臺灣臺中地方法院民事裁定 105年度簡上字第108號
上 訴 人 建杰建設有限公司
法定代理人
即 清算人 廖桂雲
輔 佐 人 王勝仕
特別代理人 王世勳律師
訴訟代理人 馬軍
被 上訴人 張萌雅
張婷婷
共 同
訴訟代理人 蔡奉典律師
上列當事人間請求返還房屋事件，上訴人對於民國105年1月30日
本院第一審判決（104年度中簡字第1529號）提起上訴，本院裁
定如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、按無訴訟能力人有為訴訟之必要，而無法定代理人或法定代 理人不能行代理權者，其親屬或利害關係人，得聲請受訴法 院之審判長，選任特別代理人；選任特別代理人之裁定，並 應送達於特別代理人，民事訴訟法第51條第2項、第3項分別 定有明文。次按能獨立以法律行為負義務者，有訴訟能力， 亦為民事訴訟法第45條所明定。而所謂訴訟能力，乃當事人 能自為訴訟行為，或委由訴訟代理人代為訴訟行為之能力， 與民法之行為能力相當，凡能獨立以法律行為負義務之人， 即能辨識利害得失之人，既能辨識利害得失，乃能知訴訟之 結果而行使其權利之伸張及防禦方法，以法律行為處分其私 權，與以訴訟行為防禦其私權，兩者結果無異，其實行之能 力即應相同，是以無行為能力者，既不能以法律行為負義務 ，自無訴訟能力（最高法院88年度台上字第1856號民事判決 意旨參照）。復按所謂法定代理人不能行代理權，不僅指法 律上不能（如經法院宣告停止其權利）而言，並包括事實上 之不能（如心神喪失、利害衝突等）在內（最高法院50年台 抗字第187號民事判例意旨參照）。次按解散之公司除因合 併、分割或破產而解散外，應行清算；解散之公司，於清算 範圍內，視為尚未解散；公司經中央主管機關撤銷或廢止登 記者，準用前3條之規定，公司法第24條、第25條、第26條 之1分別定有明文。再按公司之清算，以全體股東為清算人 ，公司之清算，以全體股東為清算人。但本法或章程另有規
定或經股東決議，另選清算人者，不在此限，公司法第79條 定有明文，依同法第113條規定於有限公司準用之。二、本件上訴人業由經濟部命令解散，並於民國98年5月7日以經 授中字第09834064430號函廢止登記在案，嗣經上訴人之股 東廖桂雲、蔡英美、曾穩達、王耀震、廖述來、王勝仕決議 選任廖桂雲為清算人，且於103年間向本院聲報清算人就任 等情，業經原審依職權調閱本院103年度司字第117號民事聲 請卷宗核閱屬實，堪信為真。是以，上訴人以其清算人廖桂 雲為法定代理人。惟廖桂雲前於96年10月3日經中國醫藥大 學附設醫院醫師鑑定因罹患精神分裂症，符合重度身心障礙 等級，復於104年9月1日經該院醫師診斷罹患思覺失調症， 妄想型，慢性伴有急性發作，仍持續有文不對題、怪異行為 、退縮行為，目前無法為完全之意識表達等情，有身心障礙 者鑑定表、診斷證明書等影本在卷可稽，足見上訴人之法定 代理人有不能行代理權之情形。因此，上訴人之輔佐人王勝 仕於原審聲請選任王世勳律師為上訴人之特別代理人，經原 審於104年9月25日，以104年度中簡聲字第107號裁定選任王 世勳律師於本院104年度中簡字第1529號返還房屋民事事件 ，為上訴人之特別代理人，先予敘明。
三、按原告提起訴訟無訴訟能力，未由法定代理人合法代理者， 法院應以裁定駁回之，但其情形可以補正者，審判長應定期 間先命補正，民事訴訟法第249條第1項第4款定有明文。此 項規定依民事訴訟法第463條及第436條之1第3項規定，於簡 易程序之第二審上訴程序準用之。又上訴人有律師為訴訟代 理人，或依書狀上之記載可認其明知上訴要件有欠缺者，法 院得不行民事訴訟法第442條第2項及第444條第1項但書之程 序，民事訴訟法施行法第9條亦有明文。次按特別代理人一 經選任後，依同法第51條第4項規定，即得代理當事人為一 切訴訟行為，其代理之權限不受審級之限制，在下級審法院 經選任者，應在上級審法院續行訴訟。且特別代理人一經接 受，即負有代理訴訟之義務，不得中途任意辭任（最高法院 84年度台上字第1246號判決意旨參照）。再者，提起上訴， 以有上訴權人始得為之，若無上訴權之人提起上訴，應以裁 定駁回之（最高法院85年度台抗字第68號、78年度台抗字第 23號民事裁定要旨參照）。
四、經查，本件原審於105年1月30日判決後，已將判決正本送達 上訴人之特別代理人王世勳律師，有送達證書在卷可憑（見 原審卷第88頁）。惟王世勳律師律師並未提起上訴，而係由 上訴人法定代理人廖桂雲及輔佐人王勝仕之名義具狀提起上 訴。然王勝仕既已於原審訴訟進行中，以上訴人法定代理人
廖桂雲無訴訟能力為由，聲請本院為上訴人選任特別代理人 ，並經本院選任王世勳律師為上訴人之特別代理人在案，已 如前述，則王世勳律師於上訴審仍有代理當事人為一切訴訟 行為之權限，上訴人既有王世勳律師作為特別代理人，竟未 遵守前述上訴要件之規定，而由無訴訟能力之上訴人法定代 理人廖桂雲及無訴訟代理權亦無上訴權之輔佐人王勝仕提起 上訴，參諸前揭說明，其上訴不合法，且無從補正，應以裁 定駁回之。
五、依民事訴訟法第436條之1第3項、第444條第1項、第95條、 第78條前段，裁定如主文。
中 華 民 國 106 年 3 月 8 日
民事庭第一庭 審判長法 官 李悌凱
法 官 廖欣儀
法 官 羅智文
不得抗告
中 華 民 國 106 年 3 月 8 日
書記官 黃舜民
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