臺灣臺中地方法院民事判決 105年度簡上字第357號
上 訴 人 童偉誠
被上訴人 陳季平
訴訟代理人 林基豐律師
上當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於民國105年9月2日本
院105年度簡字第14號第一審判決提起上訴，本院於民國106年2
月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：坐落臺中市○○區○○段○○○段000地號 土地（下稱系爭土地）為兩造與其他共有人所共有。上訴人 所有未辦保存登記建物（門牌號碼臺中市○○區○○路00號 ，下稱系爭建物），未經其他共有人同意，無權占用系爭土 地如原審判決附圖（下稱附圖）編號A所示之範圍。上訴人 在伊提起本件訴訟前，未請求登記為地上權人，尚未取得地 上權。況上訴人並非以行使地上權之意思而占有系爭土地， 並無地上權時效取得之適用。爰依民法第821條及第767條第 1項規定提起本訴等語。並聲明：上訴人應將系爭建物拆除 並返還所坐落土地予被上訴人及其他共有人全體。二、上訴人則以：系爭建物為伊之曾祖父所興建，當初伊之曾祖 父與其兄弟間協議各自興建地上物，並得到系爭土地其他共 有人之同意。嗣伊之曾祖父將系爭建物贈與給伊，伊為系爭 建物之事實上處分權人，目前由伊居住使用系爭建物，伊亦 為系爭土地共有人之一。系爭建物於日據時期即為合法登記 之建物，僅因民國36年地籍清理時漏未轉載；且自47年間開 始繳納房屋稅。伊之曾祖父於日據時期即居住於系爭建物， 主觀上即以行使地上權之意思，善意且無過失占有系爭土地 ，且以和平公然建築、繼續使用建築物占有系爭土地之事實 為表徵，伊雖尚未向主管機關為地上權登記之請求，惟參照 司法院釋字第291號、350號、451號解釋，及民法第772條、 770條之規定，被上訴人請求拆屋還地，並無理由。又按權 利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的， 本件被上訴人僅為系爭土地之共有人，在共有物未分割前拆 除伊所居住使用之系爭建物，亦無法有效利用系爭土地，且 將造成伊及家人失去生存所依靠之住所，二者利益顯然嚴重 失衡等語，資為抗辯。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，判決上訴人應將坐 落系爭土地如附圖編號A部分所示土地面積76平方公尺之建
物拆除，將該部分土地返還被上訴人及其他共有人全體，並 依職權為假執行之宣告。上訴人不服提起上訴，求為：㈠原 判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回 。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、本院得心證之理由
㈠被上訴人主張：系爭土地為兩造與其他共有人所共有。系爭 建物占用系爭土地如附圖編號A所示之範圍等語，為上訴人 所不爭執，並有土地登記謄本、地籍圖謄本等在卷足證（見 原審卷第6-22頁），復經原審到場履勘現場，製有勘驗筆錄 、現場照片，並囑託臺中市清水地政事務所繪製土地複丈成 果圖附於原審卷可參，堪信被上訴人之上開主張為真實。 ㈡按房屋之拆除為一種事實上之處分行為，是未經辦理所有權 第一次登記之建物，需有事實上處分權者，始得予以拆除（ 最高法院87年度台上字第138號判決意旨參照）。查上訴人 自承系爭建物係伊曾祖父贈與予伊，伊就系爭建物有事實上 之處分權（見原審卷第108頁、本院卷第71頁），復有臺中 縣房屋稅籍登記表資料附卷可佐（見原審卷第27頁），足認 系爭建物之事實上處分權人為上訴人。
㈢被上訴人主張：上訴人所有之系爭建物無權占用系爭土地等 語，為上訴人所否認，並以前詞置辯。查：
⑴上訴人辯稱：系爭建物於日據時期已存在，為合法建物， 僅地政機關於地籍重整時漏載云云。但經本院依上訴人所 提出之系爭土地舊土地登記簿謄本（見本院卷第21-26頁 ）向臺中市清水地政事務所函查：上開謄本所記載之建物 ，是否於地籍清查時遭塗銷（見本院卷第28頁）？經該所 於105年11月24日以清地一字第1050011372號函函覆以： 「二、有關日據時期之建物登記，地政機關並未辦理塗銷 登記，合先敘明。三、另按「臺灣地區辦理土地總登記後 ，日據時期之土地登記簿即停止適用，所有土地權利均應 以現土地登記簿之記載為準。..日據時期土地登記簿..僅 供參考..。」為內政部74年7月17日台地字第322528號函 所明示...」（見本院卷第30-31頁）。是依上訴人所提出 之上開舊土地登記簿謄本，並無法認定系爭建物即為該謄 本上所記載之建物。而系爭土地之現土地登記簿謄本關於 地上建物建號之記載為空白（見原審卷第10頁），足見系 爭土地上並無合法建物存在。是上訴人上開所辯，委無足 採。至上訴人另提出之系爭建物空照圖、戶籍謄本、系爭 建物電錶線路照片、屋頂共壁照片等（見本院卷第62-69 頁），僅能證明系爭建物存在之事實，尚不足以證明系爭 建物係合法辦理保存登記之建物，自不能為上訴人有利之
認定。
⑵上訴人辯稱：上訴人之曾祖父興建系爭建物時，曾與其兄 弟協議，有得到系爭土地其他共有人之同意云云，但為被 上訴人所否認。而上訴人並未舉證證明上訴人之曾祖父興 建系爭建物時有得到系爭土地其他共有人之同意之事實， 上訴人此部分抗辯自難信為真實。
⑶上訴人辯稱：伊亦為系爭土地共有人云云。惟按各共有人 按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權，惟 共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人 全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有 自由使用收益之權利；如共有人不顧他共有人之利益，而 就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人 之權利（最高法院62年台上字第1803號判例參照）。查上 訴人對系爭建物有事實上處分權，而系爭建物占用系爭土 地如附圖所示編號A部分之範圍，排除系爭土地其他共有 人就系爭建物所占用之土地範圍之使用收益權限，系爭土 地共有人全體亦未就上訴人占用系爭土地如附圖所示編號 A部分之範圍表示同意或訂有分管契約，依前開說明，上 訴人即屬無權占有而侵害其他共有人之權利，不因系爭土 地上訴人為共有人之一而有影響。
⑷上訴人辯稱：伊之曾祖父興建系爭建物時，即係以行使地 上權之意思，善意且無過失占有系爭土地，伊雖尚未向主 管機關為地上權登記之請求，被上訴人亦不得請求拆除云 云；為被上訴人所否認，並主張：上訴人在伊提起本件訴 訟前，未請求登記為地上權人，尚未取得地上權。況上訴 人並非以行使地上權之意思而占有系爭土地，並無地上權 時效取得之適用等語。查：
①按以行使地上權之意思，20年間和平繼續占有他人之土 地者，得請求登記為地上權人，民法第772條準用同法 第769條定有明文。然地上權為物權之一種，主張時效 取得地上權者，必須以「行使地上權之意思」而占有， 若依其所由發生事實之性質，無行使地上權之意思者， 非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時 效，不能開始進行；又占有土地建築房屋，有以無權占 有之意思為之，有以所有之意思為之，有以租賃或借貸 之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有，故如 主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任（最 高法院64年台上字第2552號判例、86年度台上字第930 號判決意旨參照）。又依民法第772條準用第769條及第 770條之規定，亦僅得請求登記為地上權人而已，並非
即取得地上權，於未依法登記為地上權人之前，自不能 本於地上權之法律關係，向土地所有人有所主張而認其 非無權占有。
②上訴人並未以其已因時效而取得地上權而請求登記為地 上權人，此為兩造所不爭執之事實。且上訴人既辯稱其 曾祖父係經共有人同意而占用系爭土地，自非以行使地 上權之意思而占有。況上訴人及其曾祖父縱有地上權取 得時效完成而得主張時效利益，亦僅得請求登記為地上 權人而已，並非即取得地上權，在其未依法登記為地上 權人之前，自不能本於地上權之法律關係，向土地所有 人有所主張而認其非無權占有，故上訴人上開所辯，尚 無可採。
㈣上訴人另辯稱：被上訴人在系爭土地共有物分割前拆除上訴 人系爭建物，不僅無法有效利用土地，僅造成上訴人無住所 可居住，係以損害上訴人為目的，故被上訴人有權利濫用之 情事云云。按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他 人為主要目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法 ，民法第148條定有明文。又所謂誠信原則，係指一切法律 關係，應各就其具體的情形，依正義衡平之理念加以調整， 而求其妥適正當。是民法第148條係規定行使權利，不得以 損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失 利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍 之內（最高法院45年台上字第105號判例意旨參照）。查， 被上訴人為系爭土地之共有人，係為全體共有人取回遭無權 占用之系爭土地，乃係為所有權之合法行使，並非以損害上 訴人為其主要目的，縱上訴人需拆除系爭建物，惟亦為無權 占用之結果，故被上訴人訴請拆除系爭建物並無違反公共利 益，或被上訴人所得利益極少，而使上訴人或國家社會所受 損害甚大之情形，尚難指有何濫用權利及違反誠信原則。上 訴人此部分之抗辯，亦難認可採。
㈤末按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 ，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之 虞者，得請求防止之。各共有人對於第三人，得就共有物之 全部，為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為 共有人全體之利益為之，民法第767條第1項、第821條分別 定有明文。是以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，占 有人對於所有權人就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅 以無權占有為抗辯者，所有權人於占有人無權占有之事實， 無舉證責任。占有人應就其取得占有，係有正當權源之事實 證明之。如不能證明，則應認所有權人之請求為有理由。是
以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人自應就其取得 占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第 1120號、88年度台上字第1164號判決意旨參照）。上訴人既 未能舉證系爭建物如附圖所示編號A部分範圍有何占有系爭 土地之正當權源，自屬無權占有。
㈥綜上，被上訴人依民法第767條第1項、第821條規定，請求 上訴人將系爭土地如附圖所示A部分土地上之系爭建物拆除 ，並將該土地返還被上訴人及其他共有人全體，為有理由， 應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並依職權為假執行宣 告，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由 ，應駁回其上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及攻擊防禦，核與 判決結果無何影響，爰不一一論述，附此敘明。六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第 3項、第449條第1項、第2項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 106 年 3 月 17 日
民事第六庭審判長法 官 楊國精
法 官 楊珮瑛
法 官 謝慧敏
上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 3 月 17 日
書記官 丁文宏