臺灣臺中地方法院民事判決 105年度訴字第2644號
原 告 鴻漢資產管理顧問有限公司
法定代理人 黃景南
訴訟代理人 廖柏宇
許志綸
陳啟仁
被 告 吳聲忠
吳清峰
鄒騰有
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，本院於民國106
年2月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告間就坐落臺中市○○區○○段○○○○○○○地號土地（被告吳聲忠應有部分均一一一分之四九、被告吳清峰應有部分均一一一分之五○）所登記權利範圍均為一一一分之九九、權利人均為被告鄒騰有、擔保債權總金額均為新臺幣壹佰捌拾萬元之抵押權暨所擔保之債權不存在。
被告鄒騰有應將前項之抵押權登記均予塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。原告起訴時訴之聲明原為：「確認 被告吳聲忠、吳清峰與被告鄒騰有間，就坐落臺中市○○區 ○○段000○000地號土地，所設定債權額為新臺幣（下同） 180萬元抵押權所擔保之債權不存在。被告鄒騰有應將上開 抵押權設定登記予以塗銷。」嗣後於民國106年2月23日言詞 辯論期日變更聲明為：「確認被告吳聲忠、吳清峰與被告鄒 騰有間，就坐落臺中市○○區○○段000○000地號土地權利 範圍均111分之99，所設定債權額180萬元抵押權（下稱系爭 抵押權）所擔保之債權不存在。被告鄒騰有應將上開抵押權 設定登記予以塗銷。」原告上開所為訴之變更，係屬減縮應 受判決事項之聲明，核與上揭規定相符，均應予准許。二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否 不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危 險得以對於被告之確認判決除去者而言，故確認法律關係成 立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有受確認判決之
法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不 得提起（最高法院42年台上字第1031號、52年台上字第1240 號判例可資參照）。原告主張被告3人間系爭抵押權所擔保 之債權不存在，此項法律關係之存否，尚非明確，攸關原告 依強制執行程序聲請拍賣系爭土地有無執行實益及其得受償 金額之多寡，對原告於私法上之地位難謂無受侵害之危險， 而此項危險得以對被告之確認判決除去，則原告提起本件確 認之訴，應有即受確認判決之法律上利益而有權利保護之必 要，合先敘明。
三、被告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟 法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論 而為判決。
貳、實體方面
一、原告主張：
㈠被告吳聲忠、吳清峰積欠原債權人磊豐國際資產管理股份有 限公司（下稱磊豐公司）本金及利息共新臺幣（下同）43萬 9260元，經磊豐公司向本院聲請強制執行及換發101年度司 執四字第53949號債權憑證，並於民國105年4月1日將上開債 權讓與予原告。
㈡被告吳聲忠、吳清峰為坐落臺中市○○區○○段000○000地 號（下稱系爭2筆土地）之共有人，被告吳聲忠應有部分均 為111分之49、被告吳清峰應有部分均為111分之50（應有部 分共111分之99），被告吳聲忠、吳清峰為避免系爭2筆土地 遭債權人強制執行，意圖降低土地價值，使債權人無法依拍 賣程序獲償，乃於87年12月21日將系爭2筆土地應有部分設 定抵押權予具有親屬關係之訴外人鄒運志（應為鄒慶興）， 擔保債權額為180萬元，嗣於98年6月10日由被告鄒騰有因分 割繼承而登記為抵押權人（下稱系爭抵押權）。 ㈢被告吳聲忠、吳清峰與鄒慶興間之系爭抵押權所擔保之債權 ，關於清償利息、遲延利息及違約金等皆無約定，亦未載明 清償日期。且系爭抵押權自87年間登記起至今，均未見抵押 權人積極追償，可見被告間並無債權債務關係，而系爭抵押 權所擔保之債權既不存在，依抵押權之從屬性，系爭抵押權 亦不存在。又縱被告間於設定登記系爭抵押權時，確有債權 存在，系爭抵押權自87年間即已設定，迄今抵押債權應已清 償而消滅。爰依民法第242、767條第1項規定提起本訴。並 聲明：如主文第1、2項所示。
二、被告未曾於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或 陳述。
三、本院之判斷：
㈠原告主張被告間就系爭2筆土地應有部分111分之99，有登記 系爭抵押權，然兩造間系爭抵押權暨擔保之債權均不存在等 情，業據原告提出本院債權憑證、債權讓與證明書、系爭2 筆土地第二類謄本各1份（見本院卷第6至10頁），並有臺中 市○里地○○○○○○○○○○0○○地○○○○○○○00 ○里○○○○00000號異動清冊各1份在卷可證（見本院卷第 55至第63頁）。又系爭2筆土地之抵押權於87年12月21日係 設定予鄒慶興，被告鄒騰有為鄒慶興之子，有土地建物異動 清冊、戶籍謄本各1份在卷可證（見本院卷第29、62至63頁 ），是原告起訴狀關於鄒運志係鄒慶興之誤載。另原告主張 被告間系爭抵押權暨擔保債權均不存在，被告經於相當時期 受合法通知，均未於言詞辯論期日到庭，復未提出書狀作何 聲明或陳述以為爭執，依民事訴訟法第280條第1項、第3項 前段之規定，自應視同自認，是原告主張被告間系爭抵押權 暨擔保債權均不存在，應認屬實。
㈡按稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占 有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受 償之權，民法第860條定有明文。又普通抵押權為擔保物權 ，具從屬性，即從屬於擔保之債權而存在（最高法院46年台 上字第1098號判例參照）。所謂抵押權之從屬性，係指抵押 權之發生、移轉及消滅，均應從屬債權而言。抵押權之性質 既從屬於債權而存在，故設定抵押權應以債權存在為前提， 若其債權不存在，基於抵押權之從屬性，該抵押權縱已設定 完成，仍應不生效力。又債務人怠於行使其權利時，債權人 因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，但專屬於債務 人本身者，不在此限；所有人對於無權占有或侵奪其所有物 者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之； 有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第242條、第 767條第1項分別定有明文。經查，系爭抵押權所擔保之債權 不存在，已詳如前述，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權應 不生效力。系爭2筆土地上迄仍有系爭抵押權登記之負擔存 在，影響被告吳聲忠、吳清峰對系爭2筆土地所有權能之行 使，被告吳聲忠、吳清峰原得請求被告鄒騰有塗銷系爭抵押 權登記，惟被告吳聲忠、吳清峰怠於行使此項權利，則原告 為保全債權，主張代位被告吳聲忠、吳清峰依民法第767條 第1項中段，請求被告鄒騰有塗銷2筆土地上系爭抵押權登記 ，應屬有據。
四、綜上，原告訴請確認被告間就系爭2筆土地所登記系爭抵押 權（設定權利範圍均為111分之99）暨所擔保之180萬元債權 不存在，並依民法第242條、767條之規定，請求被告鄒騰有
將系爭2筆土地所登記之系爭抵押權登記予以塗銷，均有理 由，應予准許。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項。中 華 民 國 106 年 3 月 16 日
民事第七庭 法 官 吳國聖
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 106 年 3 月 21 日
書記官 黃鴻鑑
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