臺灣臺中地方法院刑事判決 106年度訴字第191號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 徐祥斌
選任辯護人 黃錦郎律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年
度偵字第25662 號、第30451號），本院判決如下：
主 文
徐祥斌販賣第三級毒品，共參罪，各處有期徒刑參年柒月；又販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。應執行有期徒刑伍年。未扣案之APPLE 廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號之SIM 卡壹枚），及犯罪所得共計新臺幣陸仟元均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、徐祥斌明知甲基安非他命、愷他命（俗稱：K 他命，下均稱 愷他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所定 之第二級、第三級毒品，依法不得販賣。詎其竟分別基於販 賣第二級或第三級毒品之犯意，為下列犯行：
㈠徐祥斌於民國105 年3 月28日凌晨2 時3 分許，持用行動電 話0000000000號與賴昭清持用之行動電話0000000000號聯繫 ，相約見面欲交易毒品。後徐祥斌於同日凌晨2 時19分許， 在位於臺中市○○區○○○道0 段000 號之「澄清醫院中港 分院」921 號房內，販賣新臺幣（下同）1500元之第三級毒 品愷他命予賴昭清。
㈡徐祥斌於105 年5 月12日晚間8 時23分許，持用行動電話00 00000000號與賴昭清持用之行動電話0000000000號聯繫，相 約見面欲交易毒品。後徐祥斌於同日晚間9 時5 分許，在賴 昭清位於臺中市○○區○○路0 段000 號旁之馬路邊，販賣 1500元之第三級毒品愷他命予賴昭清。
㈢徐祥斌於105 年5 月16日下午5 時22分許、同日5 時59分許 、6 時5 分許，持用行動電話0000000000號與楊竣晴持用之 行動電話0000000000號聯繫，相約見面欲交易毒品。後徐祥 斌於同日晚間6 時許，在其位於臺中市○○區○○路00○0 號之居處附近之「全家便利商店」附近，販賣2000元之第三 級毒品愷他命予楊竣晴。
㈣徐祥斌於105 年5 月28日下午4 時許、晚間7 時8 分許、7 時12分許、7 時17分許、7 時36分許、7 時44分許、7 時46 分，持用行動電話0000000000號與朱恆慶持用之行動電話 000000 0000 號聯繫，相約見面欲交易毒品。後徐祥斌於同 日晚間7 、8 時許，在位臺中市南區信義南街附近之某「全 聯超市」前，販賣1000元之第二級毒品甲基安非他命予朱恆
慶。
二、案經臺中市政府警察局太平分局報告臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、本判決所引用之證據資料（詳後引用之各項證據），其中係 屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條 之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告徐祥斌及其 辯護人明示同意作為證據使用（見本院卷第47頁反面），且 本院審酌卷內並無事證顯示各該陳述之作成時、地與週遭環 境，有何致令陳述內容虛偽、偏頗之狀況後，亦認為適當， 依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，應有證據能力。二、至本案判決以下所引用之非供述證據，均係依法定程序合法 取得，並與本案均具有關聯性，且業經本院依法踐行調查證 據程序，檢察官、被告徐祥斌及其辯護人復均不爭執各該證 據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是 該等證據之證據能力亦均無疑義。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實之依據：
㈠上開事實，業據被告徐祥斌於偵訊及本院審理時坦承不諱， 核與證人賴昭清、楊竣晴於警詢、偵訊時證述、證人朱恆慶 於偵訊之證述情節大致相符，並有臺中市政府警察局太平分 局指認犯罪嫌疑人紀錄表、前揭行動電話0000000000號申登 資料查詢單、臺灣臺中地方法院通訊監察書、通訊監察譯文 暨光碟、行動電話0000000000號通聯調閱查詢結果暨光碟、 濫用藥物尿液檢驗報告等足參，足認被告前揭任意性之自白 ，應與事實相符，堪以採信。
㈡按甲基安非他命、愷他命分係政府公告查禁之第二級、第三 級毒品，量少價昂，且販賣毒品係違法行為，政府為杜絕毒 品之氾濫，對於查緝毒品之販賣，無不嚴厲執行，復販賣毒 品之罪責甚重，衡情一般持有毒品者若無利可圖，當不致輕 易將持有毒品交付他人。又販賣者從各種「價差」或「量差 」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之 非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。經查，被告上開 4 次販賣毒品，可自其中賺取量差之利潤，業據被告供承在 卷，足認被告主觀上具有營利之意圖甚明。
㈢綜上，本件事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論 科。
二、論罪科刑：
㈠核被告徐祥斌就犯罪事實欄一、㈠、㈡、㈢所為，均係涉犯
毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣第三毒品罪；其就犯罪 事實欄一、㈣所為，係涉犯同條第2 項販賣第二級毒品罪。 被告販賣3 次第三級毒品及販賣1 次第二級毒品犯行，犯意 各別、行為互異，應予分論併罰。
㈡刑之減輕：
⑴按毒品危害防制條例第17條第2 項規定，犯第4 條至第8 條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。查被告就前揭4 次販賣毒品犯行，已分別於偵查中及本院審理時坦承不諱， 詳如前述，是被告所犯上述4 罪，均應依毒品危害防制條例 第17條第2 項規定減輕其刑。
⑵另被告之辯護人雖為其辯護稱：就本件被告犯罪情狀，他販 賣三級、二級毒品的對象只有3 人，販賣金額僅有1000元到 2000元不等，被告犯罪的動機也只是因為自己有吸毒的毒癮 ，只好因為經濟狀況來源不易，只好從販賣毒品中抽取量差 來供自己吸食使用，比較一般長期販賣毒品及大量販賣毒品 的大毒梟而言，對社會治安及國民健康的危害顯然是較小的 ，所以從被告犯罪情節觀之，如果用販賣二級、三級的最低 刑度，仍有情輕法重的情事，難謂符合罪刑相當及比例原則 ，因此請求鈞院再依刑法第59條規定，予以酌量減輕其刑等 語。然查被告本件所犯販賣第二級、第三級毒品之所為，嚴 重影響國民之健康，參以販賣第二級、第三級毒品罪之最輕 本刑均為有期徒刑7 年，且經依毒品危害防制條例第17條第 2 項規定減輕其刑後，尚無所謂情輕法重之情形，又辯護人 所陳上開事項，均屬本院於法定刑範圍內得以審酌從輕科刑 之事項，並非其犯罪另有特殊原因與環境或背景，而在客觀 上足堪憫恕，尚無從適用刑法第59條之規定予以減刑，附此 敘明。
㈢爰審酌被告明知毒品對於身體健康戕害甚深，竟無視於政府 杜絕毒品犯罪之禁令，而為上揭販賣毒品之犯行，致購毒者 沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害他人之身心健康，且有滋 生其他犯罪之可能，對社會秩序潛藏相當程度之危害，所為 誠值非難；惟考量被告犯後坦承犯行之態度，復斟酌其本件 販賣之對象僅3 人、次數為4 次之犯罪情節及獲利情況；兼 衡被告自陳其國中畢業之智識程度、前擔任外包商、月收入 約4 萬元、經濟狀況勉持（見本院106 年2 月24日審判筆錄 ）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之 刑，以資懲儆。
三、沒收：
㈠查刑法有關沒收之相關規定業於104 年12月30日修正公布， 並自105 年7 月1 日施行，本次修法後，關於沒收之事項已
非屬從刑，自無修正前需從屬於主刑項下諭知之理，故就本 案相關之沒收，爰獨立於主文之他項下另行諭知，先予敘明 。其次，依修正後刑法第2 條第2 項明定：「沒收、非拘束 人身自由之保安處分適用裁判時之法律」。又修正後刑法第 11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收 之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限 」，修正後刑法施行法第10條之3 第2 項亦規定：「105 年 7 月1 日『前』施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵 償之規定，不再適用」。
㈡再者，105 年6 月22日修正公布、105 年7 月1 日施行之毒 品危害防制條例第18條第1 項前段規定：「查獲之第一、二 級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於 犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。」、同條例第19條第1 項 規定：「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為 人與否，均沒收之。」，而上開條文既均為105 年7 月1 日 施行，即無所謂後法優於前法原則之適用，則本於特別法優 先普通法原則，毒品危害防制條例前揭規定相對於修正後刑 法關於沒收之規定，自屬「其他法律有特別規定」而應優先 適用，非屬刑法施行法第10條之3 第2 項所稱不再適用之情 形。是以，關於沒收，自應適用上開修正後之沒收相關規定 ；而毒品危害防制條例第18條、第19條則為刑法沒收專章之 特別規定，於毒品案件中在該當於毒品危害防制條例第18條 、第19 條 之規定下，自應優先適用，其餘毒品案件之沒收 ，則依刑法沒收之規定為之；而販賣毒品所得，既非屬毒品 危害防制條例第19條所規定沒收之範疇，依上開說明，自應 依105 年7 月1 日施行之刑法第38條之1 第1 項前段之規定 沒收之。
㈢經查：被告各次犯罪所得1500元、1500元、2000元、1000元 （合計6000元），均已由被告取得，業據被告供承在卷（見 本院106 年1 月19日訊問筆錄），雖俱未扣案，然因無修正 後刑法第38條之2 第2 項之得不宣告或酌減之情形，應於其 上開所犯裁判時併依新修正刑法第38條之1 第1 項前段規定 宣告沒收，且依同法第38條之1 第3 項規定，諭知如全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另被告用以 為上開販賣毒品犯行過程中聯繫交易之0000000000號行動電 話1 支（APPLE 廠牌，含SIM 卡1 枚），雖未扣案，然尚無 證據認已滅失，且如予宣告沒收、追徵，亦無「過苛之虞」 、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為 維持受宣告人生活條件之必要」情形，是應依修正後毒品危
害防制條例第19條第1 項、修正後刑法第38條第4 項規定， 不問屬於犯罪行為人與否，於被告上開犯罪裁判時併宣告沒 收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第2 條第2 項、第51條第5 款、第38條第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官游欣樺到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 3 月 10 日
刑事第五庭 審判長法 官 張清洲
法 官 李宜璇
法 官 陳貽明
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊賀傑
中 華 民 國 106 年 3 月 10 日
附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。