臺灣臺中地方法院刑事判決 105年度訴字第1244號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 楊朝虎
選任辯護人 張藝騰律師
被 告 張國強
選任辯護人 劉豐綸律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
105 年度偵字第17083、21043、22367 號），本院判決如下：
主 文
楊朝虎犯如附表一所示之罪，各處如附表一主文欄所示之刑及沒收；又共同販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑參年陸月，扣案如附表三編號１所示之物沒收銷燬、編號２、３、５所示之物均沒收；又明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑柒年陸月；沒收部分併執行之。
張國強犯如附表一編號５、附表二所示之罪，各處如附表一編號５、附表二主文欄所示之刑及沒收；又共同販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑伍年貳月，扣案如附表三編號１所示之物沒收銷燬、編號２、３、５所示之物均沒收。應執行有期徒刑陸年陸月；沒收部分併執行之。
犯 罪 事 實
一、楊朝虎（綽號「虎哥」）與張國強為朋友關係，張國強兼職 駕駛其所有之車牌號碼0000-00 號自用小客車（下稱系爭自 小客車）作為私人未為營業登記之計程車為業。楊朝虎與張 國強均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級 毒品，不得非法販賣或持有，竟分別為下列行為； ㈠楊朝虎基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意 ，以其所有之0000-000000 號行動電話（下稱系爭行動電話 ）作為聯絡工具，分別與如附表一所示之陳振豪、林正宜、 Jathaisong Chalengsak （泰國籍，中文名：查雷，下稱查 雷）等購買者互相聯絡約定交易甲基安非他命事宜後，即分 別以如附表一所示之方式，先後於如附表一所示之時間、地 點，以如附表一所示之價格分別販賣如附表一所示之第二級 毒品甲基安非他命與陳振豪、林正宜、查雷（詳細交易方式 、交易時間、地點、毒品數量及價格均如附表一所示）。又 張國強明知楊朝虎乃欲販賣第二級毒品甲基安非他命與查雷 ，竟仍基於幫助楊朝虎販賣第二級毒品以營利之犯意，於如 附表一編號5 所示之時間，駕駛系爭自小客車搭載楊朝虎前 往如附表一編號5 所示之地點，由楊朝虎自行以如附表一編 號5 之方式與查雷進行交易，楊朝虎則給付車資新臺幣（下 同）2千元與張國強作為報酬。
㈡嗣楊朝虎於民國105 年6 月初因病住院，將系爭行動電話委 託張國強保管，張國強竟起意自行販賣甲基安非他命，而基 於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，自行持 用系爭行動電話或以其所有之0000-000000 號行動電話作為 聯絡工具，分別與如附表二所示之查雷、陳振豪等購買者互 相聯絡約定交易甲基安非他命事宜後，即分別以如附表二所 示之方式，先後於如附表二所示之時間、地點，以如附表二 所示之價格分別販賣如附表二所示之第二級毒品甲基安非他 命予查雷、陳振豪（詳細交易方式、交易時間、地點、毒品 數量及價格均如附表二所示）。
㈢楊朝虎於出院後，即與張國強共同基於意圖營利而販賣第二 級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，計畫一同集資購入甲基安 非他命欲供販賣之用，謀議既定，乃由楊朝虎出資新臺幣（ 下同）1 萬2 千元、張國強出資5 萬8 千元，共集資7 萬元 後，於105 年6 月29日3 時許，由張國強駕駛系爭自小客車 搭載楊朝虎，前往桃園市八德區和平路上某間夾娃娃機店， 由楊朝虎向真實姓名不詳、綽號「華哥」之成年男子販入第 二級毒品甲基安非他命共20包（總淨重約155 公克，純質淨 重約146.09公克），再將購得之甲基安非他命交與張國強保 管，張國強即將之置於其所有之黑色側背包中，再放在系爭 自小客車內，擬與楊朝虎伺機對外販售牟利。嗣於同年7 月 1 日1 時15分許，張國強駕駛系爭自小客車搭載楊朝虎行經 臺中市大甲區黎明路陸橋北端時為警盤查，經警於該車後座 上開黑色側背包內扣得如附表三編號1 至3 所示之物，因而 未能出售上開甲基安非他命而未遂。
二、楊朝虎亦明知甲基安非他命除為毒品危害防制條例所定之第 二級毒品外，並經行政院衛生署明令公告列為禁藥管理，不 得非法轉讓、持有，竟基於無償轉讓禁藥即第二級毒品甲基 安非他命之犯意，於民國105 年6 月2 日13時42分許，在其 當時位於桃園市○○區○○路0 號之居處，以將少許甲基安 非他命置於吸食器內供張國強當場施用之方式，無償轉讓禁 藥甲基安非他命（重量不詳，惟淨重未達10公克）與張國強 （張國強施用毒品部分，業經檢察官另行聲請觀察、勒戒） 。
三、嗣經警對上開楊朝虎與張國強所持用之行動電話門號實施通 訊監察，並於105 年8 月22日1 時30分許，在桃園市○○區 ○○路000 巷00號之計程車行拘獲張國強，並扣得0000-000 000 號行動電話1 支，另經張國強同意後於105 年8 日1 日 16時15分許，在上址車行扣得系爭自小客車1 部（含該車行 車執照及鑰匙）。
四、案經臺中市政府警察局大甲分局（下稱大甲分局）報告，及 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局刑事 警察大隊（下稱臺中市刑警大隊）偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文 。惟依同法第159 條之1 第2 項規定，被告以外之人於偵查 中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證 據。查證人陳振豪、林正宜、查雷於檢察官偵查中以證人身 份所為之陳述，均經依法具結，被告2 人及辯護人均未曾提 及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且未釋明上開供述有 何「顯有不可信之情況」之情形，依本案卷證，綜合訊問時 之外部情況，為形式上之觀察或調查，並未見有何非出於其 真意而為供述、或違法取供之情事，並無顯有不可信之情況 ，依前述說明，自具有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項亦定有明文 。查本案證人陳振豪、林正宜、查雷，及證人即共同被告張 國強（就被告楊朝虎部分）於警詢時之證述，及其他具傳聞 性質之書面資料，均為被告以外之人於審判外之（書面）陳 述而屬傳聞證據，公訴人及被告2 人、辯護人於本院審判程 序中對於上開證人之證述暨其他相關具傳聞性質之證據資料 之證據能力，均表示同意作為證據。本院審酌其陳述及證據 資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作 為證據為適當，上開證人於審判外之陳述及相關證據資料， 自得做為證據。
三、再關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當 時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應 無傳聞法則規定之適用；且單純依據客觀狀態所拍攝之現場 照片，係以照相設備之機械作用，客觀、忠實保存並呈現該 現場之狀態，屬於「證物」之範圍，並非供述證據，無傳聞 法則之適用（最高法院97年度台上字第3395號、100 年度台 上字第1525號判決意旨參照）。查本件卷附照片及扣案如附 表三所示之物，均非供述證據，並無傳聞法則之適用，且依 本件卷證，並未見有何違法取證之情形，自均具有證據能力 。
四、另證人即共同被告楊朝虎於警詢時就被告張國強之犯罪事實
所為證述，亦係被告張國強以外之人於審判外之言詞陳述而 屬傳聞證據，既經被告張國強及其辯護人於本院準備程序及 審判程序中爭執其證據能力，復無其他法律規定得作為證據 之情形，自不得以之直接作為認定被告犯罪事實存否之證據 。惟參酌現行刑事訴訟法第166 之1 第2 項、第3 項第6 款 ，第166 條之2 之規定及行反詰問時，容許以陳述人先前不 一致之陳述作為彈劾證據之法理，非不得以之作為彈劾證據 ，用來爭執被告、證人陳述之證明力，合先敘明。貳、實體部分：
一、前揭犯罪事實欄一㈠、㈡、二部分之犯罪事實，業據被告楊 朝虎、張國強於警詢、偵訊及本院審理時坦承不諱（見105 年度偵字第21043 號卷《下稱偵21043 號卷》第171 ～172 、178 ～179 、30～32、157 ～158 、183 ～184 頁、臺中 市刑警大隊中市警刑三分字第1050033659號卷《下稱刑警大 隊警卷》第3 ～5 頁、本院卷第24～25頁、第63、74頁背面 ），核與證人查雷、陳振豪、林正宜於警詢及偵訊時證據渠 等分別於如附表一、二所示時、地，分別向被告楊朝虎、張 國強購買甲基安非他命之情相符（見偵21043 號卷第62～66 、86～86-1；128 ～130 、144 ～145 ；186 ～188 、194 頁），並有本院105 年聲監字第1685號、第1266號通訊監察 書、105 年聲監續字第1462號通訊監察書、0000-000000 號 、0000-000000 號行動電話通訊監察譯文、通聯紀錄、通聯 調閱查詢單（見偵21043 號卷第22、40～41、42～54、70～ 71、136 、147 、190 ～191 、211 ～212 頁、刑警大隊警 卷第13～23頁、本院卷第87～97、113 ～115 頁）、系爭自 小客車車號查詢汽車車籍1 紙、臺中市刑警大隊指認犯罪嫌 疑人紀錄表4 份、0000-000000 號、0000-000000 號行動電 話資料查詢各1 紙、被告楊朝虎居處照片1 紙、臺中市刑警 大隊105 年9 月1 日扣押筆錄暨扣押物品目錄表、105 年8 月22日搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1 份、扣押照片 9 幀、上開計程車行地圖1 紙在卷可稽（見偵21043 號卷第 61、67～69、81、131 、132 ～134 、135 、160 ～164 、 167 、189 頁、刑警大隊警卷第9 ～11、73～77、79頁）， 並有扣案如附表三編號4 、5 所示之物可佐。
二、公訴意旨雖認被告張國強乃與被告楊朝虎共同於如附表一編 號5 所示時、地販賣第二級毒品甲基安非他命與查雷，而共 犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。惟 訊據被告張國強堅決否認有此部分與被告楊朝虎共同販賣甲 基安非他命與查雷之犯行，辯稱：伊僅係開車載楊朝虎去和 查雷進行甲基安非他命交易，伊係向楊朝虎收取來回車資2
千元，後來因楊朝虎住院，他叫伊幫他收這筆錢，伊收回4 千元後，以此繳納楊朝虎住院費用等語。經查： ㈠按刑法上之幫助犯，固以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構 成要件以外之行為而成立，惟所謂以幫助他人犯罪之意思而 參與者，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現者而言 ，又所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，指其所參與者非 直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實現 之行為而言，最高法院27年上字第1333號著有判例可資參照 。而刑事法上販賣毒品之行為，雖以售賣者與購買者雙方就 毒品標的物與價金等買賣要素之意思表示一致時，其民事上 之買賣契約即已成立（是否有背於公序良俗而無效，係另一 事），並得認為已經著手於販賣毒品構成要件之行為，但其 販賣行為之完成與否，則有賴標的物之是否交付為區分既、 未遂之標準；出賣人將販賣物之所有權交付移轉於買受人， 始具備販賣罪構成要件之所有要素，而為犯罪既遂（最高法 院100 年度台上字第4254號、101 年度台上字第5830號判決 意旨參照）。
㈡就被告張國強此部分犯罪情節，業據證人即共同被告楊朝虎 於偵訊時證稱：我是請朋友就是張國強開車載我去查雷宿舍 ，在宿舍裡賣他4 千元的安非他命，他當時說沒有錢，所以 先欠著，我當時就有給他安非他命等語（見偵21043 號卷第 178 ～179 頁）；並於本院審理時證稱：張國強開車載我去 ，到現場後，我拿毒品給那個外勞（即查雷），外勞沒有付 錢給我，（問：這次去之前，你有無跟張國強說你要去賣安 非他命？）有，（問：張國強有何好處）我有支付他車費， 車費是一般叫司機的行情，車資2 千元，我6 月份住院時， 要花錢，請他幫我收錢回來，他幫我支付4 千元的看護費， 之前他沒有販賣等語（見本院卷第151 ～152 、154 、156 頁），與被告張國強所辯確屬相符；且證人查雷於警詢及偵 訊時亦均證稱該次交易其係向被告楊朝虎購買甲基安非他命 ，並未提及被告張國強（見偵21043 號卷第63、86頁），可 見將甲基安非他命交付與查雷，而完成毒品交易之人，確實 僅有被告楊朝虎。另參以於105 年6 月3 日被告楊朝虎因病 住院治療之前，與查雷聯絡交易毒品事宜之人僅為被告楊朝 虎，被告張國強乃在被告楊朝虎住院後，自105 年6 月5 日 起，始有持用系爭行動電話之情形，此有卷附系爭行動電話 之通訊監察譯文可參（見偵21043 號卷第42～48頁），並無 證據足認被告張國強有與被告楊朝虎共同販賣第二級毒品與 查雷之犯意聯絡，或有何參與販賣甲基安非他與查雷之構成 要件行為之情。至被告張國強嗣後雖有受被告楊朝虎委託向
查雷收取該次販賣甲基安非他命價款之情形，惟被告張國強 受託向查雷收取價款之行為，已係在被告楊朝虎完成此次販 賣第二級毒品犯行之後（即已將販賣物之所有權交付移轉於 買受人），且參酌被告楊朝虎證稱因其人在住院，要花錢， 才請被告張國強收錢回來等語（見本院卷第152 、156 頁） ，可見被告楊朝虎乃於其住院後，始起意委託被告張國強代 為向查雷收取價款，在此之前，被告張國強除向被告楊朝虎 收取其搭載被告楊朝虎往返臺中市、桃園市之車資外，並無 為自己或為被告楊朝虎向查雷收取販賣毒品價款之意，由此 益徵被告張國強原並無與被告楊朝虎具有販賣第二級毒品之 犯意聯絡。
㈢綜上足認被告張國強應僅係基於幫助之犯意，為賺取車資， 而搭載被告楊朝虎前往臺中市大甲區與查雷交易甲基安非他 命，對於被告楊朝虎販賣甲基安非他命之行為資以助力，且 未參與交付毒品之構成要件行為，其與被告楊朝虎即非屬共 同正犯，起訴意旨認被告張國強與楊朝虎就此部分犯行，具 有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，而有共犯販賣 第二級毒品罪之情形，容有誤認。
三、訊據被告張國強固坦承於犯罪事實欄一㈢所示時、地交付5 萬8 千元現金與被告楊朝虎，並駕駛系爭自小客車搭載被告 楊朝虎向賣家購買價值7 萬元之甲基安非他命，嗣為警查獲 ，扣得如附表三編號1 至3 所示之物之事實不諱，惟矢口否 認此部分與被告楊朝虎共同販賣甲基安非他命未遂之犯行， 辯稱：伊並未與楊朝虎共犯，伊僅係駕駛，楊朝虎向伊借5 萬8 千元，再加上車資2 千元，總共6 萬元均未還伊，伊在 桃園市八德區某全家便利商店之銀行自動櫃員機提領現金借 楊朝虎，楊朝虎本身有1 萬2 千元，他下車去向賣家買7 萬 元的甲基安非他命，沒有約定分紅，他將6 萬元還給伊即可 ，買到的甲基安非他命放在伊車上，後來楊朝虎叫伊來臺中 載他回龍潭，在回去的路上被警察抓云云。經查： ㈠被告張國強於105 年6 月29日凌晨交付現金5 萬8 千元與被 告楊朝虎，並駕駛系爭自小客車搭載被告楊朝虎至桃園市八 德區和平路，由被告楊朝虎向綽號「華哥」之成年男子購買 總價7 萬元之第二級毒品甲基安非他命共20包，所購得之甲 基安非他命均放置在系爭自小客車上，嗣於同年7 月1 日1 時15分許，被告張國強駕駛系爭自小客車搭載楊朝虎在臺中 市大甲區黎明路陸橋北端時為警查獲，並在被告張國強所有 之黑色側背包內扣得如附表三編號1 至3 所示之物之事實， 業據被告楊朝虎、張國強於本院審理時坦承不諱（見本院卷 第24～25頁、第63～64頁、第77頁），被告楊朝虎並供承其
購買上開甲基安非他命係為供出售圖利，惟尚未售出即為警 查獲等語（見偵21043 號卷第179 頁背面、本院卷第64頁） ，復有大甲分局日南派出所警員105 年7 月1 日職務報告書 、大甲分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1 份、扣案 物照片9 幀在卷可稽（見大甲分局中市甲警偵字第00000000 00號卷《下稱大甲分局16368 號卷》第1 、11～12、21～24 頁、105 年度偵字第17083 號卷《下稱偵17083 號卷》第38 ～39頁），及扣案如附表三編號1 至3 、5 所示之物可佐。 且扣案如附表三編號1 所示之白色、米白色晶體共20包經檢 察官送內政部警政署刑事警察局鑑定，經該局以拉曼光譜法 檢驗，均呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應，再以氣相層 析/ 質譜分析法及核磁共振分析法抽驗，亦經檢出第二級毒 品甲基安非他命成分乙節，亦有該局105 年9 月29日刑鑑字 第0000000000號鑑定書1 份附卷為憑（見偵17083 號卷第52 頁）。
㈡就被告張國強乃與被告楊朝虎合資販入甲基安非他命，欲伺 機販售圖利乙節，業經證人即共同被告楊朝虎於偵訊時證稱 ：105 年7 月1 日凌晨被警察查獲的安非他命是我在105 年 6 月28日出院時買的，當天凌晨3 點多在桃園市八德區向「 華哥」買的，買了7 萬元，加起來是6 兩值7 萬元的安非他 命，是我和張國強一起買的，我出1 萬2 、他出5 萬8 ，是 我出面買，張國強開車載我去，買了之後就一直放他車子後 座等語（見偵21043 號卷第179 頁）；其於本院審理時亦證 稱：（問：你買完之後，毒品是你自己的，還是你回來要跟 張國強分？）回來分，（問：你不是說跟他借錢，為何回來 要分？）我自己也有出錢，（問：張國強有無說買毒要做什 麼？）本來要賣，（問：是你們分後自己賣？）當時是放在 一起，（問：你本來的想法是你自己賣自己賺，還是自己賣 跟張國強分？）分，（問：有無跟張國強事先講好說賣完要 分？）有等語（見本院卷第150 ～151 頁）。 ㈢被告張國強雖否認伊此部分行為有與被告楊朝虎基於共同販 賣甲基安非他命之犯意聯絡，而以前詞置辯；證人即共同被 告楊朝虎於本院審理時並證稱：105 年7 月1 日被告查獲的 毒品是我向張國強借錢去買的，我向借5 萬8 千元，本錢還 給他，不會少於5 萬8 千元等語（見本院卷第150 、153 頁 ）。惟被告張國強於警詢時原辯稱：105 年6 月29日凌晨楊 朝虎將他購得之甲基安非他命要伊先拿去放著，伊就順手放 在被查獲的黑色包包裡，楊朝虎下車後就將黑色包包帶走， 105 年6 月30日下午，楊朝虎叫伊去載他時，楊朝虎身上帶 著黑色包包云云；嗣於本院訊問時始坦承被告楊朝虎購入上
開甲基安非他命後，均係將之放在伊所駕系爭自小客車上（ 見本院卷第24～25頁），被告張國強前後供述反覆，所辯已 有可疑。而證人即共同被告楊朝虎於警詢及本院準備程序時 ，均一致供稱其係與被告張國強合資購買上開甲基安非他命 20包，而由被告張國強負責保管等語明確（見大甲分局1636 8 號卷第2 ～3 頁、本院卷第64頁），其於本院準備程序時 並供稱：張國強跟我合資，要等賣出後再一起分價金，那時 我剛好住院，想說能賺多少就賺多少，我們打算一起聯絡販 賣等語，就渠2 人合資購毒後欲共同販賣圖利之計畫供述綦 詳，顯非單純借貸關係。且被告張國強於本院訊問時亦供承 被告楊朝虎購入上開甲基安非他命後，即將之放在伊所駕系 爭自小客車內，其後2 人即分開，嗣翌日晚上被告楊朝虎始 再叫伊載其回龍潭，其間如附表三編號1 至3 所示之物品均 係放在系爭自小客車上（見本院卷第24～26頁），亦可見被 告楊朝虎於105 年6 月29日凌晨販入上開甲基安非他命之後 ，上開甲基安非他命確均係在被告張國強之實力支配之下， 與證人即共同被告楊朝虎所證兩人合資購毒後，由被告張國 強保管毒品等語相符。再者，被告楊朝虎販入上開甲基安非 他命乃欲伺機對外販售牟利，若其僅係向被告張國強借錢購 買甲基安非他命，欲供己販賣他人所用，自應自行保管上開 甲基安非他命，以便他人與其聯絡購買甲基安非他命時，得 以隨時取之進行交易，豈有將之隨意置於被告張國強車上， 不僅不便其販賣，復徒增遭查獲或遭他人檢舉或遺失、侵占 等諸多不可預料之風險之理？況被告張國強自承伊於105 年 6 月間被告楊朝虎住院後，即心生貪念，起意自行販賣第二 級毒品甲基安非他命圖利（見刑警大隊警卷第4 頁、偵2104 3 號卷第31頁），可見被告張國強於斯時確有販入甲基安非 他命供己販賣所用之需求。另參以被告張國強於偵訊時就伊 於105 年7 月1 日搭載被告楊朝虎至臺中市之目的供稱：他 當天是賣安非他命，我知道楊朝虎來臺中是賣安非他命，不 然沒有事不會帶一大包安非他命等語（見偵21043 號卷第31 頁背面），而上開甲基安非他命係由被告張國強保管乙節， 業如前述，由此亦可見被告2 人「帶一大包（甲基）安非他 命」之目的，即係為了「賣（甲基）安非他命」。 ㈣綜上足認被告張國強乃與被告楊朝虎共同出資販入上開甲基 安非他命，2 人確有共同販賣甲基安非他命以圖利之犯意聯 絡，始將上開甲基安非他命置於被告張國強所駕之系爭自小 客車上，由被告張國強保管，欲待他人聯絡購買毒品時，隨 時由被告張國強駕駛系爭自小客車，與被告楊朝虎一同前往 販賣圖利，被告張國強空言否認與被告楊朝虎具有共同販賣
第二級毒品之犯意聯絡，顯係畏罪卸責之詞，不足採信。四、又政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導教民眾遠離毒品，媒體報 導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為民眾所熟悉。政府 對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品 罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易 將持有之毒品交付他人。況且，販賣毒品乃違法行為，非可 公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格 ，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能 隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、 對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者 被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異 其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除經坦 承犯行或價量均達到明確外，委難察得實情，但販賣毒品係 重罪，若無利可圖行為人應無甘冒被查緝法辦重刑之危險， 平白無端義務為該買賣毒品之工作，是其販入之價格必較售 出之價格低廉而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應 屬合理之認定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖 異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。查本件被告楊朝 虎、張國強如附表一、二所示各次犯行均係有償交易，被告 2 人甘冒遭到查緝判處重刑之危險，親自販賣第二級毒品甲 基安非他命與各購毒者，其中部分行為並遠赴其他縣市進行 交易，耗費相當時間及交通成本，復出資大量購入甲基安非 他命欲供販賣所用，顯見本案販賣甲基安非他命犯行對被告 2 人而言，確屬有利可圖，被告2 人始願為之，被告2 人所 犯如犯罪事實欄一所示犯行，確有從中獲利之意圖甚明。五、綜上所述，被告張國強否認犯罪事實欄一㈢部分共同販賣第 二級毒品未遂犯行，不足採信。被告張國強其餘自白，及被 告楊朝虎之自白，則與事實相符，堪可採信。本件事證明確 ，被告2人犯行，均堪認定，應予依法論科。
六、論罪科刑：
㈠查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 稱之第二級毒品，不得持有或販賣。按所謂販賣行為，須有 營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為 ⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入 以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃 指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言。從行為階段理 論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手， 其中⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨 或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手 。而販賣行為之完成與否，則賴標的物之是否交付作為既、
未遂之標準。但毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而 持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣 ，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持 有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有， 均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條 競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論 罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品， 其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪， 為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍 係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排 除上開法條競合之適用。是以意圖營利而販入毒品，如尚未 賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合 （最高法院101 年度第6 、7 、10次刑事庭會議決議、101 年度台上字第6004號判決意旨參照）。
㈡又甲基安非他命類藥品，業經行政院衛生署於69年12月8 日 以衛署藥字第301124號公告列入藥物藥商管理法之禁藥管理 ，嗣於79年10月9 日以衛署藥字第904142號公告將甲基安非 他命列入化學合成麻醉藥品管理，但仍不失其為禁藥之性質 ，而為藥事法第22條第1 項第1 款所規定之禁藥。而藥事法 第83條第1 項係於104 年12月2 日修正公布，為毒品危害防 制條例之後法；且藥事法第83條第1 項之法定刑為7 年以下 有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金，與毒品危害防 制條例第8 條第2 項之法定刑為6 月以上5 年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣70萬元以下罰金相較後，以藥事法第83條第 1 項之法定刑為重。復以毒品之範圍尚包括影響精神物質與 其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必 均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防 制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。是 除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8 條第6 項之 一定數量（依行政院發布之轉讓毒品加重其刑之數量標準， 轉讓第二級毒品數量達淨重10公克以上者，加重其刑至2 分 之1 ），經依法加重其刑後之法定刑較藥事法第83條第1 項 之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1 項為後法，且 為重法，二者有法條競合關係，應優先適用藥事法處罰。經 查，依被告楊朝虎所供，其於如犯罪事實欄二所示時、地轉 讓與被告張國強之甲基安非他命數量僅係供被告張國強當場 施用1 次（見本院卷第157 頁），衡諸一般施用甲基安非他 命之人之施用劑量及施用之最小致死量，施用1 次之數量當 在淨重10公克以下，是本件既無證據可資證明被告楊朝虎轉 讓甲基安非他命之重量已達淨重10公克，自不得依毒品危害
防制條例第8 條第6 項規定加重其刑。
㈢是核被告楊朝虎如犯罪事實欄一㈠所為，及被告張國強如犯 罪事實欄一㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項 之販賣第二級毒品罪；被告2 人如犯罪事實欄一㈢所為，則 均係犯同條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂 罪；被告楊朝虎如犯罪事實欄二部分所為，係犯藥事法第83 條第1 項之轉讓禁藥罪；又被告張國強基於幫助犯意幫助被 告楊朝虎於如附表一編號5 所示時、地販賣第二級毒品甲基 安非他命與查雷，核其此部分所為，係犯刑法第30條第1 項 前段、毒品危害防制條例第4 條第2 項之幫助販賣第二級毒 品罪。
㈣被告2 人如犯罪事實欄一㈢部分意圖販賣而販入第二級毒品 甲基安非他命並持有之，雖另成立同條例第5 條第2 項之意 圖販賣而持有第二級毒品罪，惟與販賣第二級毒品未遂罪間 ，具有法條競合之關係，應擇一重之販賣第二級毒品未遂罪 論處。被告2 人各次為販賣或轉讓而持有（含意圖販賣而持 有及單純持有逾一定數量）甲基安非他命之低度行為，應各 為其販賣或轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。 ㈤被告張國強如附表一編號5 部分幫助他人犯販賣第二級毒品 罪，為幫助犯，應依刑法第30條第2 項之規定，按正犯之刑 減輕之。公訴意旨認被告張國強於如附表一編號5 所示時、 地乃與被告楊朝虎共同犯販賣第二級毒品罪，容有未洽，業 如前述，應予更正，惟因正犯、從犯之分僅為行為態樣之區 別，無庸引用刑事訴訟法第300 條變更起訴法條（最高法院 101 年度台上字第3805號判決意旨參照），附此敘明。 ㈥被告2 人就如犯罪事實欄一㈢部分犯行，有犯意聯絡及行為 分擔，為共同正犯；又被告2 人意圖販賣營利而販入第二級 毒品甲基安非他命後，尚未出售予他人即為警查獲，而屬未 遂犯，爰就其此部分犯行依刑法第25條第2 項之規定，按既 遂犯之刑減輕之。
㈦被告楊朝虎所犯如附表一所示5 次販賣第二級毒品罪、如犯 罪事實欄一㈢所示共同販賣第二級毒品未遂罪，及如犯罪事 實欄二所示轉讓禁藥罪；又被告張國強所犯如附表一編號5 所示幫助販賣第二級毒品罪、如附表二所示4 次販賣第二級 毒品罪，及如犯罪事實欄一㈢所示共同販賣第二級毒品未遂 罪，犯意各別，各次行為分別獨立，均應予分論併罰。 ㈧被告楊朝虎前於101 年間因違反毒品危害防制條例案件，經 臺灣桃園地方法院以102 年度審易緝字第80號判決判處有期 徒刑6 月確定，於103 年1 月20日易科罰金執行完畢，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表1 份為憑，其於有期徒刑執行完
畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累 犯，除販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑部分不得加 重外，應分別依刑法第47條第1 項規定加重其刑。 ㈨按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是 類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而 設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部 分為肯定供述之意（最高法院103 年度第1 次刑事庭會議決 議意旨參照）。被告楊朝虎於偵查及審判中均自白本案如附 表一所示各次販賣第二級毒品，及犯罪事實欄一㈢所示販賣 第二級毒品未遂之犯罪事實；又被告張國強於偵訊及審判中 均自白本案如附表一編號5 所示幫助販賣第二級毒品，及如 附表二所示各次販賣第二級毒品之犯罪事實，應分別依毒品 危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。就被告楊朝虎所 犯如附表一所示各次販賣第二級毒品罪，除法定本刑為無期 徒刑部分不得加重外，應依法先加重後減輕之，就其所犯犯 罪事實欄一㈢所示販賣第二級毒品未遂罪，除法定本刑為無 期徒刑部分不得加重外，則應依法先加重後遞予減輕之；另 就被告張國強所犯如附表一編號5 所示幫助販賣第二級毒品 罪，應依法遞予減輕之。又被告張國強就犯罪事實欄一㈢所 示販賣第二級毒品未遂之犯行，僅坦承幫助被告楊朝虎販入 甲基安非他命，否認與被告楊朝虎有販賣第二級毒品之犯意 聯絡，尚難認已對其犯罪事實全部或主要部分為肯定供述， 自不得依上開規定減輕其刑。至被告楊朝虎雖亦於偵查及審 判中均自白犯罪事實欄二部分轉讓甲基安非他命之犯行，惟 被告楊朝虎轉讓甲基安非他命之行為，因藥事法第83條第1 項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒 品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1 項規定論 處罪刑，則被告楊朝虎縱於偵查及審判中均自白，基於法律 整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條 第2 項之規定，減輕其刑之餘地（最高法院104 年度第11次 刑事庭會議決議意旨參照），附此敘明。
㈩按毒品危害防制條例第17條第1 項所稱「供出毒品來源，因 而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源 之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助 犯）關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之 公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲 其人、其犯行者，即屬之（最高法院103 年度第6 次刑事庭 會議決意意旨參照）。被告張國強於本院訊問時供稱伊如附 表二編號3 、4 所示販賣第二級毒品犯行之毒品來源為劉維
生，伊係於105 年6 月18日或19日在湖口向劉維生購買1 兩 的甲基安非他命等語（見本院卷第25頁），而被告張國強於 105 年8 月22日為警拘提到案後，於警詢及偵訊時供出其毒 品來源係綽號「木哥」之劉維生，經警重新審閱其與劉維生 之通訊監察譯文後，始查知劉維生販賣第二級毒品犯行，並 因被告張國強之指證而於105 年9 月14日持搜索票查獲劉維 生，將其販賣毒品事實於同年9 月20日移送臺灣臺中地方法 院檢察署偵辦等情，有臺中市刑警大隊105 年12月16日中市 警刑三字第1050050480號函暨所附職務報告書、刑事案件移 送書、臺中市刑警大隊偵查報告各1 份在卷可稽（見本院卷 第98～104 、116 ～117 頁）；至被告張國強於偵訊時雖供 稱伊於105 年7 月11日左右開始向劉維生購買甲基安非他命 （見偵21043 號卷第32頁），公訴意旨乃認劉維生並非被告 張國強本案販賣第二級毒品犯行之毒品來源，惟被告張國強 於該次偵訊時亦供稱伊於6 月之後販賣與查雷之甲基安非他 命的來源係劉維生等語，是伊所供自「105 年7 月11日」始 向劉維生購買甲基安非他命等語，是否係因就日期記憶錯誤 所致，容有可疑；再觀諸系爭行動電話之通訊監察譯文所示 （見偵21043 號卷第50頁），被告張國強於105 年6 月19日 0 時9 分許，確有以系爭行動電話與綽號「木哥」之劉維生