬元 及50萬元，原告已依約交付金錢與被告，作為被告清償銀行 貸款及國泰人壽質借之債務。另於94年間兩造與其他兄弟協 議，每人按月提出7,000元作為共同負擔扶養父母之費用， 惟因當時被告財力欠佳，而向原告表明由原告先行墊付被告 應支付與父母之7,000元，並視為被告向原告借貸之金錢，
或受被告委任而墊付之金錢，待日後經濟環境改善當即歸還 原告，原告為免雙親權益受損而允諾，並自94年5月起按月 代被告墊付被告依協議應給付之7,000元與雙親，直至105年 3月母親去世時，共墊付910,000元（7,000元×130個月）， 惟為避免爭議，僅請求其中903,000元。㈡、被告在向原告借款及要求原告先行墊付扶養父母費用時，曾 於94年6 月13日書立切結書，載明：「本人洪銅遠…因無法 償還貸款債務及分擔洪家日常支出，因此願意將洪家財產繼 承權讓渡給洪東棋，並由洪東棋代為清償國泰人壽貸款五十 萬、葉憶華二十萬…及欠洪東棋四十萬債務一筆勾銷，只限 負責清償以上三筆債務，其餘債務概不負責清償」。惟因預 先拋棄繼承於法不合，亦無法強制被告履行，爰依雙方約定 及借貸之法律關係，請求被告償還1,803,000元。又被告如 否認原告代被告墊付與雙親之扶養費係屬借貸關係，至少應 屬委任之法律關係，請鈞院擇一為原告勝訴之判決。並聲明 ：被告應給付原告1,803,000元及其中90萬元自95年1月1日 起至清償日止，另903,000元自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，均按年息百分之5計算之利息。訴訟費用由被告負 擔。准供擔保宣告假執行。
㈢、被告雖抗辯證人何偉玲、洪台方證述製作帳冊之時間有出入 ，帳冊之真實性不高，且當時銀行並未查封房屋，顯見證人 洪台方、何偉玲證言不實。惟帳冊之記載係連續性，無法造 假，且持續一段很長時間，兩造在會帳時，被告也確實在原 告面前坦承有積欠生活費，亦有錄音可證，證人何偉玲、洪 台方之證言應屬可信。
三、被告則以：
㈠、被告曾以兩造之母許寶霞所有建物向壽險公司借款400,000 元及500,000元，嗣後因無力清償，為避免建物拍賣而分次 向原告借款900,000元用以償還壽險公司，迄今雖未清償， 但被告自始至終均承認此筆借款，並無置之不理。又向壽險 公司借款時，已按時繳納利息及本金，原告豈有再向被告要 求利息之理，況兩造於借款時，並未約定利息。被告向原告 借款時，因已無力清償壽險公司之貸款及負擔父母日常家用 ，因而於94年6月13日簽署放棄財產繼承權證明書，放棄財 產繼承但也不負擔父母日常家用，被告未請原告代墊父母日 常家用之分攤額，原告主張代被告墊付父母家用部分為借貸 關係或委任關係，實與證明書所載不符，被告否認兩造就父 母日常家用部分有借貸關係存在。又原告自被告書立證明書 起至兩造母親於105年3月過世止，從未向被告催討代墊父母 日常家用或借款利息，且此部分於簽立證明書時，亦未約定
，原告自不得請求被告給付。
㈡、證人洪台方、何偉玲之證詞不實，當時銀行並未來查封，何 況作帳時間久遠，時間點也有出入，證人對於月費部分也都 只是聽由原告轉述，且公帳部分記帳之人、時間點都錯誤， 亦無設立戶頭，無法證明是否真有支出款項，是被告懷疑帳 冊之連續性等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。訴訟費用由 原告負擔。如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行 。
四、法院之判斷：
原告主張被告於90年及94年間，共向原告借款900,000元以 清償前以兩造母親所有建物向壽險公司貸款之債務，被告迄 未清償積欠原告900,000元之借款債務，而被告於94年6月13 日向原告借款時，因無力清償債務及負擔父母日常家用，曾 簽署放棄財產繼承權證明書等事實，業據提出切結書、放棄 財產繼承權證明書等件為證，且為被告所不爭執，堪信原告 上開主張為真實。本件兩造有爭執者，為原告請求借款900, 000元之法定遲延利息，及主張按月代被告墊付父母日常家 用7,000元，係基於何種關係，原告主張依借貸契約或委任 之法律關係，訴請被告給付代墊之903,000元，有無理由。㈠、原告主張被告向其借款，迄今仍有900,000元尚未清償等語 ，經被告於本院言詞辯論時陳述至今確仍積欠原告900,000 元之借款債務等語，有本院言詞辯論筆錄（見本院卷第29頁 背面、第40頁）在卷可稽，而按當事人主張之事實，經他造 於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認 者，無庸舉證，民事訴訟法第279條第1項定有明文，是上開 900,000元借款債務部分既經被告於言詞辯論時自認，原告 主張依消費借貸之法律關係請求被告給付900,000元，即有 理由，應予准許。
㈡、按民法第478條後段規定，消費借貸未定返還期限者，貸與 人得定一個月以上之相當期限，催告返還。所謂返還，係指 「終止契約之意思表示」而言，亦即貸與人一經向借用人催 告（或起訴），其消費借貸關係即行終止，惟法律為使用人 便於準備起見，特設「一個月以上相當期限」之恩惠期間， 借用人須俟該期限屆滿，始負遲延責任，貸與人亦始有請求 之權利。若貸與人未定一個月以上之期限向借用人催告，其 請求權尚不能行使，消滅時效自無從進行（最高法院97年度 台上字第2654號判決參照）。又遲延之債務，以支付金錢為 標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定 利息較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率 未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第
233條第1項、第203條亦有明文。原告依消費借貸之法律關 係，請求被告應給付原告900,000元借款部分，因未約定清 償期，核屬未定期限之給付。而原告因未獲清償而起訴請求 被告給付，原告自起訴狀繕本送達被告時（105年9月19日寄 存送達，105年9月29日發生寄存送達效力，亦即自該日起發 生催告效力，自105年10月28日負遲延責任）起，迄本院106 年2月23日言詞辯論時顯已逾1個月以上，自可認原告已依民 法第478條規定合法對被告為催告，是被告於受催告1個月後 ，既尚未清償，即應負遲延責任。依此，原告主張被告應自 105年10月28日起至清償日止，按週年利率5%給付法定遲延 利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則屬無據， 不應准許。至被告抗辯兩造未約定利息，原告不得請求遲延 利息云云。惟依上開條規定，原告係請求被告給付本金及遲 延利息，並非請求被告給付使用本金之利息，依上開法條規 定，兩造縱未約定遲延利息之利率，仍得請求法定之遲延利 息，被告此部分顯有誤會，自不足採。
㈢、按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所 有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還 之契約，民法第474條第1項亦有明文。故稱消費借貸者，於 當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替 物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交 付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意 思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關 係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付 之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證 明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最 高法院98年度台上字第10 45號判決意旨參照）。次按民事 訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原 告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其 抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回 原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。從而 ，原告主張被告允諾由原告代墊按月給付父母日常家用7,00 0元，係屬縮短給付之消費借貸關係等語，既為被告所否認 ，揆諸前揭說明，原告就其與被告間就代墊903,000元消費 借貸關係存在之事實，應負舉證責任，應由原告就兩造間借 貸之意思表示合致及金錢之交付負舉證責任。
㈣、經查，證人洪台方於本院證稱：「（簽切結書當時，有無說 到每個月要給父母7000元的部分？母親有無說每個小孩要給 她7000元？）當初簽切結書時，在場人有我、原告、被告、 我們的母親，我忘記是誰先提出7000元。因為被告在外的狀
況不好，所以母親有請原告幫忙被告解決外面的債務和每月 要給父母7000元的部分」、「（當初是母親主動提起請兄弟 每個月合計要給她21000元？抑或你母親提到每兄弟每人每 月給她7000元？）在我們三兄弟出社會有工作能力時，我母 親的生活開銷都是由我們三兄弟負責。在簽切結書之前，我 已經每月給母親7000元當生活費，至於其他人有無負擔，我 不清楚。當初寫切結書時並沒有提到7000元，但因為母親每 月的開銷大約21000元，所以就由三兄弟平均分攤」、「（ 當初你母親有無提到要請原告幫忙分攤被告應分攤的7000元 ？）有。當時因為我母親認為原告有能力能再負擔一份，而 被告當時有負債很多，被外面追債，所以我母親就直接請原 告幫忙被告負擔此部分」、「（你母親當初請原告分攤被告 應分攤的那份時，當時大家有無提到此部分將來被告有能力 或日後需清償給原告？）是以被告放棄財產的繼承作為原告 多分攤被告應分攤部分的條件。這部分有經過我們三人的同 意，所以大家才會當場簽名並用印」、「（寫協議書時有無 提到要把原告代被告分攤的7000元當作借款？）當初並沒有 特別提到要把這個代墊款7000元當作借款，而是以被告放棄 財產繼承作為原告分攤的條件」等語（本院卷第52-54頁） ；證人何偉玲證稱：「（當初為何原告要幫被告分攤7000元 ？）因為被告之前向地下錢莊借錢，拿我婆婆的房子抵押， 後來被告完全無法支付要給婆婆的費用，而且外面的債務都 找到家裡來，所以我婆婆就找了三個兒子過來，當時我沒有 在場，回來原告有轉述給我聽，我有看到協議書。原告轉述 婆婆要原告幫忙負擔被告應給的部分，但婆婆也有承諾如果 她過世，被告應繼承的財產部分就歸原告。洪台生就是洪銅 遠」、「（寫協議書時有無提到要把原告代被告分攤的7000 元當作借款？）並沒有提到要把這7000元當作借款」等語（ 本院卷第54頁）。依上開證人之證言所示，原告代墊被告應 支付父母日常家用7,000元係應兩造之母要求所致，並非被 告之要求，原告代墊7,000元既非被告要求或與被告達成消 費借貸合意，難認兩造就代墊款部分已成立消費借貸契約甚 明，被告抗辯兩造就代墊款並無消費借貸合意，應與事實相 符，堪予採信。況依放棄財產繼承權證明書所載，被告因無 力分攤洪家日常支出而放棄財產繼承，證人洪台方、何偉玲 亦於本院為相同之證述，足見兩造及訴外人洪台方之真意， 係被告不須分攤父母日常家用但應放棄財產繼承權，兩者互 為條件，原告代墊7,000元被告應分攤之日常家用，並非本 於與被告間之消費借貸所致甚明，原告主張本於消費借貸之 法律關係，訴請被告給付903,000元，即屬無據，不應准許
。
㈤、按委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允 為處理之契約；受任人因處理委任事務，支出之必要費用、 負擔必要債務者，得請求委任人償還、清償；報酬縱未約定 ，如依習慣，或依委任事務之性質，應給與報酬者，受任人 得請求報酬，民法第528條、第546條、第549條定有明文。 依上開說明，原告代墊被告應支付父母日常家用7,000元係 應兩造之母要求所致，並非被告之要求，原告代墊7,000 元 既非被告要求或受被告委任處理事務之合意，難認兩造就代 墊款部分已成立委任契約甚明，被告抗辯兩造就代墊款並無 委任契約存在，應與事實相符，堪予採信。原告主張本於委 任契約之法律關係，訴請被告給付903,000元，同屬無據， 不應准許。
五、綜上所述，被告自認至今確仍積欠原告900,000元之借款債 務，然原告不能證明除上述900,000元外，另與被告就代墊 款部分成立903,000元之消費借貸或委任之法律關係。從而 ，原告依消費借貸之法律關係，請求被告給付原告900,000 元，及自105年10月28日起至清償日止，按週年利率5 %計算 之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，即屬無據 ，應予駁回。
六、兩造均陳明願供擔保，分別為假執行及免為假執行之聲請， 就原告勝訴部分，核無不合，爰依民事訴訟法第390條第2項 、第392條第2項規定，各酌定相當擔保金額准許之。至原告 敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應予駁回。七、本件判決結果已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決 結果不生影響，毋庸一一贅述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 106 年 3 月 28 日
民事第二庭 法 官 李立傑
一、上正本係照原本作成。
二、如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀 。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。三、提起上訴，應以上訴狀表明(一)對於第一審判決不服之程度 ，及應如何廢棄或變更之聲明，(二)上訴理由（民事訴訟法 第441 條第1項第3款、第4款），提出於第一審法院。中 華 民 國 106 年 3 月 29 日
書記官 葉卉羚