臺灣橋頭地方法院民事判決 104年度勞簡上字第5號
上 訴 人
即被上訴人 丙○○
乙○○
共 同
訴訟代理人 汪廷諭律師
被 上 訴人
即 上 訴人 甲○○○○○○○○○
訴訟代理人 黃大中律師
複 代理人 吳秋麗律師
上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於民國104年1月
13日臺灣高雄地方法院勞工法庭103年度雄勞簡字第8號第一審判
決提起上訴，本院於106年3月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回丙○○後開第二項之訴，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用負擔之裁判，均廢棄。
前項廢棄部分，甲○○○○○○○○○應再給付丙○○新臺幣貳仟玖佰叁拾玖元，及自民國一百零三年二月八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
丙○○其餘上訴駁回。
乙○○及甲○○○○○○○○○之上訴，均駁回。第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，由甲○○○○○○○○○負擔五分之三，丙○○、乙○○各負擔五分之一。 事實及理由
一、上訴人即被上訴人丙○○起訴主張：丙○○於民國101年5月 至被上訴人即上訴人甲○○○○○○○○○處任職，嗣於10 1年6月14日簽立約聘書載明「投保薪資24000元，全勤1500 元，獎金另計。享勞、健保及勞退6%。每月10號領月薪，彈 性工時內不計加班費。」、「每日上班8小時，每月月休6日 ，需依規定輪班。」等語，但丙○○於工作期間卻屢遭周義 博性騷擾，且周義博於102年9月25日非法解雇丙○○，丙○ ○乃於102 年10月17日依勞動基準法第14條第1項第6款，終 止兩造勞動契約，惟甲○○○○○○○○○尚積欠丙○○工 資1萬4450元、績效獎金3059元、加班費3萬6009元、資遣費 1萬8133元、失業給付3萬1680元，仍未給付，且周義博對丙 ○○性騷擾部分應賠償慰撫金10萬元（以上合計20萬3331元 ），另甲○○○○○○○○○並未足額提撥勞工退休金至丙 ○○勞工退休金專戶，應補提撥勞工退休金5792元至丙○○ 勞工退休金專戶等語。爰依據勞動關係、侵權行為關係，於 原審聲明：㈠甲○○○○○○○○○應給付丙○○20萬3331
元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率 5 計算之利息。㈡甲○○○○○○○○○應提撥勞工退休金 5792元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利 率5﹪ 計算之利息至丙○○勞工退休金專戶。㈢願供擔保請 准宣告假執行。
二、上訴人即被上訴人乙○○起訴主張：乙○○於102年3月30日 至甲○○○○○○○○○處任職，嗣簽立約聘書載明「…投 保薪資21900元，全勤1000 元。每月請領月薪，享勞、健保 及勞退6%。」、「工作時間：每週48小時，需依規定輪班輪 休。」等語，然乙○○卻於工作期間屢遭周義博性騷擾，10 2年8月間更遭其在電梯內熊抱及撫摸胸部，遂於102 年10月 17日與甲○○○○○○○○○在高雄市政府勞工局勞資爭議 會議時，依勞動基準法第14條第1項第6款之規定，終止兩造 勞動契約，甲○○○○○○○○○至今尚積欠乙○○加班費 1 萬3889元、資遣費6425元，且周義博對乙○○性騷擾部分 應賠償慰撫金10萬元（以上合計12萬314 元）等語。爰依據 勞動關係、侵權行為關係，於原審聲明：㈠甲○○○○○○ ○○○應給付乙○○12萬314 元及自起訴狀繕本送達之翌日 起至清償日止，按週年利率5﹪ 計算之利息。㈡願供擔保請 准宣告假執行。
三、被上訴人即上訴人甲○○○○○○○○○（下簡稱周義博） 則以：周義博並無性騷擾丙○○，丙○○卻四處散布不實言 論，甲○○○○○○○○○乃依勞動基準法第12條第1項第2 款，於102年9月25日與丙○○終止勞動契約，是其請求慰撫 金、資遣費、失業給付，均無理由；而工資係因丙○○尚未 辦理交接，而尚未給付；另丙○○依其自行所填製之不實績 效表，自無請求績效獎金之餘地，又丙○○以其自行計算之 加班時數請求加班費，亦非可取；另全勤獎金不應計入工資 範圍，縱計入工資，伊應補提撥勞退金期間亦應僅有101年5 月19日起至101年9月25日此段期間，總計4580元。又伊亦無 性騷擾乙○○，乙○○卻四處散布不實言論，伊已於102 年 10月17日依勞動基準法第12條第1項第2款之規定，終止與乙 ○○間之勞動契約，是其請求慰撫金、資遣費，均無理由； 又乙○○以其自行計算之加班時數請求加班費，應無理由等 語，資為抗辯，並於原審聲明：㈠丙○○及乙○○之訴駁回 。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。四、原審審理結果，為丙○○、乙○○一部勝訴、一部敗訴之判 決，判命周義博應給付丙○○新臺幣98,973元，及自103年2 月8日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。周義博應 提撥新臺幣5,654 元至丙○○之勞工退休金個人專戶。應給
付乙○○新臺幣52,982 元，及自103年3月8日起至清償日止 ，按年息百分之5 計算之利息，並均依職權為假執行之宣告 ，而駁回丙○○、乙○○其餘之訴及假執行之聲請。五、兩造均對一審判決不服，提起如下之上訴： ㈠丙○○就下列所述敗訴部分提起上訴，並聲明： ⒈原判決不利於丙○○後開第二項之訴，及該部分假執行之宣 告，均廢棄。
⒉前項廢棄部分，周義博應再給付丙○○104,217元；及自103 年2月8日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 至丙○○就其餘敗訴之279元部分（資遣費部分141元、提撥勞 退基金部分138元），並未上訴，業已確定，附此敘明。 ㈡乙○○就下列所述敗訴部分提起上訴，並聲明： ⒈原判決不利於乙○○後開第二項之訴，及該部分假執行之宣 告，均廢棄。
⒉前項廢棄部分，周義博應再給付乙○○650,556元；及自103 年2月8日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息（見本 院卷㈡151頁）。
至乙○○就其餘敗訴之1,776元部分（加班費1553元、資遣費2 23元），並未上訴，業已確定，併此敘明。
㈢周義博就其敗訴部分不服，提起上訴，並聲明： ⒈原判決不利於周義博部分均廢棄。
⒉前開廢棄部分，丙○○、乙○○於第一審之訴及假執行之聲 請均駁回（見本院卷㈠第59頁、第60頁、第115頁、第116頁 、第133頁、第134頁）。
六、不爭執事項（見本院卷㈡141-142頁、第180頁）： ㈠丙○○部分：
1.於101 年5 月19日至順風中醫診所任職美容師，勞動契約內 容如雙方於101年6月14日簽訂之約聘書（原審卷第28頁）。 2.每月10日發放上月薪資。
3.丙○○所提之錄音檔案，為其與周義博間之對話。 4.倘其主張102 年10月17日終止勞動契約有理由，計算其加班 費之平日每小時工資額為106.25元；計算每月工資及資遣費 之一個月平均工資均為25,500元，可請求10月份之工資為14 ,450元，資譴費為17,992元；周義博每月應提撥至其勞工退 休金個人專戶之金額為1,584元，共應提撥5,654元。 5.倘其主張有理由，周義博應給付其請求金額之利息起算日為 103年2月8日。
6.請求之加班費應扣除已領之120元（卷㈠218頁）。 ㈡乙○○部分：
1.於102年3月30日至順風中醫診所任職護理人員，勞動契約內
容如雙方於102年6月25日簽訂之勞動契約書（卷㈠183頁） 。
2.每月5日發放上月薪資。
3.自102 年10月13日起即未至順風中醫診所工作，亦未辦理請 假手續。
4.於102 年10月14日有寄存證信函（卷㈠52頁）予順風中醫診 所為終止勞動契約之意思表示，順風中醫診所於同年10月15 日有收到該存證信函（卷㈠208頁）。
5.乙○○於102年10月14日有收到102年9月份薪資。 6.倘乙○○主張有理由，計算乙○○加班費之平日每小時工資 額為95.42元；計算資遣費之一個月平均工資為22,900元， 可請求6,234元。
7.倘乙○○主張有理由，周義博應給付其請求金額之利息起算 日為103年2月8日。
七、爭執事項（卷㈡第142頁、第143頁、第180頁）： ㈠丙○○部分：
1.周義博對其有無於102年8月3日之前之某星期六上午、102年 8月3日、102年8月17日之性騷擾行為？ 2.周義博於102年9月25日對其為解雇通知，是否生終止勞動契 約之效力？
3.承上，若不生終止勞動契約之效力，則丙○○主張於102 年 10月17日依勞基法第14條第1項第6款終止勞動契約，有無超 過第14條第2 項所規定之除斥期間？另其當時亦同時主張周 義博延遲發放102年9月份工資，是否即為主張依勞基法第14 條第1項第5款終止勞動契約？該勞動契約是否因此終止？ 4.承上，若其於102年10月17日終止勞動契約不合於勞基法第1 4條第1項第5款、第6款、第2項之規定，則其再於102年11月 27日委託律師終止勞動契約，是否已生終止勞動契約之效力 ？
5.倘其主張有理由，其得請求之項目及數額各為何？原審判決 有無違誤？
㈡乙○○部分：
1.周義博對其有無於102 年8月間某星期六下午、同年8月17日 之性騷擾行為？
2.其於102 年10月14日寄發存證信函依勞基法第14條對周義博 為終止勞動契約之意思表示，周義博於同年月15日收受，是 否已生終止勞動契約之效力？
3.周義博於102 年10月15日對乙○○之解雇公告，其意思表示 有無到達乙○○？或於102 年10月17日到達乙○○？是否已 生終止勞動契約之效力？
4.承上，若不生終止勞動契約之效力，乙○○主張於102年10 月17日依勞動基準法第14條第1項第6款終止勞動契約有無超 過14條2項所規定之除斥期間？該勞動契約是否因此終止？ 5.承上，若不生終止勞動契約之效力，其再於102 年11月27日 委託律師終止勞動契約，是否已生終止勞動契約之效力？ 6.倘乙○○主張有理由，其得請求之項目及數額各為何？原審 判決有無違誤？
八、得心證之理由：
㈠周義博有無於102 年8月3日、102年8月17日，對丙○○為性 騷擾行為？另周義博有無於102年8月某星期六下午，對乙○ ○為襲胸行為、於102年8月17日對乙○○為摸大腿行為？ ⒈周義博於102年8月3日 、17日，對丙○○為具有性意味之言 詞，業據原審勘驗丙○○提出之102 年8月3日其與周義博對 話之錄音光碟內容（括號部分為丙○○所述，未括號部分為 周義博所述）為：「（院長你很無聊。院長你都會跟我講黃 色的。）然要跟誰說黃色的？（不行啊，你不能跟我說黃色 的啊。）不然要跟誰說黃色的？（不行啊，你不能跟我說黃 色的。）不要然要跟誰說？（這樣感覺你不幸福耶。）我本 來就很不幸福了。（啊不要這樣啊，就正常一點就好了啊。 ）就是因為被她搞得。（不會啦。）唉。（啊你就好好的做 你的就好了。一人管一間就好了。）沒有啦，跟那個沒關係 啦。（是喔。）不是啦，男子還是要有性啦。（什麼東西啊 ？）性啦。還是要有女人在一起啦，她真的在折磨我。（真 的喔？會喔？不會啦。）她五年都不跟我性行為。（喔，啊 你們…）跟那個有什麼關係？（有喔我有聽過喔。）不是啦 ，吃素就吃素啊。我就覺得該做的事情還是要做。（對啦， 難怪你會稍微…偏，有點…。你懂喔，我不想講。）可是她 是她是…。（稍微，你會偏有一點）啊都精蟲衝腦。（那我 就…你要運動啦。真的，你真的要運動。）」等語（見原審 卷第131頁至第132頁；第125頁）；及勘驗丙○○提出之102 年8 月17日其與周義博對話之錄音光碟內容（括號部分為原 告丙○○所述，未括號部分為被告所述）為：「（嘿，院長 。）是在怕什麼？（我哪有在怕什麼，我去廁所。怎樣？） 廁所，你在廁所做什麼？（我）啊你要吃飯嗎？（我？等一 下啊。怎麼了？）等一下？啊你有準備飯嗎？（沒有啊，我 等一下要出去啊。怎麼了？）你都跟誰去吃？（我沒有跟誰 去吃啊，我都隔壁啊，88啊。）」、「你去買回來，然後我 們一起吃。（不用。）你請我吃啊？（我請你吃是沒問題啦 。）你不是要請我吃飯嗎？（我哪有要請吃飯啦。）有啦， 有人說你要請我吃飯啊。（是喔？你自己做夢吧？）有啊有
啊，有人跟我講的。（真的喔？誰跟你講的？）跟你很好的 麻吉。（不可能。我不會這樣。）你有CALL給他說，等我回 來時候，我們一起請他吃飯。你忘記了。（ㄟ）你有講過這 句話嘛。（對對，因為是想說）有吧？（對，有有，我是， 對對對，但是要一起啦。）對啊。你有這個意思（對對對， 我確實。）想說跟我一起去吃。（沒有沒有，是一起。）嚇 得要死。很怕。你是在怕什麼。你給我亂摸亂抓（沒啦。我 沒有這樣。）我給你摸一下，你就緊張得要死。（那個啊， 本來就男女授受不親了。）你不要假了。你給我抓都沒關係 ，我抓你都不行，這樣男人也是很吃虧喔。（不會。）給人 家摸，然後摸人家，就被人家告。（亂講。你才會做這種事 吧。）你再給我亂摸，我會告人家。（你才會做這種事吧。 院長你那個脈衝槍有沒有，你那個是）你如果要說脈衝槍的 事情，你過來這邊坐。（你那個是，不要啦。你在這邊就好 了啦。）別在這裏，別在這裏。（不用啦，院長。）不是啦 ，那邊有。（院長，我跟你講，脈衝槍是算部分還是怎樣？ ）不要在那邊講啦，忘記那邊有攝影機了。（怎樣？）那邊 有攝影機。（厚，院長。）過來過來。（厚，院長。）」等 語明確（見原審卷第106頁至第107頁、第135頁至第136頁； 第125 頁），堪認周義博確實有為丙○○所指行為。佐以證 人王雪琴於原審證稱：伊是順風中醫診所客人，丙○○擔任 伊的美容師，102年8月17日伊美容課程12點結束，按電梯要 離開，周義博電梯上來說請伊先走，有事要跟丙○○說，但 丙○○當下非常慌張說要跟伊一起走，在電梯口，周義博有 要阻止丙○○離開，進到在電梯，伊問丙○○為什麼老闆要 跟她講話，她卻一定要跟伊走，丙○○說她有口難言等語（ 見原審卷第85頁），顯然丙○○若有機會，即不欲與周義博 相處。再對照證人陳翊嘉於原審審理時證稱：102年8月間某 星期六上午診時，丙○○撥到櫃台電話請人上樓協助，伊到 5樓拿藥，下去4樓時看到丙○○與周義博在裏面，伊假藉問 公事請周義博過來櫃台，丙○○一直問伊是否可以陪她吃飯 ，丙○○那天還蠻緊張、惶恐、臉色發白，之後丙○○有跟 伊說她被襲胸，但伊並未看到等語（見原審卷第84頁），可 知丙○○於周義博為各該行為，待周義博離開後，仍處於緊 張、惶恐，甚至有臉色發白狀況，堪認周義博所為已違反丙 ○○意願。準此，丙○○主張受周義博性騷擾等情，足以認 定。至周義博上訴意旨雖有下列所辯，但均無可採（理由詳 下列所述）：
①上揭錄音內容係丙○○主動誘發、且期間丙○○多次以笑聲 、開玩笑之語氣挑逗周義博，諸如夢到周義博、請周義博吃
飯等等，由丙○○上開反應，與遭性騷擾之受害人有所不同 ，因此上開錄音，不能證明丙○○受有性騷擾云云。惟查本 件係丙○○主動錄音，故其縱誘發周義博開始說話，非可遽 認未受性騷擾，而應探究丙○○係以何種言詞誘發，周義博 遭誘發後，如何反應。而由本件丙○○於上開二日錄音之初 僅係說「趕快講一講」、「嘿、院長」）（見原審卷131 頁 、135 頁），並未提起任何有關性之議題，周義博即開啟如 前開讓人聯想至性之話題，堪認周義博平時對丙○○說話就 係如此毫無避諱，與丙○○是否誘發所導致並無關係。又周 義博為丙○○之老闆，丙○○對周義博上開言語之反應，尚 不得以一般無上下服從關係雙方間之情況斷之。蓋一般人面 對此類老闆，敢疾言厲色痛斥者少之又少，而為求保住工作 ，笑臉以對，甚至虛意附和者則非少見，尚難執丙○○於錄 音中，有周義博指行為，即認對丙○○不構成性騷擾。反而 由丙○○在雙方無任何恩怨、糾紛狀況下，卻自行將雙方對 話錄音，可窺知丙○○內心對周義博言語騷擾行為之不滿， 是周義博上訴意旨所指，難認有理。
②證人陳嘉翊上揭證述係屬傳聞證據，不得採為有利丙○○之 證據；另證人王雪琴證稱8 月17日中午12點見聞周義博向丙 ○○攀談，其後與丙○○一同坐電梯離開，但於上開8 月17 日之錄音內容中，丙○○卻提及現在12點30分，要去買午餐 ，顯然丙○○並未與證人王雪琴一同離開，證人王雪琴所證 應屬虛偽，並無可採等語。惟證人陳翊嘉上開所證，就周義 博有無性騷擾丙○○乙節固屬傳聞證據，但所證有關丙○○ 之反應，則屬親身經歷，非屬傳聞，本院自得以此引為丙○ ○是否受性騷擾之判斷依據。另查證人王雪琴僅提及與丙○ ○一同坐電梯下樓，並非一同離開診所，而該診所係丙○○ 工作場所，丙○○下樓後，留於診所之內，乃係當然，上訴 意旨此部分所辯，非屬可採。
⒉周義博於102年8月某星期六下午對乙○○襲胸，又於102年8 月17日對乙○○摸大腿等情，業據於證人陳翊嘉於原審審理 時證稱：伊102年5月到10月中旬在順風中醫診所任職，102 年8 月某星期六下午，看到兩個人進去電梯，但電梯卻下去 又上來2、3次，伊乃前去查看，見到乙○○與周義博自電梯 出來，當下伊只看到2 人背面，雖未看到有何異常動作，但 約10到10分鐘後要下班時，乙○○有跟另一個同事陳毓倫說 她有被摸，且周義博平常在醫院裡面都會性騷擾護士，伊與 其他護士彼此之間都會講等語（見原審卷第82頁至第83頁） 。及證人丙○○於原審審理時證稱：102年7月間乙○○一直 跟伊抱怨，周義博對她毛手毛腳、上下其手，同年8 月17日
伊求救同事們幫忙伊脫離被告性騷擾，當日被告在四樓美容 室說同事們不要穿褲子，要穿裙子，同時還摸了乙○○大腿 。另外伊也聽過乙○○抱怨她在電梯內遭周義博襲胸之事等 語明確（見原審卷第124 頁），堪認乙○○此部分主張，非 無理由。至周義博上訴意旨雖又辯稱：證人陳翊嘉、丙○○ 上揭證述均屬傳聞，且證人陳翊嘉並未見到周義博有何性騷 擾舉動，所證看到電梯上上下下卻未見聲稱受性騷擾之乙○ ○逃離電梯亦與常情有違。另丙○○於8 月17日當日有錄音 ，但錄音中卻未聽聞乙○○抱怨遭周義博摸大腿，丙○○所 證與錄音內容不符，不得作為有利乙○○之證據云云。惟證 人陳翊嘉、丙○○上開所證（不含8 月17日目睹周義氣博摸 乙○○大腿部分），就周義博有無性騷擾乙○○乙節固屬傳 聞證據，但所證有關乙○○之反應，則屬親身經歷，非屬傳 聞，本院自得以此引為乙○○是否受性騷擾之判斷。再證人 丙○○於原審為證時，並未證稱乙○○於8 月17日錄音當時 有抱怨遭周義博摸大腿，上訴意旨以該日錄音未錄得乙○○ 之抱怨，認證人丙○○所證屬虛，並無可採。又於有權利服 從關係或上下屬關係下，受性騷擾被害人之反應，不得依一 般情況論之，已詳述如前，乙○○面對老闆周義博性騷擾行 為，一時失措不知如何處理，非難想像，上訴意旨圖以乙○ ○於電梯上上下下、電梯門開開啟啟，卻未有何呼救行為， 遽認乙○○未受性騷擾，亦無可採。
⒊上訴意旨另以證人陳慧芳於102年9月20日即前往順風中醫診 所上班，卻於原審證稱曾見到丙○○拍打周義博屁股，顯然 二人關係曖昧，故周義博所為非屬性騷擾云云。惟證人陳慧 芳證述之內容無時間、地點、週邊情狀，僅空泛陳述，已難 信為真實，且依周義博上訴意旨所辯，於102年9月20日業已 通報高雄市政府勞工局資遣丙○○（見本院卷㈠102、103頁 ；原審卷229、230頁資遣通報清冊），則丙○○於102年9月 20日後，應已與周義博關係不佳，豈有可能證人陳慧芳102 年9 月20日到職後，仍可目睹丙○○拍打周義博屁股此一親 密舉動，足證證人陳慧芳之證述，應非事實。
⒋證人陳國增雖於原審審理時證稱丙○○、乙○○離職之原因 並非受性騷擾，而是對工作或薪資不滿云云。惟證人陳國增 現仍為周義博之受僱人，其證述非無偏頗之可能，且丙○○ 、乙○○2 人遭周義博性騷擾之情形，業有上揭證人及錄音 內容可稽，堪認證人陳國增所證述均係證人陳國增個人臆測 之詞，尚無足取。
㈡周義博於102 年8月3日、102年8月17日，對丙○○為性騷擾 行為，於102年8月某星期六下午，對乙○○為襲胸行為、於
102年8月17日對乙○○為摸大腿行為，丙○○、乙○○二人 可否請求賠償？賠償金額若干？
⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同；不法 侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操， 或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上 之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第184條第1項、第 195條第1項，定有明文。次按「本法所稱性騷擾，係指性侵 害犯罪以外，對他人實施違反其意願而與性或性別有關之行 為，且有下列情形之一者：一、以該他人順服或拒絕該行為 ，作為其獲得、喪失或減損與工作、教育、訓練、服務、計 畫、活動有關權益之條件。二、以展示或播送文字、圖畫、 聲音、影像或其他物品之方式，或以歧視、侮辱之言行，或 以他法，而有損害他人人格尊嚴，或造成使人心生畏怖、感 受敵意或冒犯之情境，或不當影響其工作、教育、訓練、服 務、計畫、活動或正常生活之進行。」、「對他人為性騷擾 者，負損害賠償責任。前項情形，雖非財產上之損害，亦得 請求賠償相當之金額，其名譽被侵害者，並得請求回復名譽 之適當處分。」性騷擾防治法第2條、第9條，規定甚明。又 「本法所稱性騷擾，謂下列二款情形之一：一、受僱者於執 行職務時，任何人以性要求、具有性意味或性別歧視之言詞 或行為，對其造成敵意性、脅迫性或冒犯性之工作環境，致 侵犯或干擾其人格尊嚴、人身自由或影響其工作表現。二、 雇主對受僱者或求職者為明示或暗示之性要求、具有性意味 或性別歧視之言詞或行為，作為勞務契約成立、存續、變更 或分發、配置、報酬、考績、陞遷、降調、獎懲等之交換條 件。前項性騷擾之認定，應就個案審酌事件發生之背景、工 作環境、當事人之關係、行為人之言詞、行為及相對人之認 知等具體事實為之。受僱者或求職者因第十二條之情事，受 有損害者，由雇主及行為人連帶負損害賠償責任。」性別工 作平等法第12條、第27條第1項前段，亦有規定。 ⒉丙○○、乙○○2 人受僱於周義博，為兩造所不爭執，周義 博既有前揭性騷擾之行為，丙○○、乙○○2 人，精神上受 有痛苦可堪認定，依前開規定自得請求周義氣博賠償慰撫金 。又按慰撫金之多寡，應斟酌雙方之身分、地位、資力與加 害程度，及其他各種情形核定相當之數額（最高法院51年度 台上字第223 號判例意旨參照）。故慰撫金之金額是否相當 ，自應依實際加害情形與被害人所受之痛苦及雙方之身分、 地位、經濟狀況等關係決定之。爰審酌丙○○、乙○○2 人 於順風中醫診所任職期間，月薪各約2 萬餘元，丙○○名下
有土地3 筆、乙○○名下無財產，有稅務電子閘門財產所得 調件明細表可憑（見本院㈡證物袋）；周義博則為順風中醫 診所之負責人，並為丙○○、乙○○2 人之雇主，名下有房 屋4筆、土地10筆、汽車1輛，有稅務電子閘門財產所得調件 明細表可佐，暨各該加害情形等一切情狀，認原審認定周義 博應賠償丙○○、乙○○精神慰撫金各5 萬元，尚屬適當， 丙○○、乙○○上訴意旨超逾此部分之請求，難謂有據。 ㈢丙○○勞動契約部分：
⒈周義博於102年9月25日對丙○○為解雇通知，是否生終止勞 動契約之效力？
按「有左列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：…六、 雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者。 勞工依前項第一款、第六款規定終止契約者，應自知悉其情 形之日起，三十日內為之。」勞動基準法第14條第1項第6款 、第2項，分別定有明文。經查：
①周義博以丙○○有散發不實謠言，違反勞動基準法第12條第 2款為由，解雇丙○○，固有102 年9月25日解雇通知單（見 原審卷第41頁）為憑，惟周義博對於丙○○既有前揭性騷擾 之行為，則丙○○縱有因而指述周義博對其有性騷擾，亦非 散發不實言論，周義博於102年9月25日以丙○○有散布不實 言論為由，依勞動基準法第12條第2 款之規定，解雇原告丙 ○○，自非合法，周義博上訴意旨認已於102年9月25日終止 丙○○勞動契約，非屬有理。
②丙○○於周義博為前開終止勞動契約之意思表示後，旋於10 2年9月30日至高雄市政府勞工局申請勞資爭議協調，並於請 求協調事項上明確勾選「資遣費、非自願離職同意書、預告 工資」等項目（見原審卷第32頁），堪認丙○○對於周義博 前開終止勞動契約並不接受，自難以丙○○嗣後於102年10 月3日前往順風中醫診所辦理交接（見原審卷第251頁交接清 單），認丙○○業與周義博合意終止勞動契約，周義博上訴 意旨認丙○○業已合意終止勞動契約，非屬有理。 ③周義博既未合法終止與丙○○之勞動契約，兩造間亦無合意 終止勞動契約，則丙○○以其遭違法解雇為由，於102年10 月17日以雇主違反勞工法令，致有損害其權益為由，依勞動 基準法第14條第1項第6款、第2 項，終止兩造勞動契約，自 屬有理。至丙○○同日雖以周義博有前揭性騷擾之行為，其 得依勞動基準法第14條第1項第6款之規定，終止勞動契約云 云，惟周義博前揭性騷擾行為均係發生於102年8月之前，業 如前述，而性騷擾發生當時，丙○○即已知悉其情形，是丙 ○○遲至102 年10月17日始對周義博提出終止兩造勞動契約
之意思表示，已逾依勞動基準法第14條第2 項30日期間，自 非合法，併此敘明。
④丙○○與周義博間之勞動契約，既於102 年10月17日終止， 故丙○○於102 年11月27日間再次由律師發函向周義博主張 終止勞動契約（見原審卷第36頁），依法自無任何效力，附 此敘明。
⒉倘丙○○主張有理由，其得請求之項目及數額各為何？原審 判決有無違誤？
⑴按工資乃勞工因工作而獲得之報酬，如經常性給與之工資、 薪金固均屬之，即便是按計時、計日、計月、計件以現金或 實物等方式給與之獎金、津貼及其他任何名義經常性之給與 ，如係以勞工達成預定目標而發給，具有因工作而獲得對價 之性質者，參諸勞動基準法第2條第3款及該法施行細則第10 條規定之精神，亦應包括在內，初不因其形式上所用之名稱 而受影響（最高法院96年台上字第5 號判決參照），全勤獎 金如在制度上已形成經常性，屬經常性之給與，應列入工資 計算之範疇（最高法院86年度台上字第1681號判決）。次按 按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得 請求報酬，民法第487條前段定有明文。經查： ①周義博與丙○○之勞動契約約定「投保薪資2 萬4000元，全 勤1500元，獎金另計」等語，有約聘書影本1 份（見原審卷 第28頁）可證，堪認「全勤1500元」乃為經常性給與，且核 其性質僅係以勞工正常出勤工作為條件，顯純屬勞工因工作 而可獲得之對價，應屬工資之一部分無訛。是丙○○每月工 資應為2 萬5500元，此部分復為周義博上訴後所不爭執，堪 以認定。
②至周義博於言詞辯論時，雖辯稱稱丙○○於102年9月25日經 解僱後，翌日就未上班，並於10月3 日辦理交接，故其10月 份並未上班，領取10月份薪資並無理由等語。惟本件周義博 迄本院言詞辯論時，仍主張已解僱丙○○，堪認於丙○○合 法終止本件勞動契約前，拒絕丙○○依系爭僱傭契約給付勞 務。丙○○無從履行受僱人之勞務給付義務，可歸責於周義 博，揆之前開規定，丙○○自得請求10月份薪資，周義博此 部分所辯，並無可採。
③丙○○係於102 年10月17日終止兩造勞動契約，則其請求周 義博給付102年10月1日至17日之工資1萬4450元（25500*17/ 30 =14450），應有理由。
⑵丙○○請求給付績效獎金3059元部分：
①丙○○與周義博之勞動契約，雖無關於績效獎金之約定，有 有約聘書影本1份可證（見原審卷第28頁），惟依丙○○所
提薪資明細表，均明確載有獎金項目（見原審卷第45頁）， 並與丙○○存摺明細之入帳金額相符（見本院卷㈠第112-11 3 頁）。而觀之上開薪資明細表中獎金之計算方式，均如丙 ○○所主張，以業績金額乘特定百分比方式，計算獎金，並 因此得出獎金3784元、1464元。若係恩給性，自無須如此計 算，周義博上訴意旨認獎金部分為任意性、恩給性給付等語 ，並無可採。
②次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ；但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民 事訴訟法第277 條定有明文。本件獎金金額究竟多少，以接 近證據之遠近及取得證據之難易而言，周義博就獎金原因事 實、營業額多寡，均實際掌握以利計算丙○○薪資，故一旦 認定有獎金，自應由周義博舉證獎金金額較為合理、簡單， 且較符合正義公平之原則。而丙○○主張有績效獎金，應可 採信，有如前述，然周義博始終未能就此提出具體證據，經 本院曉諭知所主張之恩給性給付可能與卷證不符，並請提出 相關獎金之核發依據後，亦未提出證據（見本院卷㈡181-18 3頁），本院復審酌丙○○以其自行依記憶製作之績效表（ 見原審卷第42頁），係以特定客戶之業績，依照特定比例， 計算績效獎。計算方式與上開核發薪資方式大體相符，且計 算所得金額3059元，與卷內其他各月獎金相比，並無明顯過 當之處，爰依丙○○製作之績效表及計算之基準為認定本件 獎金金額之基礎事實。準此，丙○○此部分之請求，自屬有 理。
⑶加班費：
①按「勞工每日正常工作時間不得超過八小時，每二週工作總 時數不得超過八十四小時。前項正常工作時間，雇主經工會 同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將其二 週內二日之正常工作時數，分配於其他工作日。其分配於其 他工作日之時數，每日不得超過二小時。但每週工作總時數 不得超過四十八小時。」勞動基準法第30條第1項、第2項定 有明文。又上開規定於適用勞動基準法之行業，均有適用， 有行政院勞工委員會勞動二字第0920018071號函（見原院卷 第244頁）可稽。查丙○○與周義博101 年6月14日簽立約聘 書載明「彈性工時內不計加班費」等語，有約聘書影本1 份 可證（見本院卷第28頁），對照丙○○起訴時亦主張每日上 班8小時，月休6日，每二週工作88小時，超過法定每二週工 作84小時之法定工時，依打卡紀錄核計，甲○○○○○○○ ○○應發給加班費3 萬6009元云云。堪認丙○○僅於二週工 作超過84小時之延長工作時間始得依勞動基準法第24條請求
延長工作時間時工資加給。丙○○上訴意旨反於之前主張改 稱無法確認彈性工時之內容，故不應適用延長工時等語（本 院卷㈠第109頁），並無可採。
②丙○○有如附表一所示時間延長工時之事實，業據周義博於 原審自認明確（見原審第182頁至第189頁），並有丙○○打 卡紀錄可憑（見原審卷第137頁至第142頁），足以認定。則 依上開規定及說明，甲○○○○○○○○○即應給付丙○○ 如附表一所示合計1 萬6531元之延長工時工資。又丙○○於 本院審理中業就加班費部分，已領得120 元並不爭執，此部 分之金額，應予扣除，故周義博應給付丙○○加班費金額為 16411元。
③至丙○○雖主張依其自己所核算打卡卡片之時間為延長工時 之時間云云，惟按雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時 間之工資應加給之；雇主有使勞工在正常工作時間以外工作 之必要者，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資 會議同意後，得將工作時間延長之，勞基法第24條、第32條 第1 項分別定有明文。準此，勞工有在正常工作時間以外工 作之必要，須雇主經工會或勞工同意後，方得於同法第30條 所規定之工作時間延長之，如未經雇主及勞工雙方同意，由 勞工片面延長工時，則非合於規定之加班，勞工自不得以此