臺灣臺中地方法院民事判決 104年度勞訴字第215號
原 告 吳偉豪
訴訟代理人 周秀銀
吳毓民
被 告 黃郁文即中華行
訴訟代理人 傅敏菁
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國106年3月10日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
（一）原告於民國102 年8月1日起受僱於被告經營之獨資商號中 華行，嗣於103 年12月20日中風，導致身體癱瘓，終身無 法從事任何工作，日常生活需人扶助。被告於原告受僱期 間內，尚僱用訴外人林昌勳、蔡世民、陳金山（綽號「老 師仔」）、李金堂等員工，另被告配偶傅銀輝及被告長女 傅芳菁亦為現場工作人員，僱用員工已達5 人以上，依勞 工保險條例規定，有為原告投保勞工保險之義務。而原告 每月薪資新臺幣（下同）3 萬6000元，平均日薪1200元， 本得依勞工保險條例第33、35條規定，按月薪之半數1 萬 8000元計算，向勞工保險局（下稱勞保局）請領1 年之普 通傷病補助費21萬6000元（1 萬8000元12＝21萬6000元 ），又原告之神經失能程度已達勞工保險失能給付標準所 定之第2等級，本得依勞工保險條例第53條第1項規定，按 平均日薪資1200元計算，向勞保局請領1000日之失能補助 費120萬元（1200元1000＝120萬元）。詎被告竟違反勞 工保險條例規定，未為原告投保勞工保險，致原告無從請 領上開普通傷病補助費及失能補助費，爰依民法第184 條 規定，請求被告賠償損害等語。
（二）並聲明：被告應給付原告141 萬6000元，及自起訴狀繕本 送達翌日起自清償日止，按年息百分之5計算之利息。二、被告則以：
（一）勞工保險條例第6 條第1項第2款固規定年滿15歲以上，65 歲以下，受僱於僱用5 人以上公司、行號之員工，應以其 雇主或所屬團體或所屬機構為投保單位，全部參加勞工保 險為被保險人，然所謂僱用5人以上，係指同一時間僱用5 人以上。原告雖主張其102年8月1日至103年12月20日受僱 期間內，被告另僱用林昌勳、蔡世民、陳金山、李金堂等
員工，且被告配偶傅銀輝及被告長女傅芳菁亦為現場工作 人員云云，然而，①林昌勳自102年8月1日起至103年12月 20日為被告之員工，此為被告所不爭執；②蔡世民自96年 10月起至103年9月底始為被告員工；③陳金山原為被告之 員工，但於102年7 月底離職，嗣於103年11月始又受僱於 被告；④李金堂並非被告之員工，其係與被告成立承攬之 法律關係，為被告拆解廢機車及廢引擎；⑤傅銀輝並非被 告之員工，況原告開始受僱於被告之102 年8月1日，傅銀 輝已逾65歲，非勞工保險條例第6條第1項所定之員工，自 不得列入勞工保險條例第6條第1項所定之員工人數；⑥傅 芳菁並非被告之員工，其白天在被告住處照顧2名小孩， 並幫忙被告處理相關事務，向被告及傅銀輝學習做生意之 方法、技巧。是以，被告於原告受僱期間內，僱用年滿15 歲以上，65歲以下之員工始終未達5 人，尚無強制為原告 投保勞工保險之義務。
（二）退步言之，縱認被告依勞工保險條例規定，有為原告投保 勞工保險之義務，本件原告之請求權性質為損害賠償請求 權，此項損害賠償請求權乃屬勞工保險給付之代替權利， 其本質上仍屬勞工保險給付。勞工之職業災害補償，與勞 工遭遇同一職業災害，因雇主不依法辦理勞工保險，雇主 對勞工因此所致損失之賠償，給付目的相同，金額相等部 分，勞工不得重複為請求。原告受僱於被告期間，有以苗 栗縣電器裝置業職業工會為投保單位，向勞保局投保勞工 保險，原告並已自勞保局受領11萬1778元之普通傷病補助 費，失能補助費則尚未核發，無論勞保局是否核准原告失 能補助費，原告均不得再向被告為本件請求，否則原告之 同一損害即受有勞工保險局及原告之雙重填補，將使原告 反因此而獲利，有失公允。是原告請求被告賠償其普通傷 病補助費21萬6000元及失能補助費120 萬元，均無理由， 應予駁回等語，資為抗辯。
（三）並聲明：
1、原告之訴駁回。
2、如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執及爭執事項（見本院卷第147頁正反面）：（一）不爭執事項:
1、原告於102年8月1日起受僱於中華行，嗣於103年12月20日 發生中風，此後未再至中華行工作。
2、中華行為獨資商號，負責人為黃郁文。
3、被告並未為原告投保勞工保險。
4、原告於任職中華行期間，係以苗栗縣電器裝置業職業工會
為投保單位，參加勞工保險。
5、被告如有為原告投保勞工保險之義務，兩造同意以2萬880 0元作為原告之平均月投保薪資。
（二）爭執事項:
1、被告有無為原告投保勞工保險之義務？
2、原告請求被告賠償其不能領取普通傷病補助費21萬6000元 之損害，有無理由？
3、原告請求被告賠償其不能領取失能補助費120萬元之損害， 有無理由？
四、本院之判斷：
（一）按「年滿15歲以上，60歲以下之左列勞工，應以其雇主或 所屬團體或所屬機構為投保單位，全部參加勞工保險為被 保險人：……二、受僱於僱用5 人以上公司、行號之員工 。」勞工保險條例第6 條第1項第2款定有明文。是雇主僱 用勞工人數如達5 人以上，即屬於勞工保險之強制投保單 位，應一律為所僱用之勞工辦理加入勞工保險，如僱用勞 工人數未達5 人，則無為勞工投保勞工保險之義務。又所 謂僱用5人以上，係指同一時間僱用5人以上，而非指某段 時期內累計雇用5 人以上，若僱用之員工人數因員工之新 僱、離職而不時增減，但始終未於同一時間達5 人以上， 仍非屬勞工保險之強制投保單位。
（二）次按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277 條前段定有明文。而民事訴訟如係由 原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能 舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事 實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告 之請求（最高法院17年上字第917 號判例參照）。本件原 告主張其受僱於被告期間，即102年8月1日起至103年12月 20日，被告尚僱用林昌勳、蔡世民、陳金山、李金堂等員 工，另被告配偶傅銀輝及被告長女傅芳菁亦為現場工作人 員，僱用員工已達5 人以上，為勞工保險強制投保單位， 被告竟未為原告投保，致原告不能請領勞工保險給付，應 負損害賠償責任等情，然為被告所否認，辯稱：原告到職 時，林昌勳、蔡世民固為其員工，但陳金山業已離職，嗣 蔡世民於103年9月底離職，於103 年11月始再僱用陳金山 ，且傅銀輝、傅芳菁、李金堂並非其員工，故原告任職期 間，僱用員工之人數始終未達5 人等語，揆諸前揭說明， 原告就被告是否為勞工保險條例第6 條第1項第2款所定僱 用5 人以上之行號，自應負舉證責任。而原告就此係傳喚 證人曾宏銘、蔡世民、陳金山及李金堂到庭為證。本院爰
審酌原告所舉之上開證人，是否足資證明蔡世民、陳金山 李金堂、傅銀輝、傅芳菁等5人均為被告僱用之員工？如 是，其等受僱之期間為何？
（三）經查：
1、蔡世民部分：查證人蔡世民於本院準備程序中證稱：我是 96年10月到中華行任職，於103年9月底離職等語明確（見 本院卷第123 頁），核與被告所辯相符，參以證人陳金山 亦證稱：我103 年11月回到中華行工作時，中華行的員工 有我、原告和阿勳（即林昌勳）等語（見本院卷第128 頁 反面），並未提及蔡世民於103 年11月仍任職於中華行， 堪認蔡世民受僱於被告之期間為96年10月至103年9月。 2、陳金山部分：查證人陳金山於本院準備程序中證稱：我10 2 年7月中旬跟被告說，我要做到7月底，請他趕快找人， 當時中華行有3名員工，就是我、阿勳及蔡世民，我是102 年7月底離職，因為原告8月1 日來上班，我看到原告來就 要走了，但老闆跟我說原告什麼都不會，要我教他一下， 我就教導他兩天半的分類工作，那兩天半我都沒有領薪水 ，後來我於103 年11月回去中華行上班，當時中華行有我 、原告及阿勳3 名員工，目前我還在中華行上班等語明確 （見本院卷第126頁反面、第128頁反面），證人蔡世民亦 證稱：我記得好像是陳金山不要做，被告才請原告來上班 ，原告在中華行上班期間，陳金山沒有在中華行上班，我 於103年9月底離職，離職當時陳金山沒有在中華行上班等 語（見本院卷第122頁反面至124頁），參以證人蔡世民已 不再受僱於被告，應無刻意偏袒被告之必要，其與證人陳 金山互核相符之證言應堪採信。足認陳金山於102 年8月1 日業已離職，但因受被告之請託，始花費2 天半之時間教 導原告工作事宜，未受領該段時間之工資，不具員工身分 ，嗣於103 年11月起始又受僱於被告。至於證人即原告之 友人曾宏銘雖證稱：我曾因原告受傷，在中華行幫忙原告 搬重物約2 個多月，直至103年1月為止，幫忙期間內「老 師」（即陳金山）亦為員工等語（見本院卷第46頁），核 與證人陳金山、蔡世民所述不合，能否採信，殊非無疑。 退步言之，即令證人曾宏銘之證言屬實，亦僅可證明陳金 山尚有於102年11月至103年1月間受僱於被告。 3、李金堂部分：
①按勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在 從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給 付報酬之契約。而承攬，係謂當事人約定，一方為他方完 成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。前者
，當事人之意思以勞務之給付為目的；其受僱人於一定期 間內，應依照雇主之指示，從事一定種類之工作，即受僱 人有一定雇主；且受僱人對其雇主提供勞務，有繼續性及 從屬性之關係。後者，當事人以勞務所完成之結果為目的 ；其承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作 ，既無特定之雇主，與定作人間尤無從屬關係，其可同時 與數位定作人成立數個不同之承攬契約。故二者並不相同 （最高法院89年度台上字第1620號判決意旨參照）。又勞 工與雇主間之從屬性，通常具有：①人格上從屬性，即受 僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或 制裁之義務。②親自履行，不得使用代理人。③經濟上從 屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人 ，為該他人之目的而勞動。④組織上從屬性，即納入雇方 生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態等項特徵（ 最高法院96年度台上字第2630號判決意旨參照）。再者， 勞基法第2條第6款：「勞動契約：謂約定勞雇關係之契約 。」並未規定勞動契約及勞雇關係之界定標準。勞動契約 之主要給付，在於勞務提供與報酬給付。惟民法上以有償 方式提供勞務之契約，未必皆屬勞動契約。是應就勞務給 付之性質，按個案事實客觀探求各該勞務契約之類型特徵 ，諸如與人的從屬性（或稱人格從屬性）有關勞務給付時 間、地點或專業之指揮監督關係，及是否負擔業務風險， 以判斷是否為勞動基準法第2條第6款所稱勞動契約。申言 之，當事人訂立之勞務契約，基於私法自治原則，有契約 形式及內容之選擇自由，其類型可能為僱傭、委任、承攬 或居間，其選擇之契約類型是否為系爭規定一所稱勞動契 約，仍應就個案事實及整體契約內容，按勞務契約之類型 特徵，依勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程度之高低 判斷之，即應視勞務債務人得否自由決定勞務給付之方式 （包含工作時間），並自行負擔業務風險以為斷。以保險 業務員與其所屬保險公司所簽訂之保險招攬勞務契約為例 ，保險業務員雖僅能販售該保險公司之保險契約，惟如保 險業務員就其實質上從事招攬保險之勞務活動及工作時間 得以自由決定，其報酬給付方式並無底薪及一定業績之要 求，係自行負擔業務之風險，則其與所屬保險公司間之從 屬性程度不高，尚難認屬勞動契約（司法院釋字第740 號 解釋理由書意旨參照）。
②查證人李金堂證稱：我在中華行工作是以件論酬，拆一台 機車120 元，報酬是領現金，不必每天去上班，老闆娘通 知我有工作才去等語（見本院卷第47頁正反面），證人蔡
世民證稱：李金堂是按件計酬，除了在中華行工作外，還 會去台一、益杰等3家廢棄機車場拆車子，他去這3家廢棄 機車場拆車子不必向被告請假，他不會每天來中華行，沒 有固定上班時間，他想何時來就來，是自由的，其他員工 上班時間為早上8點至下午5點，如果我不來上班要請假， 我是按月計酬，阿勳、陳金山是按日計酬等語（見本院卷 第123頁至第125頁反面），證人陳金山證稱：李金堂是外 包的，沒有每天來上班，會去台一等其他廢棄機車場拆車 子，他來上班的時間不固定，若不到中華行拆車不必跟被 告說，他有三個工廠在跑，誰的工作比較急就去那邊作， 他是按件計酬，愛作幾件就作幾件，沒有受到公司拘束， 我和阿勳上班時間是固定的早上8點到下午5點，如果我不 上班，要向老闆請假，我是領日薪1 天1200元等語（見本 院卷第127頁反面至第128頁反面）。
③依上開證人之證言可知，李金堂係同時在多家廢棄機車場 從事拆解機車工作賺取報酬，並可依各廢棄機車場工作之 急迫程度決定工作先後順序，實難認被告為李金堂之特定 雇主，被告辯稱其與李金堂間為承攬關係，並非無據。而 李金堂雖會應被告之通知前來進行拆解機車之工作，但工 作時間並不固定，有完全之自主權，不來工作之期間亦無 須向被告請假，亦無每日、每月工作應達若干時間之最低 要求，是被告就李金堂工作時間之指揮、監督權限不高， 李金堂無必然服從之義務，與蔡世民、陳金山等其他員工 須於每日固定時間工作，不來工作期間必須請假之情形大 相逕庭，難謂李金堂與被告間有何人格上之從屬性。又李 金堂並無底薪，其所獲取之報酬，亦非如其他員工一樣以 提供勞務時間之多寡為計算標準，而係以完成工作數量， 即拆解機車之數量作為計算報酬之標準，完全負擔工作成 敗之風險，被告係依李金堂提出之勞務結果給付報酬，而 非就李金堂提出勞務之過程為給付，換言之，被告所重視 者，係李金堂以勞務所完成之結果，而非提供勞務之本身 ，則李金堂收取之報酬，與勞動基準法所定工資乃勞務之 對價顯屬有別，參以李金堂同時在多家廢棄機車場從事拆 解機車工作賺取報酬乙情，李金堂應係為自己之營業而提 供勞務，與為他人之目的而勞動，在經濟上具有從屬性之 僱傭契約不同。再者，李金堂對於被告交付之拆解機車工 作，係獨自一人完成，與其他中華行員工間並無密切之分 工合作關係，亦未分擔被告之其他工作事務，是李金堂與 被告間亦不具組織從屬性。揆諸前揭最高法院判決及司法 院釋字第740 號解釋理由書意旨，要難謂李金堂與被告間
存在勞動契約，而係受僱於被告之員工。
④至於證人曾宏銘雖證稱，其在中華行幫忙原告搬重物期間 ，李金堂亦為中華行員工，負責拆機車零件等語（見本院 卷第46頁），然審諸曾宏銘在中華行幫忙時間甚短，且未 從事員工管理方面之工作，能否瞭解李金堂之工作全貌， 進而正確判斷李金堂與被告間之法律關係，洵非無疑。況 觀諸證人曾宏銘之證言，僅簡略描述李金堂之工作內容， 就被告如何指揮監督李金堂，而有足認李金堂在人格、經 濟及組織上從屬於被告之具體情事，則無一語敘及，自難 單憑其證述李金堂為中華行之員工，即認被告與李金堂間 存在勞動契約。
4、傅銀輝、傅芳菁部分：按所謂勞工，謂受雇主僱用從事工 作獲致工資者，勞動基準法第2條第1款定有明文。查證人 即原告之友人曾宏銘證稱：我在中華行幫忙期間，老闆的 朋友王董建議老闆要不要收我為學徒或助理，員工中有一 個胖胖的女生（被告辯稱應係傅芳菁）會開單給司機等語 （見本院卷第46頁），證人蔡世民證稱：在我任職期間沒 看過被告拿薪水給傅芳菁，傅芳菁每天都會帶小孩來，但 不會每天都給我派車單，她有時會唸一下員工，什麼都管 等語（見本院卷第122頁反面、第125頁正反面），證人陳 金山亦證稱：我沒有看到被告拿薪水給她大女兒（即傅芳 菁），不知道被告大女兒是否為中華行員工等語（見本院 卷第127頁、第129頁）。依上開證人之證言，雖可認定傅 銀輝、傅芳菁有參與或協助中華行之經營，但無從證明傅 銀輝、傅芳菁係受被告僱用從事工作而獲致工資之勞工。 參諸原告在訴訟中提及傅銀輝、被告及傅芳菁時，係以「 老闆」、「老闆娘」及「老闆女兒」稱之，並稱李金堂受 其等指揮監督等語（見本院卷第100頁反面、第197頁）， 益見傅銀輝、傅芳菁係基於被告之配偶、女兒之家庭成員 身分在中華行參與或協助經營，並為被告處理有關勞工事 務，故其等並非勞動基準法第2條第1款受雇主僱用獲致工 資之勞工。是原告主張傅銀輝、傅芳菁為現場工作人員， 應計入勞工保險條例第6 條第1項第2款所稱之員工人數云 云，洵非可取。
5、另證人曾宏銘證稱其在中華行幫忙、擔任學徒期間，並未 受領工資（見本院卷第46頁正反面），已難認其係受被告 僱用從事工作獲致工資之勞工，且原告亦表明不主張曾宏 銘為勞工保險條例第6條所稱5人以上員工之其中1 人（見 本院卷第198 頁），本院爰不將曾宏銘計入被告僱用之員 工，併此敘明。
（四）綜上所述，102年8月1日起至103年12月20日止之原告受僱 期間內，被告僱用之員工應分別如下：①自102 年8月1日 起至103年9月底，被告僱用之員工為原告、林昌勳、蔡世 民共3人；②103年10月間，被告僱用之員工為原告、林昌 勳共2人；③103年11月起至103 年12月20日，被告僱用之 員工為原告、林昌勳、陳金山共3 人。即令依憑證人曾宏 銘之證言，認定陳金山於102 年11月至103年1月間亦受僱 於被告，被告僱用之員工人數始終未達5 人。則被告自非 勞工保險條例第6條第1項第2 款規定之強制投保單位，無 為原告投保勞工保險之義務。
（五）至原告雖主張被告提出之中華行102年度總分類帳、102年 度分錄簿、103年度總分類帳、103年度分錄簿未揭露任何 人事及薪資資料，不足採信，故原告之請求當然有理由， 除非被告明確揭露人員及薪資帳冊，並確認註明員工只有 4 人以下，否則被告對其反對之主張應負舉證責任云云（ 見本院卷第86頁、第104 頁）。然查，被告提出之帳冊資 料縱因未記載人事資料及薪資給付情形而不能採信，亦不 能以此推認原告所主張被告僱用之員工人數已達5 人以上 之事實為真實，進而謂原告之請求當然有理由。又本件原 告主張之損害賠償請求權，係以被告僱用之員工人數已達 5 人以上為要件，自應由原告就此權利發生要件事實負舉 證責任，原告必須證明其為真實後，始由被告就其主張僱 用員工未滿5 人之相反事實舉證以實其說。今原告所舉之 證人曾宏銘、蔡世民、陳金山及李金堂，尚不能證明被告 僱用之員工人數已達5 人，則被告自毋庸就其抗辯之事實 負舉證責任。是原告上開主張要屬誤會，不足憑採。（六）按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償 責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同 。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任 。但能證明其行為無過失者，不在此限。」民法第184 條 定有明文。又按「被保險人遭遇普通傷害或普通疾病住院 診療，不能工作，以致未能取得原有薪資，正在治療中者 ，自不能工作之第4 日起，發給普通傷害補助費或普通疾 病補助費。」、「普通傷害補助費及普通疾病補助費，均 按被保險人平均月投保薪資半數發給，每半個月給付1 次 ，以6個月為限。但傷病事故前參加保險之年資合計已滿1 年者，增加給付6 個月。」、「被保險人遭遇普通傷害或 罹患普通疾病，經治療後，症狀固定，再行治療仍不能期 待其治療效果，經保險人自設或特約醫院診斷為永久失能 ，並符合失能給付標準規定者，得按其平均月投保薪資，
依規定之給付標準，請領失能補助費。」、「投保單位違 反本條例規定，未為其所屬勞工辦理投保手續者，按自僱 用之日起，至參加保險之前1 日或勞工離職日止應負擔之 保險費金額，處4 倍罰鍰。勞工因此所受之損失，並應由 投保單位依本條例規定之給付標準賠償之。」勞工保險條 例第33條、第35條、第53條第1項及第72條第1項亦有明定 。由勞工保險條例第72條第1項對未依同條例第6條為勞工 投保勞工保險之雇主，課以雇主賠償勞工因此不能請領普 通傷病補助費或失能補助費等損失之責任以觀，勞工保險 條例第6 條第1項第2款應屬民法第184條第2項所稱之保護 他人之法律無疑。惟原告受僱於被告期間，被告僱用之員 工人數始終未達5 人，被告並無依該款規定為原告投保勞 工保險之法律上義務，業如前述，則被告未為原告投保勞 工保險，自無違反保護他人之法律可言。從而，原告主張 被告未為其投保勞工保險，係違反勞工保險條例規定，依 民法第184 條規定得請求被告賠償其不能請領之普通傷病 補助費21萬6000元及失能補助費120萬元，共計141萬6000 元之損害云云，自屬無據，不能准許。
五、綜上所述，被告並非勞工保險條例規定之強制投保單位，其 未為原告投保勞工保險，並未違反勞工保險條例規定。從而 ，原告依民法第184 條規定，請求被告賠償其不能請領普通 傷病補助費及失能補助費之損害共141 萬6000元，及自起訴 狀繕本送達翌日起自清償日止，按年息百分之5 計算之利息 ，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，核 與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 106 年 3 月 31 日
勞工法庭 審判長法 官 林慧貞
法 官 李嘉益
法 官 洪瑞隆
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 106 年 3 月 31 日
書記官 黃英寬