臺灣臺中地方法院刑事判決 105年度簡上字第470號
上 訴 人
即 被 告 李寰宇
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制案件，不服本院臺中簡易
庭105年度中簡字第2160號中華民國105年10月31日第一審刑事簡
易判決（聲請簡易判決處刑案號：105年度毒偵字第3222號），
提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實及理由
一、證據能力：
本件以下所引用被告以外之人於審判外之供述證據及非供述 證據，因被告表示就證據能力沒有意見等語（見本院卷第25 頁反面），且無違法取證之情形，並經本院依法踐行調查證 據程序，自均具有證據能力，合先敘明。
二、本案經本院管轄第二審之合議庭審理結果，認第一審判決以 被告所為係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級 毒品罪，而判處有期徒刑4月，併諭知如易科罰金，以新臺 幣（下同）1000元折算1日，其認定事實、適用法律及量刑 均無不當，應予維持，均引用附件第一審刑事簡易判決書關 於事實、證據及理由之記載。
三、上訴意旨略以：被告於105年4月29日晚上，與友人在臺中市 大里區故鄉KTV包廂內，誤用友人所帶到現場、摻有甲基安 非他命之香菸，才會於105年5月3日至臺中地檢署驗尿時， 出現陽性反應。被告係在不知情之情況下，而施用甲基安非 他命，並無施用毒品之犯意，請求撤銷原審判決，改為無罪 判決云云。惟查：
(一)被告於105年5月3日10時47分許，在臺中地檢署接受採尿檢 驗，採得之尿液經送驗後，以酵素免疫分析法（EIA）初步 篩檢結果，呈安非他命類陽性反應後，再以液相層析串聯式 質譜法（LC/MS/MS）確認，檢出被告之尿液中含有安非他命 閥值濃度140ng/ml、甲基安非他命閾值濃度877ng/ml，呈甲 基安非他命陽性反應等情，有正修科技大學超微量研究科技 中心編號R00-0000-000號尿液檢驗報告、臺灣臺中地方法院 檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表等在卷可 稽（見他字卷第10頁、第11頁）。而按免疫學分析法係用於 毒品尿液之初步檢驗，由於該分析法對化學結構類似之成分 亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種 不同分析原理之檢驗方法進行確認。依毒品檢驗學上之常規 ，尿液中含毒品成分反應所使用之檢驗方法，對於受檢驗者
是否確有施用毒品行為之判斷，在檢驗學常規上恆有絕對之 影響。其以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢 者，因具有相當程度偽陽性之可能，如另以氣（液）相層析 、質譜分析等較具公信力之儀器為交叉確認，因出現偽陽性 反應之機率極低，核足據為對被告不利之認定（最高法院96 年度台上字第7594號、97年度台上字第2016號判決意旨參照 ）。又依文獻記載，施用甲基安非他命後24小時內，約有施 用劑量之70%由尿中排出，該毒品於尿液中排出之最長時限 ，受施用劑量、施用方式、個人體質及代謝情況等因素影響 ，因個案而異，一般可檢出之最長時間為甲基安非他命1至5 天等情，業經行政院衛生署管制藥品管理局90年5月4日管檢 字第93902號函釋明確。本案被告之尿液先經酵素免疫分析 法初步篩檢結果，呈安非他命類陽性反應後，經再以液相層 析串聯式質譜法確認，呈甲基安非他命陽性反應，且其濃度 數值遠高於閾值，已可排除偽陽性反應之可能。是以，被告 採尿送驗之結果，既經液相層析串聯式質譜法確認呈甲基安 非他命陽性反應，足認被告確曾於採尿回溯96小時內之105 年4月29日晚間7時許，在臺中市大里區故鄉KTV包廂內，以 不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次。(二)被告固以上開情詞置辯，並舉證人毛世立於106年2月24日本 院審理時證述：伊於105年4、5月間，有在故鄉KTV遇到被告 。被告當時沒有菸，就禮貌上要伊請根菸，伊就請被告自己 拿，被告菸點下去沒多久，就起身罵伊三字經，說伊是不是 要害他，問這菸是什麼，伊不知道他是什麼意思，就把菸盒 拿來看，看到伊中午放在菸盒最下面的夾鏈袋封口處打開、 有點破洞，裝在夾鏈袋裡甲基安非他命已經撒在菸盒裡。伊 如果知道毒品撒出來，就會叫被告清一清再抽等語為證（見 本院卷第40頁反面至第46頁反面）。然施用毒品者盛裝毒品 所使用之夾鏈袋，具有相當之韌性及強度，非經施以外力， 實難使之破損，且甲基安非他命價格昂貴，證人毛世立豈有 將甲基安非他命置於破損之夾鏈袋中，而任其撒落、散失之 理。再者，縱甲基安非他命因夾鏈袋破損，致有散失之情形 ，以菸盒之空間甚小，甲基安非他命復置於夾鏈袋中，散失 之量顯然微小，且菸紙亦係緊密地收捲菸絲，則為結晶狀之 甲基安非他命豈有因此即輕易摻入香菸之可能。且證人毛世 立先證述其不記得於105年6月14日遭羈押前，是否有與被告 見面或電話連繫，惟嗣後又改稱有打電話向被告道歉，經檢 察官質之後，再稱其有打電話，但被告未接電話等語（見本 院卷第43頁、第46頁反面、第47頁），前後所述不一。是證 人毛世立前揭所述，顯與常情有違，尚難憑採。
(三)又被告於105年6月13日偵查中陳稱：4月29日晚上7點多，朋 友帶伊去故鄉KTV，進入包廂後，朋友拿摻有東西的菸給伊 抽，伊只抽一口就想吐。只知道朋友叫「小胖」，不知道他 的全名等語（見他字卷第14頁正反面），惟證人毛世立於本 院審理時係證述：伊於105年4、5月間，跟幾個朋友在故鄉 KTV喝酒，被告後來到場，他當時沒有菸，就禮貌上要伊請 根菸，伊就請被告自己拿等語（見本院卷第41頁至第42頁） 。是被告就其於105年4月29日，究係朋友帶同其至故鄉KTV ，抑或係獨自前往；香菸究係朋友給予，抑或係其向朋友索 取等情，與證人毛世立所述顯不相符。且證人毛世立於本院 審理時亦稱：伊與被告認識很久了等語（見本院卷第40頁反 面），被告亦陳稱：伊10幾歲時就跟證人毛世立在一起等語 （見本院卷第46頁反面），然被告於偵查中竟不知給予其香 菸、綽號「小胖」之真實姓名，遲至本院審理時始陳報證人 毛世立之姓名，實屬有疑。況被告及證人毛世立既均稱係被 告誤吸摻有毒品之香菸，且被告甫吸菸即知香菸有異云云， 苟如其情，則被告嗣於105年5月3日驗尿時，即可陳明，惟 其該次驗尿之尿液檢體監管紀錄表僅記載有服用感冒藥、安 眠藥等語，而未提及誤食毒品一事，有尿液檢體監管紀錄表 可參。從而，被告前揭所辯，顯係希冀免責之舉，殊無可採 。
四、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10 條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本 應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者， 則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制 戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公 布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之 刑事處遇程式，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後 再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或 強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、 勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其 再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其 實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強 制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀 察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自 新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒 戒或強制戒治之程式。從而依修正後之規定，僅限於「初犯 」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制 戒治程式。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其 第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察
、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後 再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚 高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應 依該條例第10條處罰。至於第3次（或第3次以上）施用毒品 之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政 策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途 徑解決（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議）。而查被 告於88年間，因施用毒品案件，經裁定送觀察勒戒，於88年 7月3日因無繼續施用傾向釋放出所；於89年間，復因施用毒 品案件，經裁定送觀察勒戒及強制戒治，於89年10月13日停 止其處分出監，並經本院以89年度中簡字第803號判決判處 有期徒刑3月，於90年8月15日執行完畢；再於90年間因施用 毒品案件，經本院以90年度易字第1848號判處有期徒刑5月 ，於91年1月31日執行完畢之之事實，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表附卷足憑，是其於施用毒品案件經觀察勒戒及於 5年內因施用毒品案件經法院論罪科刑執行完畢後，再犯毒 品危害防制條例第10條第1項之罪，揆諸上開最高法院決議 意旨，本案仍應予以依法論科。
五、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定 之第二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10 條第2項之施用第二級毒品罪。被告為供施用第二級毒品甲 基安非他命，而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為， 為施用之高度行為所吸收，不另論罪。原審經審理結果，認 為被告上開施用第二級毒品犯行，事證明確，因而適用毒品 危害防制條例第10條第2項、刑法第11條前段、第41條第1項 前段等規定，並審酌被告施用毒品及違反槍砲彈藥刀械管制 條例等犯罪之前科紀錄（參卷附臺灣高等法院被告前案紀錄 表），為高職學畢業之智識程度（見個人戶籍資料查詢結果 ），而施用毒品為自戕行為，並其犯罪之動機、目的及坦承 犯行之犯罪後態度等一切情狀，量處如原審判決主文所示之 刑。經核原審上開認事用法，尚無不合，量刑亦屬妥適。被 告上訴否認犯罪，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第364條、第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官黃永福到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 3 月 10 日
刑事第十九庭 審判長法 官 陳 葳
法 官 杭起鶴
法 官 李婉玉
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳惠玲
中 華 民 國 106 年 3 月 10 日