給付工程款
臺灣臺中地方法院(民事),建字,104年度,150號
TCDV,104,建,150,20170309,2

臺灣臺中地方法院民事判決　104年度建字第150號
原　　　告　千里工程行即謝詠同
訴訟代理人　許盟志律師
複代理人　　張繼圃律師
　　　　　　韓忞璁律師
被　　　告　立澄營造有限公司
法定代理人　廖小貞
訴訟代理人　廖德明
　　　　　　李東炫律師
上列當事人間請求給付工程款事件，本院於中華民國106 年2 月
7 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
原告起訴時主張被告已依民法第511 條規定終止兩造間承攬 契約，因而請求被告給付工程款新臺幣（下同）937,649 元 、未完成部分可取得之利益63,919元、點工30,000元，合計 1,031,568 元之本息。嗣於本件訴訟中，仍先位主張兩造間 承攬契約已終止，追加備位主張兩造間承攬契約尚未終止（ 見本院卷一第90頁），並改為請求工程保留款925,486 元、 追加工程款30,000元（含門窗嵌縫之吊料費用15,000元及C1 、C2外牆打底造型點工15,000元，即起訴時所稱點工部分） ，其餘請求撤回（見本院卷二第128 頁反面），再追加請求 被扣款之工程款84,304元（見本院卷三第57頁），合計請求 1,039,790 元本息。核其請求之基礎事實同一，無非擴張或 減縮應受判決事項之聲明，不甚礙被告之防禦及訴訟之終結 ，與民事訴訟法第255 條第1 項但書第2 、3 、7 款之規定 相符，因此准許其變更及追加。
乙、實體部分：
一、原告主張：
（一）兩造於民國103 年9 月間簽立工程承攬合約書（下稱系爭 合約），約定原告向被告承攬「臻硯透天新建工程」之「 泥作工程」，工程含稅總價為10,625,102元（未稅總價為 10,119,145元），系爭合約第8 條並約定每月25日計價， 隔月12日放款。嗣後，原告即依約進場並配合被告進度施 作，惟被告除第一次計價有依系爭合約之約定於103 年11 月12日給付工程報酬外，其餘歷次承攬報酬均未依約定時 間給付而均有延遲。更有甚者，被告竟於取得使用執照後



原告承攬工作即將完成之際，於104 年6 月26日以台中東 興路郵局第1636號存證信函通知原告依系爭合約第4 條第 1 項約定解除契約，經原告以104 年7 月10日台中法院郵 局第1800號存證信函澄清並要求給付工程保留款，被告雖 依約給付工程款，惟竟巧立名目苛扣工程款，原告雖感無 奈，惟為避免擴大事端仍含淚接受。嗣經原告一再電話聯 絡查詢業主何時辦理驗收、交屋，俾便請領工程款，詎被 告竟完全置之不理，雖經原告再於104 年10月12日以台中 法院郵局第2681號存證信函，催告被告於與業主辦理驗收 、交屋後給付工程款937,649 元，惟被告依舊置之不理。（二）按「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修 補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補 ，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費 用過鉅者，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之。」 「承攬人不於前條第1 項所定期限內修補瑕疵，或依前條 第3 項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解 除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作 為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約 。」「因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，顯可預見其 不能於限期內完成而其遲延可為工作完成後解除契約之原 因者，定作人得依前條第2 項之規定解除契約，並請求損 害賠償。」民法第493 條、第494 條、第503 條分別定有 明文。經查，被告於104 年6 月26日以台中東興路郵局第 1636號存證信函通知原告，因原告有逾期施工之問題，故 依約解除契約在案，惟參酌民法第494 條但書規定，顯見 被告不得主張解除。
（三）次按「施工期間乙方（即原告）應本誠信原則，於本合約 所訂期限內施作完成，乙方如有逾期完工期限或其他重大 違約情事，甲方得逕行解除合約…」，系爭合約第4 條第 1 項定有明文。易言之，系爭合約第4 條第1 項係約定解 除合約，而非終止契約。被告104 年6 月26日東興路郵局 第1636號存證信函，亦載明「…本公司依契約第四條罰則 第1 項規定字（自）即日起解除本工程契約。」不能曲解 為終止。復按「契約經解除者，溯及訂約時失其效力，與 自始未訂契約同。此與契約之終止，僅使契約嗣後失其效 力者迥異。」最高法院著有23年上字第3968號判例意旨可 資參考，被告將解除契約、終止契約混為一談，難認於法 有據。
（四）原告並無構成系爭合約第4 條第1 項之要件事實（逾期完 工期限或其它重大違約情事），亦不可歸責於原告。被告



104 年6 月26日東興路郵局第1636號存證信函送達原告， 自無發生解除或終止契約之效力：
1. 原告絕無工程進度嚴重落後之情事：
（1）按「施工期限：1.配合甲方（即被告）施工期限，於 甲方通知3 日內進場施作，並於指定期限內施作完成 。2.進場日起45日配合拆架請使用執照。」系爭合約 第5 條定有明文。
（2）查原告承攬之工程為泥作工程，須待被告施作之基礎 工程完成並配合被告施作之工程進度而施作，此即系 爭合約第5 條第1 項「配合甲方施工期限，於甲方通 知3 日內進場施作」之約定由來。
（3）經查，原告與被告於103 年9 月簽訂系爭合約後，原 本預計於該月即103 年9 月配合被告進場進行B1～B5 棟外牆吊線工程，並預計於103 年10月配合被告進場 進行A 棟外牆吊線工程。
①惟103 年9 月原告進場欲施作B 棟外牆吊線工程時 ，發現B 棟被告屋頂板模尚未組裝好、亦尚未灌漿 完成、門窗防水工程亦尚未施作、門窗亦尚未組立 、樓層板防水亦尚未施作，導致原告進場人員無法 施作外牆吊線工程。
②嗣於103 年10月初，原告進場欲施作A 棟外牆吊線 工程時，發現A 棟門窗嵌縫、板模均尚未完成，導 致原告進場人員無法施作外牆吊線工程，且A 棟門 窗嵌縫工程，原本如同B 棟之門窗嵌縫工程一樣， 係被告必須自行找第三人施作，惟因被告與第三人 就A 棟門窗嵌縫工程之價格談不攏，第三人因而不 願意為被告施作A 棟門窗嵌縫工程，因此被告商請 原告施作，並願支付門窗嵌縫及吊料之費用（此門 窗嵌縫工程並不在兩造原合約範圍內，而關於此門 窗嵌縫之費用被告有給付予原告。然被告關於此門 窗嵌縫吊料之費用卻以依工期慣例不補貼為由拒絕 付款），導致原告103 年10月份必須先幫被告將A 棟門窗嵌縫工程施作完成後，大約於103 年10月底 ，始得進開始施作A 棟外牆吊線工程，且因被告前 揭之延宕，更導致原告必須派另一組師傅於103 年 10月進場施作前述之B 棟外牆吊料工程。
（4）再者，依系爭合約約定之工程款為10,625,102元，原 告請款金額為9,254,859 元，且原告自103 年11月起 至104 年7 月均按月向被告請款，被告亦每月付款（ 雖然被告未嚴守合約約定之日期付款），足證系爭工



程確實依約進行，原告絕無延滯工程，否則被告理當 會拒絕付款，被告又豈有可能就原告之請款按月均予 以付款，事理灼然。
（5）尤有甚者，系爭合約第5 條第2 項係為配合被告申報 使用執照，並非完工期限之約定，被告明知此點卻蓄 意將之曲解為完工期限，實殊乏誠信。
2. 直至103 年10月底之前，被告所提供之工地尚未符合原 告可以施工之狀態，導致原告難以施工，自屬可歸責於 被告之事由：
（1）經查，必須屋頂板模組裝完成、灌漿施作完成、拆模 、拔釘、板模完成、板模整理清運、立窗、門窗框組 立完成、門窗嵌縫完成、門窗防水工程施作完成、樓 層板接縫防水工程均施作完成後，方可全面施作外牆 泥作吊線工程，如僅單純結構體完成，尚無從全面施 作外牆泥作吊線工程，合先敘明。
（2）至103 年10月底之前，被告所提供之工地尚未符合原 告可以施工之狀態，導致原告難以施工（見被證2 、 被證17之工作日報表）：
①被告直至103 年10月9 日，尚在施作「A ～8 ～10 屋突模板餘料整理，A1～7 R1F 拆模」、「A1～7 屋突女兒牆單面模板組立」。
②被告直至103 年10月10日，尚在施作「A1～7 屋突 女兒牆單面模板組立」、「B1～6 屋突模板餘料清 理」、「B1～6 屋突拆模後一次清潔」。
③被告直至103 年10月11日，尚在施作「B7戶3F模板 餘料整理」、「B1～6 戶3F～2F嵌縫」。 ④被告直至103 年10月12日，尚在施作「B1～6 戶1F 、A8～10戶1F窗框嵌縫」、「A1～7 戶1F拆模後一 次清潔」。
⑤被告直至103 年10月13日，尚在施作「A8～10戶、 B7戶模板餘料整理」、「A1～7 戶1F拆模後一次清 潔」、「A8～10戶2F鋁窗立框」。
⑥被告直至103 年10月14日，尚在施作「A1～7 戶4F ～3F模板餘料整理」、「A8～10戶RF拆模後一次清 潔」、「B ～3F鋁窗立框」。
⑦被告直至103 年10月15日，尚在施作「A1～7 戶4F ～3F模板餘料整理」、「B7戶RF拆模後一次清潔」 、「戶屋突女兒牆、隔戶牆鋼筋綁紮」、「B1～6 戶1F、戶RF，A8～10戶RF金屬門立框」。 ⑧被告直至103 年10月16日，尚在施作「A1～7 戶4F



模板餘料整理」、「B ～6 戶RF拆模後一次清潔」 、「A 戶屋突女兒牆、隔戶牆鋼筋綁紮」。
⑨被告直至103 年10月17日，尚在施作「A1～7 戶屋 突女兒牆、隔戶牆封模」、「B1～6 戶屋突拆模後 一次清潔」。
⑩被告直至103 年10月18日，尚在施作「A1～7 戶3F 拆模後一次清潔」、「B1～B6戶4F鋁窗立框」。 ⑪被告直至103 年10月19日，尚在施作「A1～7 戶3F 拆模後一次清潔」、「A8～10戶2F～4F鋁窗立框」 、「B1～6 戶4F門、窗嵌縫」。
⑫被告直至103 年10月20日，尚在施作「A1～戶3F拆 模後一次清潔」、「A1～7 戶1F～2F鋁窗立框」、 「B1～6 戶1F金屬門、A8～10戶4F～1F門窗嵌縫」 。
⑬被告直至103 年10月21日，尚在施作「A1～戶3F拆 模後一次清潔」、「B7戶1F～4F門窗嵌縫」。 ⑭被告直至103 年10月22日，尚在施作「A1～7 戶屋 突模料拔釘」、「A1～戶3F拆模後一次清潔」。 ⑮被告直至103 年10月23日，尚在施作「A1～7 戶屋 突模料整理」。
⑯被告直至103 年10月24日，尚在施作「A1～7 戶屋 突模料整理」、「A8～10戶1F～4F樓層接縫及窗框 防水施作」、「A1～7 戶3F拆模後一次清潔」、「 B1～7 戶1F～3F、A8～10戶2F～3F浴廁立框」。 ⑰被告直至103 年10月25日，尚在施作「A8～10戶1F 、A1～7 戶1F～2F浴廁立框」。
⑱被告直至103 年10月26日，尚在施作「A1～7 戶4F 模板餘料整理」。
⑲被告直至103 年10月28日，尚在施作「A1～7 戶屋 突拆模後一次」。
⑳被告直至103 年10月29日，尚在施作「A1～7 戶屋 突拆模後一次」、「A1～7 戶1F～3F浴廁立框」。 （3）顯見直至103 年10月底，被告所提供之工地屋頂板模 尚未組裝好、灌漿尚未完成、板模尚未完成、門窗亦 尚未組立、門窗嵌縫尚未完成、門窗防水工程亦尚未 施作、樓層板接縫防水工程均尚未施作完成，是被告 所提供之工地根本不符合原告可以施工之狀態，導致 原告難以施作外牆泥作吊線工程，事證即明。是被告 遲遲未提供原告可以施工之狀態，導致原告難以施工 ，當屬可歸責於被告之事由，即便如此原告仍未加以



計較，甚至還在可行之範圍內，盡力協助被告施作， 怎料最終卻僅換來被告之翻臉不認帳，著實另人感嘆 至極。
3. 關於C 棟部分，被告更係遲至103 年12月左右，仍在進 行窗框組立：
（1）被告雖舉被證18之照片抗辯其於103 年10月28日舉行 C 棟上樑儀式典禮，彰顯C 棟工程已接近完成云云， 惟經查，一來無從得知拍攝日期！二來上樑儀式典禮 之舉行與是否業已完成C 棟工程本屬二事，並無直接 關聯！
（2）被告雖又舉被證15之「材（物）料驗收入（退）庫單 」抗辯其於103 年11月6 日即已將C 棟結構體全部完 成云云，惟經查，一來依該資料，無從得知C 棟之結 構體是否已於103 年11月6 日完成！二來依被證17之 工作日報表觀之：
①被告直至103 年11月7 日，尚在施作「C1～C2屋突 女兒牆拆模」。
②被告直至103 年11月8 至17日，尚在施作「C1～C2 戶屋突模板拔釘」、「C1～C2戶RF模板餘料整理」 。
③被告直至103 年11月21至23日，尚在施作「C1～C2 戶4F～RF拆模後一次清潔」。
④被告直至103 年12月2 日，尚在施作「C1～C2戶3F ～4F鋁窗框立框」。
⑤被告直至103 年12月5 日，尚在施作「C2戶1F門窗 嵌縫」、「C1戶1F～2F～C2戶1F～3F廁所門立框」 。
⑥被告直至103 年12月8 日，尚在施作「C1～C2戶1F ～5F門窗框填縫」。
⑦被告直至103 年12月9 日，尚在施作「C1～C2戶1F ～5F樓層接縫施作」。
（3）顯見關於C 棟部分，被告更係遲至103 年12月左右， 仍在進行窗框組立。故被告所辯，顯不足採。
4. 系爭合約第5 條第2 項進場日起45日配合拆架請使用執 照，即103 年11月22日云云，顯非完工期限之約定。且 30*60 板岩磚因被告延誤進場之時間，導致原告無法順 利施作，因此自屬可歸責於被告之事由，而不可歸責於 原告：
（1）從磁磚與二丁掛材料進場時間觀之：
①因經查，被告亦自承「磁磚與二丁掛材料於103 年



10月29日與103 年11月25日進場」（見被告民事爭 點整理狀六第4 頁），則既然二丁掛材料係於103 年11月25日始進場，又豈有可能於二丁掛材料進場 前之103 年11月22日即行拆架！
②另被告雖抗辯謂依工程慣例本應由原告依其施工經 驗告知應進料數量云云，此為原告所否認，自應由 被告舉證證明之。
③實則關於二丁掛進場數量並非原告所應提供，因原 告並無連工帶料進行估價，且二丁掛數量應係被告 原向訴外人巨陽建設股份有限公司（下稱巨陽建設 公司）承包時即應自行計算好，否則試問被告要如 何向巨陽建設公司承包！且二丁掛磨角亦非原告所 應提供數量，此均係屬於被告自行所應盡之義務， 而與原告無涉。
（2）從30*60板岩磚進場時間觀之：
①經查，被告亦自承「30*60 板岩磚於103 年11月28 日與103 年12月25日進場」（見被告民事爭點整理 狀七第8 頁），則既然30*60 板岩磚係於103 年11 月28日、103 年12月25日始進場，又豈有可能於30 *60 板岩磚進場前之103 年11月22日即行拆架！ ②另被告雖抗辯謂其早於103 年9 月即已與訴外人廣 洋磁磚有限公司（下稱廣洋磁磚公司）簽訂材料買 賣契約書、特定型號與規格等語云云，惟經查： Ⅰ. 原告否認有遲誤工期之情事，而係因30*60 板岩 磚施工上有其問題，經被告現場工地主任黃主任 會同被告廖總經理，並聯絡巨陽建設公司黃董及 監工至現場討論是否仍要繼續使用30*60 板岩磚 ，巨陽建設公司請求給予一週之時間商討是否仍 要繼續使用30*60 板岩磚，最後建設公司決定仍 繼續使用30*60 板岩磚，惟此時早已超過103 年 11月27日，且被告第一批進場之30*60 板岩磚， 因尚未加工根本無法使用，嗣被告後又再送往加 工廠加工，致使原告無法於原定日期順利施作完 成，此顯係可歸責於被告之事由，其理自明。且 原告為協助被告趕工，甚至為被告想方設法，將 抿石子提前施作。
Ⅱ. 況且，被證20之材料買賣合約書總共僅兩頁，實 無從得知被告是否確實於103 年9 月即已就本件 所需之數量與廣洋磁磚公司訂貨。
Ⅲ. 再者，縱使被告已經與廣洋磁磚公司簽訂材料買



賣契約書，亦不代表被告沒有延誤30*60 板岩磚 之進場時間，此本屬二事，其理自明；故30* 60 板岩磚因被告延誤進場之時間，導致原告無法順 利施作，因此自屬可歸責於被告之事由，而不可 歸責於原告。
（3）顯見系爭合約第5 條第2 項「進場日起45日配合拆架 請使用執照。」非完工期限之約定。且30*60 板岩磚 因被告延誤進場之時間，導致原告無法順利施作，因 此自屬可歸責於被告之事由，而不可歸責於原告。 5. 本件確係因各工種互相延遲，影響其他工種也無法在期 限內完成。又被告確實有與原告商議展延工期，且進度 表上之日期，會因各工種互相延遲，影響其他工種也無 法在期限內完成，故必須完成之日期並非即係施工進度 表上之日期：
（1）依證人黃乾城105 年11月10日之證述：「（問：在你 印象中，原告進場後，有無拖延工作或配合度不高的 情形？）證人黃乾城答：有。就是各工種互相延遲的 時候，有時是各工種沒有在期限內完成，所以影響其 他工種也無法在期限內完成。」「（問：有無可能都 是受到其他工種牽制的影響所致？）證人黃乾城答： 也有可能。」「（問：磁磚需要導角加工磨角的部分 ，就是哪些磁磚需要加工多少數量，這個是根據原告 的計算，還是你們自己要算的？）證人黃乾城答：我 們要算，是我負責的……導角的部分是後來補料時， 另外就補料部分要導角，才有加工延誤的情形。」顯 見本件確係因各工種互相延遲，影響其他工種也無法 在期限內完成。
（2）復依證人黃乾城105 年11月10日證述：「（問：板岩 磚、磁磚、二丁掛的材料還沒有施作完成前，可否拆 架？）證人黃乾城答：外牆部分不行。」以及從磁磚 與二丁掛材料進場時間觀之，被告亦自承「磁磚與二 丁掛材料於103 年10月29日與103 年11月25日進場」 （見被告民事爭點整理狀六），顯見係被告自己延誤 二丁掛材料、磁磚等進場之時間，導致原告無法順利 施作，因此自屬可歸責於被告之事由，而不可歸責於 原告，則既然二丁掛材料係於103 年11月25日始進場 ，又豈有可能於二丁掛材料進場前之103 年11月22日 即行拆架！
（3）再依證人黃乾城105 年11月10日證述：「（問：印象 中，有沒有跟原告在商議展延工作的工期安排？）證



人黃乾城答：有。」「（問：另外展延工期時，是否 都口頭約定？）證人黃乾城答：對。」「（問：你有 無留下紀錄？）證人黃乾城答：我沒有紀錄。」「（ 問：原告到底何時應該完成他承攬的泥作工程？）證 人黃乾城答：依照進度執行，可是各工頭會遲延到， 所以不一定是我寫的那個施工進度表上的日期。」顯 見被告確實有與原告商議展延工期，且進度表上之日 期，會因各工種互相延遲，影響其他工種也無法在期 限內完成，故必須完成之日期並非即係施工進度表上 之日期。
6. 被告均未依約定之日期（即隔月之12日）如期放款，顯 見確實係被告違約在先：
（1）證人黃乾城105 年11月10日雖謂：「（問：公司是否 有指派你跟工程師陳昱豪要與原告排施工進度表？） 證人黃乾城答：是。」「（問：為何到最後都需要由 公司的廖德明總經理一起會同你們與原告？）證人黃 乾城答：因為我、陳昱豪與原告談不攏。」「（問： 談不攏的主要原因為何？）證人黃乾城答：例如工期 ，我說三天，原告說辦不到。」云云。
（2）惟經查，證人黃乾城有找原告安排工期問題，一來是 因合約上雙方係約定每月25日送請款單，隔月12日被 告即須放款，詎料，被告多無法正常放款，故既然被 告均未依約定之日期（即隔月之12日）如期放款，顯 見確實係被告違約在先，二來本件確因各工種互相延 遲，影響其他工種也無法在期限內完成，故並非每工 種，都可以在三個工作天完成。
7. 關於30*60 板岩磚之施工問題，係因為其係用於造型框 倒吊底，且係貼在戶外，容易掉落砸傷人，會有危險， 因此被告之總經理即廖德明才會跟原告說先讓建設公司 自己去討論，等到建設公司決定還是要施作時，我們再 來施作，自不可歸責於原告：
（1）依證人黃乾城105 年11月10日之證述：「（問：原告 主張施工期間發現30*60 板岩磚施工上有問題，建設 公司請求給予一週時間商討是否仍要繼續使用30*60 板岩磚，最後仍決定要使用30*60 板岩磚，此時已超 過103 年11月27日，被告進30*60 板岩磚都未加工， 有無此事？）證人黃乾城答：有這件事情。」顯見關 於30*60 板岩磚之施工，須經雙方共同與業主會商， 自不可歸責於原告。
（2）又證人黃乾城105 年11月10日雖謂：「有跟業主就是



建設公司反映，看可否用別的方法施作，剛才我說原 告於施工期間有反映30*60 板岩磚施作有困難，指的 就是找不到適合的師傅，因為當時30*60 板岩磚貼在 戶外的很少，這種工法較少見。但是建設公司決定還 是要這樣作，所以原告才去找到這樣的師傅來丈量、 放樣，找出需要切割板岩磚的部分。」云云。惟經查 ，關於30*60 板岩磚之施工問題，係因為其係用於造 型框倒吊底，且係貼在戶外，容易掉落砸傷人，會有 危險，因此被告之總經理即廖德明才會跟原告說先讓 建設公司自己去討論，等到建設公司決定還是要施作 時，我們再來施作，也因如此，被告之現場工地主任 黃乾城才會會同被告之總經理即廖德明，並聯絡訴外 人即建設公司黃董及監工至現場勘查並一同討論是否 仍要繼續使用30*60 板岩磚，建設公司並請求給予一 週之時間商討是否仍要繼續使用30*60 板岩磚，最後 建設公司決定仍繼續使用30*60 板岩磚，但改用其他 種類之黏著劑以避免掉落砸傷人之危險，惟此時早已 超過103 年11月27日，更係已經超過同年12月3 日以 後了。顯見關於30*60 板岩磚之施工，須經雙方共同 與業主會商，自不可歸責於原告。
8. 原告對於被告所說之局部缺失，原告均立即調派師傅連 同原告一同進行缺失改善，並非沒有改善：
（1）被告所提被證23之工程連絡單雖謂「本所（指被告） 近二個月多次向貴公司通知未完成、收尾工項及缺失 改善」云云。
（2）惟此顯非事實，104 年3 月17日於被告處所簽進度表 後，原告對於被告所說之局部缺失，原告均立即調派 師傅連同原告一同進行缺失改善，在改善之過程中， 被告之總經理即廖德明巡視工地時也有看到，故並非 沒有改善。
9. 被告於104 年6 月26日寄發如被證6 之存證信函解約時 ，兩造當時之工程進度早已進行至使用執照取得後二次 施工之部分，顯見被告是日解約之原因，與使用執照取 得前之工程進度有無遲延，根本並無關涉：
（1）證人黃乾城105 年11月10日雖謂：「（問：被告對原 告表示解除契約或終止契約的事情，你是否知道？） 證人黃乾城答：大概知道。」「（問：被告對原告決 定解除契約或終止契約之前，有無請你找原告再協調 一下？）證人黃乾城答：有。」「（問：那時你去找 原告協調什麼事情？）證人黃乾城答：一樣是進度的



問題。我要安排工期，原告無法配合，或者有來，但 出工數不足，所以又談不攏就與公司回報，公司就要 終止合約。」云云。
（2）惟經查，被告於104 年6 月26日寄發如被證6 之存證 信函解約時，兩造當時之工程進度早已進行至A 、B 區二次工程（包含二次工程的圍牆及二丁掛磁磚）已 經貼作完成（原證8 工程估驗單），當時在進行A 區 地坪80＊80地磚施工，當施工沒幾天，黃乾城就說公 司要求先停工要進行一樓後方業主變更，一樓後方陽 台要進行灌漿施工，後續要貼20＊20地磚，當A 、B 區施工至一段落時，原中庭（B7）棟旁邊有一處圍牆 當時並無施工灌漿，當時工地主任說業主不做，到後 來又改說要灌漿，在此已經是圍牆第二次灌漿，以及 中庭大門牌樓一起施工，在施工前夕因天氣下了好幾 天的雨，因此工地就進行水溝全面開挖，導致無法進 行中庭牌樓及B7旁二次追加圍牆施工，在此水溝施工 完成後，原告到工地想暸解工程進度並在C 棟與陳昱 豪主任對帳，對一些被扣款及之前仗量數量不符合的 帳，是不是要讓原告請款了，詎料，過了3 ～4 天就 收到之被告所寄發之前揭存證信函解約信，故實非原 告不進場施工，原告更無被告所謂之「放管」行為。 （3）準此，顯見被告是日解約之原因，與使用執照取得前 之工程進度有無遲延，根本並無關涉，因如有關涉（ 假設語），何以被告要等到當時之工程進度早已進行 至使用執照取得後二次施工之部分，才來解約。顯見 被告以使用執照取得前之工程進度有無遲延作為抗辯 之理由，根本與被告自己所寄發前揭存證信函之時間 點（即104 年6 月26日）當時所進行之工項相互矛盾 ，其理自明。
（4）更何況，被告前揭存證信函雖謂經本公司（指被告） 負責人多次電話聯絡通知云云，並非事實，因都是被 告之工地主任在與原告聯絡工作要如何進行，且工地 在施工，原告也會在每天到工地，巡視看是否有師傅 不到場施工，或是有缺什麼料，原告並無置知不理， 並非被告所說是在業界俗稱「放管」行為。
（五）被告答辯狀（一）有依民法第511 條規定終止契約之意思 ：如前所述，被告依系爭合約第4 條第1 項據以解除或終 止系爭合約，難認有據，惟被告既於其104 年12月17日民 事答辯狀（一）中主張終止契約，當論被告已隨行終止契 約之意思表示，系爭合約已由被告於答辯狀（一）依民法



第511 條規定而終止。
（六）被告未付之款項，無從依系爭合約第7 條第2 項約定，視 同保證金沒收。且原告請求保留款925,486 元，因契約已 終止，不受系爭合約第8 條第3 、4 項之限制： 1. 系爭合約關係自終止時起，即生向將來消滅之效力，雙 方即不再受到系爭合約第8 條第3 、4 項之拘束： （1）系爭合約業已終止，依最高法院73年台上字第2286號 民事判決意旨「契約之終止…有使契約關係自終止時 起向將來消滅之效力。」是系爭合約關係自終止時起 ，即生向將來消滅之效力，雙方即不再受到系爭合約 第8 條第3 、4 項「業主驗收交屋完成支付8%、保固 一年期滿支付2%現金」合約條款之拘束。
（2）於系爭合約終止之前，原告已實際施作完成之數量， 依承攬關係、系爭合約第1 條第9 項及第8 條第1 項 約定，被告即應如數支付，故關於保留款925,486 元 ，既係屬於系爭合約終止之前原告即已實際施作完成 之部分，則被告自應如數支付予原告。
2. 況且，依巨陽建設公司之函覆：
（1）依巨陽建設公司105 巨中字第1 號函文：「系爭17戶 當中，迄民國105 年6 月17日交屋戶別共8 戶，9 戶 尚未驗屋、交屋完成，待售戶依合約規定105 年8 月 9 日為交屋最後期限。」
（2）復依巨陽建設公司與被告之「台中市沙鹿區北勢坑段 新建工程契約書（C 區）」第26條：「未售戶：未售 戶部分於三個月內乙方（指被告）仍需配合交屋。」 （3）準此，系爭17戶當中，其中8 戶已完成交屋，又被告 亦自承其早已進場將後續工項均施作完畢，且其餘9 戶之未售戶被告必須於105 年8 月9 日前交屋，是系 爭17戶之保留款，被告自應全數如數支付予原告。（七）被告預扣每期工程款10% 為保留款，顯與契約不合： 經查，本件原告係與被告簽訂承攬契約，針對臻硯透先新 建工程共計17戶施作泥作工程，且參酌系爭合約第1 條第 9 項及第8 條第1 項、第2 項，可知起碼於本件工程金額 10,625,102元之90％內（即9,562,591 元），係以所謂的 實作實付方式進行付款，並於每月25日計價，次月12日前 給款，故於此範圍內（即於9,562,591 元之範圍內），針 對原告確實業已完成施作之部分，當無所謂必須經業主驗 收之必要，被告僅以其自行製作之被證8 所列字眼為「保 留款」即以詞害意，解釋係屬系爭合約第8 條第3 、4 項 之範圍，忽視此乃被告於原告每期請款中逕自所為之「預



扣」，然此「預扣」之性質實際上既係原告實際完成施作 之數量所得請求之金額，且仍於9,562,591 元之範圍內， 又被告逕自所為之「預扣」本即為系爭合約中所未約定， 顯見被告並無「預扣」此些金額之道理，自應依約放款予 原告。此與被告本身實際能否交付其向巨陽建設公司承攬 之部分，本為二事。
（八）現在原告應已不受系爭合約第8 條第4 項之限制，是被告 自應給付2%部分；退步言之，縱令現在原告仍受系爭合約 第8 條第4 項之限制，惟被告仍應給付2%部分： 1. 同前揭（六）1.（1）所述。
2. 同前揭（七）所述。
（九）原告並未接受扣款84,304元，且被告扣款並無理由： 1. 按民事訴訟法第277 條本文「當事人主張有利於己之事 實者，就其事實有舉證之責任。」法有明文。「事實有 常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任， 反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證 責任。」最高法院86年度台上字第891 號判決參照。 2. 是關於被告主張扣款84,304元部分，自應由被告就該扣 款事實負舉證責任。另被告雖主張謂此部分經原告自認 接受等語云云，惟經查，被告前揭主張，顯與民事訴訟