臺灣臺中地方法院刑事簡易判決 105年度中簡字第2328號
聲 請 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 廖烽哲
上列被告因賭博案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（105 年度偵
字第25488 號），本院判決如下：
主 文
廖烽哲共同犯賭博罪，處罰金新臺幣壹萬伍仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬伍仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實及理由
一、廖烽哲與真實姓名、年籍不詳，綽號「小伍」之男子（下稱 「小伍」）共同基於在公眾得出入之場所賭博財物之犯意聯 絡，自民國103 年間某日起至105 年3 、4 月間某日止，由 「小伍」出具賭資，廖烽哲則在其位在臺中市○○區○○路 0 段00號住處內，利用家用電腦及行動電話透過網際網路連 結至可供公眾上網登入之「九州樂娛樂城」賭博網站（網址 ：http：//ts777.net ，下稱系爭賭博網站），申設取得可 憑以登入使用系爭賭博網站內容之「cc63592 」帳號（下稱 系爭帳號）及密碼「za1122」，隨即以系爭帳號及密碼登入 系爭賭博網站內進行「骰寶」、「天九」等賭博遊戲。其賭 博方式係以：先由賭客將「小伍」所出具之資金匯入上開賭 博網站指定之吳全盛（所涉賭博部分另案偵辦中）所有兆豐 銀行苓雅分行帳號00000000000000號帳戶（下稱系爭銀行帳 戶），系爭賭博網站即按1 元兌換1 點之比例將所繳金額兌 換同額之點數記入賭客登入系爭賭博網站所憑帳號之下，賭 客再以該帳號登入系爭賭博網站，以所換得之點數下注「骰 寶」、「天九」等賭博遊戲，即以3 個骰子比大小（骰子合 計點數10點以上為大，以下為小），或猜骰子點數總和為奇 數或偶數，玩家選定大小、奇偶後，下注與系爭賭博網站之 實際經營人、管理人對賭，如賭客中有押中大小或奇偶者， 由系爭賭博網站按其規定之賠率，將賭客所押點數換算為所 贏數點數後，歸入賭客登入系爭賭博網站所憑帳號下，賭客 並可隨時利用該網站之「積點兌換」功能，將帳號下之點數 以1 點兌換1 元之比率，兌換回金錢，並由該賭博網站經營 者、管理者將同額款項匯入賭客指定之金融機構帳戶內，至 賭客押錯點數大小或猜錯奇數、偶數者，因所押注之點數立 即從賭客憑以登入系爭賭博網站之帳號項下之積點中扣除， 無從再兌換回現金，被扣除之點數所代表之金額，即形同歸 系爭賭博網站之經營者、管理者所有。廖烽哲即自103 年間
某日起至105 年3 、4 月間某日止之期間內，接續以系爭帳 號登入公眾得出入之系爭賭博網站，以上述「骰寶」、「天 九」等方式賭博財物，並於期間內將系爭帳戶內下所得點數 換回現金共新臺幣（下同）3 萬元，系爭賭博網站之經營人 、管理人隨即於104 年12月27日上午11時6 分許，透過網路 轉帳功能，將30,000元之金錢自系爭銀行帳戶內，匯入廖烽 哲之中國信託銀行臺中分行0000000000000000000 號帳戶內 （下稱「中國信託帳戶」），由廖烽哲扣除半數即15,000元 之，將所餘之現金交給「小伍」。嗣經警另案偵辦賭博案件 ，清查吳全盛之系爭銀行帳戶，發現有廖烽哲匯入之款項， 始查獲上情。案經新北市政府警察局板橋分局移送臺灣臺中 地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。二、上揭犯罪事實，業據被告廖烽哲於警詢時及偵查中均坦承不 諱（見警卷第1 至2 頁、偵卷第16至17頁），核與證人即另 案被告吳全盛於警詢中之證述相符（見警卷第16至17頁）， 並有「九州娛樂城」賭博網站頁面翻拍照片2 張及、廖烽哲 中國信託銀行申設資料及存款交易明細、「九州娛樂城」賭 博網站所使用之吳全盛系爭銀行帳戶客戶基本資料及客戶歷 史檔交易明細查詢表各1 份及在卷可稽（見警卷第7 至14頁 、第18至20頁反面），足認被告任意之自白與事實相符，堪 予採信。綜上，本件事證明確，被告上開賭博之犯行洵堪認 定，應依法論科。
三、按刑法第266 條所謂在公共場所或公眾得出入場所賭博，本 不以有形空間供公眾出入者為要件，該空間應包括有形及無 形者，以現今科技發達之時空觀之，倘經營者以某工具傳達 賭博訊息，聯繫賭博之意思表示，形同以無形空間供人賭博 。是以傳真或電話簽注號碼或以網路下注之方式賭博財物， 與親自到場簽注而賭博財物，僅行為方式稍有差異，犯罪之 可非難性不因此受影響（最高法院93年度臺非字第214 號判 決意旨參照）。查被告廖烽哲利用家用電腦或行動電話連結 網際網路上網至供不特定公眾登入下注之系爭賭博網站賭博 ，該賭博網站之性質等同以無形空間供公眾賭博財物。是核 被告所為，係犯刑法第266 條第1 項之在公眾得出入之場所 賭博財物罪。被告收取「小伍」所提供之賭資後，親自透過 網際網路登入系爭賭博網站，與系爭賭博網站之經營者、管 理者對賭，並將向系爭賭博網站所兌換之現金扣除一定比例 （本院估計為半數）之金錢後，將餘款交給「小伍」，則被 告與「小伍」互為助力，促成彼此犯罪之完成，其與「小伍 」間，實已有在公眾得出入之場所賭博財物之犯意聯絡與行 為分擔之情，甚為明確，是被告與綽號「小伍」之男子間，
就上開賭博罪具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又 被告自103 年間某日起至105 年3 、4 月間某日止之持續性 賭博行為，係基於單一賭博目的之行為決意，於同一地點、 密切接近之時間先後實施，侵害同一社會法益，各行為之獨 立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強 行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，合為 包括之一行為予以評價，較為合理，僅論以接續犯之一罪。四、爰審酌被告在公眾得出入之賭博網站賭博財物，助長賭博歪 風及投機僥倖心理，危害社會秩序，應予非難，復衡酌被告 賭博期間、所得利益，及其坦承犯行，並自陳係專科畢業之 智識程度，職業為商，經濟狀況小康（警卷第1 頁警詢筆錄 「受詢問人欄」）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭 知罰金易服勞役之折算標準。
五、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者 ，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額；第1 項及第2 項之犯罪所得，包 括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法 第38條之1 第1 、3 、4 項定有明文。又按關於共同正犯犯 罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說， 業於104 年8 月11日之104 年度第13次刑事庭會議決議不再 援用、供參考，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之 見解。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事 實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定 ：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時， 固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所 得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者， 自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同 處分權限時，則應負共同沒收之責。至於上揭共同正犯各成 員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的 犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適 用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度 ，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合 理之依據以認定之（最高法院104 年度台上字第3937號判決 可供參考）。又第38條之1 犯罪所得及追徵之範圍與價額， 認定顯有困難時，得以估算認定之，修正後之刑法第38條之 2 第1 項前段規定甚明。所謂「認定顯有困難」係指可預期 無法對不法所得及追徵之範圍與價額作出具體確認，或需要 不合比例之時間與花費始能查明者。而不法利得之估算，乃 是藉由蓋然性之考量，決定行為人獲利之數量，在訴訟上並 不採取嚴格證明原則，法院不受法定證據方法與法定調查程
序之限制，在不違反論理法則與經驗法則下，法院應本於合 義務之裁量，而為不法利得範圍與價額之估算。由於估算具 有相當程度之不確定性，在估算基礎上，仍有「有疑利歸被 告」原則之適用。倘存有估算空間之情形，法院必須從「最 低數額」、「扣除誤差安全值」出發，避免造成被沒收者之 負擔。經查：
㈠被告就上開賭博犯行，利用賭博網站之「積點兌換」功能， 將點數以1 點兌換1 元之比率，兌換現金，由該賭博網站經 營者、管理者將按比例兌換之金額3 萬元款項匯入被告之上 開中國信託帳戶內，業經認定如上。被告雖於偵查中供稱： 伊是從網路得知九洲娛樂城網站，當時綽號「小伍」的朋友 委託伊代為儲值並幫他賭博，伊朋友如果有贏錢就給伊抽成 ，伊拿抽成的錢，剩下就直接當面拿給伊朋友等語，惟未敘 明其所抽之成數，致無從直接認定其犯罪所得之金額。 ㈡惟按上揭刑法第38條之2 第1 項前段規定，於犯罪所得認定 顯有困難時，得以估算認定之。本院按照有疑惟利被告之原 則，審酌一般人之通常生活經驗，於數人共同從事某項行為 獲取利益之情形，若無特別約定各人分配利益之成數，亦無 通常習慣或特殊慣例可以遵循者，當係以按人數均分所獲利 益為常態，認定被告與綽號「小伍」應係平分3 萬元之賭博 犯罪所得，從而，被告本件之犯罪所得，經估算後應為15,0 00元，爰依刑法第38條之1 第1 項本文、第3 項之規定沒收 之，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額。
六、依刑事訴訟法第449 條第1 項前段、第3 項、第454 條第1 項、第450 條第1 項，刑法第2 條第2 項、第28條、第266 條第1 項前段、第42條第3 項前段、第38條之1 第1 項、第 3 項、第38條之2 第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，逕以簡易判決處刑如主文。
七、如不服本判決，應自收受送達之翌日起10日內向本院提出上 訴狀，上訴於本院第二審合議庭（應敘述具體理由並附繕本 ）。
中 華 民 國 106 年 3 月 24 日
臺中簡易庭法 官 張凱鑫
以上正本證明與原本無異。
書記官 童秉三
中 華 民 國 106 年 3 月 24 日
附錄本案論罪科刑法條全文
附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第266條第1項
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。