臺灣橋頭地方法院民事判決 105年度訴字第1634號
原 告 黃啟浩
訴訟代理人 葉孝慈律師
被 告 郭麗玉
訴訟代理人 洪士宏律師
蘇辰雨律師
黃庭安律師
上列當事人間確認抵押權不存在等事件，於民國105年9月1日由
臺灣高雄地方法院移撥本院審理，本院於民國106年2月16日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告對原告所有如附表所示之不動產，高雄市政府地政局岡山地政事務所以民國一○四年岡地字第○七五一八○號收件，於民國一○四年十月十四日設定登記之普通抵押權所擔保新臺幣叁佰陸拾萬元之債權不存在。
被告應將上開抵押權設定登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔八分之七，餘由原告負擔。 事實及理由
一、原告主張：原告所有坐落高雄市○○區○○段00000地號、1 40-10地號、113-5地號土地及坐落同段1181、1184建號建物 （門牌號碼：高雄市○○區○○巷00號，權利範圍分別如附 表所示，下稱系爭房地），雖經高雄市政府地政局岡山地政 事務所（下稱岡山地政事務所）以103年岡地字第090530號 收件，於民國103年11月12日以被告為權利人，設定登記擔 保債權總金額新臺幣（下同）50萬元之普通抵押權（下稱50 萬元抵押權），然原告與被告間並無50萬元之消費借貸關係 。另系爭房地復經岡山地政事務所以104年岡地字第000000 號收件，於104年10月14日以被告為權利人，設定登記擔保 債權總金額360萬元之普通抵押權（下稱360萬元抵押權）， 然該抵押權原本係為擔保訴外人即原告之弟黃○○對被告之 債務，而黃○○既未對被告負有360萬元之債務，則360萬元 抵押權所欲擔保之債權自不存在。上開50萬元抵押權與360 萬元抵押權所擔保之債權既均不存在，基於抵押權之從屬性 ，50萬元及360萬元抵押權亦不存在，上開抵押權設定登記 應予塗銷。為此，依民法第767條第1項中段規定提起本訴， 並聲明：（一）確認被告就原告所有如附表所示之不動產， 由高雄市政府岡山地政事務所於103年以岡地字第090530號 收件，於103年11月12日所登記設定之擔保債權金額50萬元 普通抵押權所擔保之債權不存在。（二）確認被告就原告所
有如附表所示之不動產，由高雄市政府岡山地政事務所104 年以岡地字第075180號收件，於104年10月14日所登記設定 之擔保債權金額360萬元普通抵押權所擔保之債權不存在。 （三）被告應將上開第1、2項抵押權設定登記予以塗銷。二、被告則以：被告與黃○○原為男女朋友關係，原告因積欠卡 債，遂透過黃○○向被告借款57萬元，並於岡山地政事務所 、岡山麥當勞分別交付40萬元、17萬元之現金後，由原告簽 署50萬元之借據一紙，兩造並同意以原告所有之系爭房地為 被告設定50萬元之抵押權。另黃○○因竊盜被告之財物，而 於104年8月6日在楠梓區公所進行調解，並以360萬元達成和 解，經黃○○告知原告後，原告遂提供系爭房地為黃○○擔 保上開360萬元之債務，而為被告設定360萬元之普通抵押權 等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項，並有高雄市政府地政局岡山地政事務所10 5年5月30日高市地岡登字第10570550500號函附之設定登記 申請書及借據等件在卷可佐（見本院卷一第53-67頁、第95 頁）。
（一）原告所有系爭房地，據謄本登載經高雄市政府地政局岡山 地政事務所以103年岡地字第090530號收件，於103年11月 12日以被告為權利人，設定登記擔保債權總金額50萬元之 普通抵押權。
（二）原告所有系爭房地，據謄本登載經高雄市政府地政局岡山 地政事務所以104年岡地字第075180號收件，於104年10月 14日以被告為權利人，設定登記擔保債權總金額360萬元 之普通抵押權。
（三）原告曾書立借據一紙予被告收受。
四、本件爭點：
（一）原告提起本件訴訟有無確認利益？
（二）50萬元抵押權所擔保之消費借貸債權是否存在？（三）360萬元抵押權所擔保之和解債權是否存在？（四）原告得否請求被告塗銷50萬元及360萬元抵押權？五、本院得心證之理由：
（一）本件有無確認利益？
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之，為民事訴訟法第247條第1項前段所明 定。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係 之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險， 而此項危險得以對於被告之確認判決予以除去者而言，最 高法院42年台上字第1031號判例意旨可資參照。原告主張 其為系爭房地之所有權人，然其與被告間並無50萬元之消
費借貸關係，被告自無借款債權，故50萬元抵押權並無擔 保之債權存在；另訴外人黃○○與被告間並未以360萬元 達成和解，360萬元抵押權並無擔保之債權存在等情，本 院審酌因上開二抵押權之存在，系爭房地存有將來可能遭 執行拍賣之危險，故上開二抵押權所擔保債權存否之認定 結果，足以影響原告私法上之財產權益有無受侵害之危險 ，而此危險可藉由法院之確認判決予以除去，故原告提起 本件確認訴訟，足認有確認利益存在，合先敘明。（二）50萬元抵押權所擔保之消費借貸債權是否存在？ 1.按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之 所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物 返還之契約，民法第474條第1項定有明文。次按金錢借貸 契約，固屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實，負 舉證之責，但貸與人提出之借用證內，若經載明所借款額 ，當日親收足訖無訛者，要應解為貸與人就要物性之具備 已盡舉證責任（最高法院80年度台上字第2133號判決要旨 參照）。
2.經查，被告辯以原告曾向其借款50萬元等情，業據原告坦 認曾親自書立借據一紙（見本院卷一第147頁），且借據 中載明「立借據人黃啟浩（即原告）...向郭麗玉（即被 告）借款新台幣伍拾萬元正，已如數收到現金」等文字一 節，有103年11月12日之借據乙紙在卷可查（見本院卷一 第95頁），堪認原告曾出具借款50萬元之借據一紙予被告 收受。又原告曾於103年11月12日以其所有之系爭房地為 被告設定50萬元之抵押權一節，為被告所不否認，並經證 人黃○○到庭證稱：我哥哥（即原告）以其所有之房屋土 地為被告設定50萬元抵押權一事，他知道且同意等語明確 （見本院卷一第168頁），並有土地登記謄本及建物登記 謄本等件在卷可稽（見本院卷一第6-15頁），是原告曾為 被告設定50萬元之抵押權無疑。再土地、建築改良物抵押 權設定契約書中針對擔保債權種類及範圍，已載明係為擔 保債務人對抵押權人於103年11月12日所立借款所發生之 債務（見本院卷一第57頁）。從而，原告所出具之借據中 既已載明「借款50萬元」及「已如數收到現金」等文字， 且原告又同意以其所有之系爭房地為被告設定50萬元之抵 押權，應認被告就兩造間成立消費借貸關係以及已交付50 萬元等情，已盡舉證之責。
3.原告雖辯稱簽立系爭借據係因被告表示設定資料裡形式上 要有簽名，所以要寫借據，且填寫金額要比實際金額40萬 元高云云，然原告為具有一般智識之人，對於借據之文字
內容應有相當之瞭解，而上開借據中已明確載明借款50萬 元，已如數收到現金等文字，堪認原告並無遭誤導之可能 ，而原告對於提供其所有之系爭房地為被告設定50萬元抵 押權一事並不爭執，足認原告已知悉其應對被告負擔50萬 元之債務。又參以岡山地政事務所上開函文所檢附之資料 所示，兩造向岡山地政事務所申請系爭房地50萬元抵押權 之設定時，並未提供借據等文件，且兩造於設定50萬元抵 押權時，並未將利息、遲延利息及違約金等列入擔保債權 之範圍等情，亦有系爭房地之登記謄本及設定登記申請書 在卷可考，是兩造應無將擔保金額設定高於實際借款金額 之必要，堪認原告上開辯解，礙難採信。
4.原告雖又辯稱：實際上我是為擔保我弟弟黃○○40萬元之 債務，而非50萬元之債務云云，而證人即原告之弟黃○○ 到庭證稱：原告以其所有之系爭房地為被告設定50萬元之 抵押權，該抵押權所擔保之債權為我之前欠被告40萬元， 被告拿40萬元現金給我，要求我用原告的房地做擔保，原 告也同意，但是是借40萬元，而設定50萬元之抵押權等語 （見本院卷第163頁），然證人黃○○曾對被告表示「欠 你50萬元，表示我二哥（即原告）欠你50萬元。但如果有 設定360萬元，表示他欠你410萬元，360萬元他沒有拿到 錢，這個債權不存在」等語，有兩造所不爭執之錄音譯文 在卷可查（見本院卷一第136頁背面），是由黃○○與被 告之對話內容可知，黃○○亦認原告有積欠被告50萬元， 足認黃○○之說詞前後已非一致，且原告對於被告曾提出 40萬元給訴外人「阿三哥」，用以塗銷「阿三哥」對於原 告系爭房地之抵押權一節並不爭執（見本院卷一第149頁 ），堪認被告確實曾將40萬元之款項借予原告而用以塗銷 「阿三哥」對系爭房地之抵押權，則上開40萬元既作為塗 銷原告所有系爭房地之抵押權之用，衡情係對原告有利之 事，實難認定上開40萬元之款項為黃○○所借貸，又黃○ ○縱有向被告借款40萬元並收取40萬元之現金，亦難即認 定本件系爭50萬元之抵押權即係為擔保該筆40萬元之債務 而設定，是證人黃○○上開證言實難為原告有利之認定。 5.綜上，被告業已提出原告所書立之50萬元借據，且原告亦 以其房地為被告設定50萬元之抵押權，堪認50萬元抵押權 所擔保之消費借貸債權確屬存在。
（三）360萬元抵押權所擔保之和解債權是否存在？ 1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條前段定有明文。原告主張被告與第 三人黃○○間並無360萬元抵押權所擔保之債權存在乙節
，為被告所否認，並辯稱：其與第三人黃○○間有360萬 元之和解債權存在，且原告同意提供其所有之系爭房地為 第三人黃○○擔保上開債務云云。而按本件為消極確認之 訴，原告既否認被告與第三人黃○○間有360萬元之和解 債權存在，依舉證責任分配之原則及前揭法條之意旨，自 應由被告就和解契約存在負舉證之責。
2.被告雖主張360萬元抵押權所擔保之債權為被告對第三人 黃○○之和解債權，並提出和解書為證，然此為原告所否 認。經查：證人黃○○於本院審理時證稱：我與被告間就 竊盜案件一事並未以360萬元達成和解，我有看過被告所 繕打的和解書，她要求360萬元的賠償，但是因為原告不 同意和解書的內容，所以我沒有簽名等語（見本院卷一第 165頁），佐以上開和解書內並無被告及黃○○之簽名一 節，為被告所不爭執，並有和解書在卷可考（見本院卷一 第96-97頁），是黃○○與被告二人間既未於和解書上簽 名，則該和解書即要難作為黃○○與被告已經和解之證據 。
3.而被告雖又主張其與黃○○間雖未簽署和解書，然雙方口 頭上已以360萬元達成和解，且黃○○已開始履行和解之 內容（即給付2期共4萬元）云云，並提出黃○○所手寫之 悔過書為證（見本院卷一第193頁），惟被告於105年6月8 日在臺灣高等法院高雄分院審理黃○○之竊盜案件時仍到 庭陳稱：我向黃○○要求設定360萬元抵押權部分要有保 障，黃○○還是不同意簽名，黃○○如果還我錢，我願意 給他機會，但黃○○無心與我和解等語（見臺灣高等法院 高雄分院105年度上易字第264號卷第7頁），且黃○○亦 因竊盜被告財物未與被告和解，而經判處有期徒刑2年確 定一節，有臺灣高等法院高雄分院105年度上易字第264號 刑事判決在卷可考（見臺灣高等法院高雄分院105年度上 易字第264號卷第8-10頁），佐以證人黃○○亦證稱：我 口頭上並沒有答應要以360萬元與被告和解，我先前還4萬 元，是為了要展現誠意，可以繼續調解等語（見本院卷一 第168頁），堪認被告與黃○○並未就360萬元和解一事達 成合意。又黃○○固不否認有給付被告部分款項，然其既 已坦承有竊取被告財物之行為（見本院卷一第167頁）， 則黃○○先行賠償被告部分金額，亦屬合理，要難據此認 定黃○○與被告間已達成360萬元和解之意，至被告當庭 所提出之悔過書，原告除否認形式上之真正外，被告亦未 舉證該悔過書確由黃○○親筆書立，且該悔過書中雖有「 我很誠意的和告訴人達成協調共識，個月償還貳萬元至清
償為止（15年總額360萬）」等語，然亦同有「因無力償 還鉅額，故造成調解失敗」等語（見本院卷一第193頁） ，是就該悔過書之字面上文義觀之，亦難逕即認定黃○○ 與被告間已就360萬元部分達成和解。
4.從而，被告既未舉證證明對第三人黃○○有360萬元之和 解債權存在，則原告主張360萬元抵押權所擔保之360萬元 債權不存在，自可採信。
（四）按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，為民法第 767條第1項中段所明定。本件被告對第三人黃○○之360 萬元和解債權並不存在，業經本院認定如上，則360萬元 抵押權既無擔保之債權存在，基於抵押權之從屬性，應認 360萬元抵押權不存在，該抵押權登記即有妨害原告所有 權之情形，則原告依民法第767條規定請求除去妨害，並 請求被告塗銷上開360萬元抵押權之設定，即屬有據。至 被告對原告有50萬元之債權存在，亦經本院認定如前，則 原告請求被告塗銷系爭房地50萬元之抵押權登記，於法不 合，應予駁回。
六、綜上所述，原告請求確認360萬元抵押權所擔保之360萬元債 權不存在，並依民法第767條第1項規定請求被告塗銷360萬 元抵押權登記，為有理由，應予准許。另請求塗銷系爭房地 50萬元之抵押權部分，為無理由，應予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 本院審酌後，於判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘 明。
八、據上論結，本件原告之訴一部有理由，一部分為無理由，依 民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 3 月 2 日
民事第二庭 審判長法 官 陳嘉惠
法 官 郭佳瑛
法 官 吳保任
附表
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│編號│不動產標示 │權利範圍│
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│1 │高雄市○○區○○段00000地號土地 │2分之1 │
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│2 │高雄市○○區○○段000000地號土地│7分之1 │
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│3 │高雄市○○區○○段00000地號土地 │7分之1 │
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│4 │高雄市○○區○○段0000○號建物 │全部 │
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│5 │高雄市○○區○○段0000○號建物 │4分之1 │
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以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 106 年 3 月 2 日
書記官 黃淑菁